* APPALTI – Negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate – Art. 38, c. 1 , lett. f) d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione del concorrente – Motivata valutazione dell’amministrazione – Esercizio di potere discrezionale – Canone di buona fede in senso oggettivo – Rilevanza – Esclusione per inaffidabilità dell’impresa – Automaticità – Limiti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 24 Maggio 2012
Numero: 248
Data di udienza: 19 Aprile 2012
Presidente: Ferone
Estensore: Mastrantuono
Premassima
* APPALTI – Negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate – Art. 38, c. 1 , lett. f) d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione del concorrente – Motivata valutazione dell’amministrazione – Esercizio di potere discrezionale – Canone di buona fede in senso oggettivo – Rilevanza – Esclusione per inaffidabilità dell’impresa – Automaticità – Limiti.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 24 maggio 2012 n. 248
APPALTI – Negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate – Art. 38, c. 1 , lett. f) d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione del concorrente – Motivata valutazione dell’amministrazione – Esercizio di potere discrezionale.
L’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006 si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico, per cui,ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara oppure con riferimento ad un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale commesso nei confronti di un’altra Amministrazione, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa e, trattandosi di esercizio di potere discrezionale, esso è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (sul punto cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 1107 del 22.2.2006).
Pres. f.f. Ferone, Est. Mastrantuono – p.s.r.l. e altri (avv.ti Liccardo e Vecchione) c. Comune di Melfi (avv. Mancuso)
APPALTI – Negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate – Art. 38, c. 1 , lett. f) d.lgs. n. 163/2006 – Canone di buona fede in senso oggettivo – Rilevanza.
L’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006 è finalizzato a reprimere ogni condotta, atta a minare la legittima aspettativa della stazione appaltante, non solo in un’esecuzione a regola d’arte dei lavori affidati al privato, ma anche nell’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto secondo il canone della buona fede in senso oggettivo, in quanto la regola della lealtà contrattuale nella fase di esecuzione delle prestazioni implica, non solo il rispetto del canone della esecuzione a regola d’arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche l’assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale (cfr. TAR Lecce Sez. I Sent. n. 659 del 2.3.2010).
Pres. f.f. Ferone, Est. Mastrantuono – p.s.r.l. e altri (avv.ti Liccardo e Vecchione) c. Comune di Melfi (avv. Mancuso)
APPALTI – Art. 38, c. 1 , lett. f) d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione per inaffidabilità dell’impresa – Automaticità – Limiti.
L’esclusione dalle gare pubbliche per l’inaffidabilità delle imprese concorrenti può essere pronunciata in termini di automaticità e/o con una stringata motivazione, che richiami il precedente rapporto intercorso, soltanto quando il comportamento grave di negligenza e malafede e/o di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara, mentre, nel caso di errore grave, commesso da un’impresa partecipante ad una gara di appalto nei confronti di un’altra Amministrazione, il giudizio di inaffidabilità professionale è subordinato ad una preventiva e motivata valutazione della stazione appaltante (o della Commissione giudicatrice), che esamini la gravità e rilevanza sul piano professionale della/e precedente/i risoluzione/i contrattuale/i comminata/e da altra/e Amministrazione/i, cioè deve trattarsi di un errore professionale tanto grave, da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, tale da costituire violazione dei principi di correttezza e buona fede, determinando il venir meno della fiducia dell’Amministrazione in relazione alla possibilità di un futuro e corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
Pres. f.f. Ferone, Est. Mastrantuono – p.s.r.l. e altri (avv.ti Liccardo e Vecchione) c. Comune di Melfi (avv. Mancuso)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ - 24 maggio 2012, n. 248SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 24 maggio 2012 n. 248
N. 00248/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00392/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 392 del 2011, proposto dall’impresa Protecnoimpianti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI Protecnoimpianti S.r.l. (mandataria)-Dell’Acqua Costruzioni S.r.l., e dall’impresa Dell’Acqua Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandante della costituenda ATI Protecnoimpianti S.r.l.-Dell’Acqua Costruzioni S.r.l., entrambe rappresentate e difese dagli Avv.ti Federico Liccardo e Francesco Vecchione, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via del Gallitello n. 221 presso lo studio legale dell’Avv. Emiliano Potenza;
contro
Comune di Melfi, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Donato Mancusi, come da mandato a margine del controricorso ed atto di costituzione in giudizio, con domicilio eletto ai sensi dell’art. 25, comma 1, Cod. Proc. Amm. in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;
e con l’intervento di
ad opponendum:
ATI Tecnosyder S.r.l.(in persona del legale rappresentante p.t.)-Globo Impianti di Nola Antonio(in persona del legale rappresentante p.t.)-Edil Vulture S.r.l.(in persona del legale rappresentante p.t.)-ISAP S.r.l.(in persona del legale rappresentante p.t.), tutte rappresentante e difese dagli Avv.ti Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, come da mandato a margine dell’atto di intervento ad opponendum, con domicilio eletto in Potenza Via Pretoria n. 188 presso lo studio legale dell’Avv. Gaetano Maria Porretti;
per l’annullamento:
-della Determinazione n. 244 del 7.7.2011 (comunicata all’ATI ricorrente con fax del 23.7.2011 e con nota Responsabile del procedimento del 29.7.2011, ricevuta dall’ATI ricorrente il 2.8.2011), con la quale il Dirigente dell’Area Infrastrutture e Mobilità del Comune di Melfi ha approvato il verbale n. 4 del 21.6.2011, specificando che con tale verbale l’ATI ricorrente era stata ritenuta carente dei requisiti di ammissione alla procedura aperta, indetta per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di costruzione di un Campus di ricerca e di alta formazione, collegato al sito produttivo della FIAT-SATA, e perciò era stata esclusa da tale procedimento, e, conseguentemente, ha dichiarato deserta tale gara;
-del presupposto verbale n. 4 del 21.6.2011 (comunicato all’ATI ricorrente con fax del 27.8.2011 e con nota Responsabile del procedimento del 6.9.2011, ricevuta dall’ATI ricorrente nella medesima giornata del 6.9.2011), con il quale l’ATI ricorrente veniva esclusa dalla predetta procedura aperta, in quanto:
1) in violazione delle modalità di presentazione dell’offerta economica, prescritte dal disciplinare di gara, non aveva indicato nella lista delle categorie di lavorazione e forniture, previste per l’esecuzione dei lavori, le migliorie, proposte dalla medesima ATI ricorrente in sede di offerta tecnica;
2) la mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. non aveva dichiarato che in un precedente appalto, relativo ai lavori ristrutturazione degli ex Laboratori IPIAS, siti in Potenza Via Sicilia, il Comune di Potenza con Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici n. 409 del 5.9.2008, ai sensi dell’art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006, aveva risolto il contratto per grave ritardo e grave inadempimento della predetta mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. (risoluzione per inadempimento, comunicata dal Comune di Potenza all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ed iscritta, ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. p), DPR n. 34/2000, nel Casellario Informatico della predetta Autorità di Vigilanza), per cui era stato ritenuto che l’ATI ricorrente doveva essere esclusa dalla gara sia ai sensi dell’art. 49, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006 per mendace dichiarazione sul possesso del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, sia perché la predetta Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici Comune di Potenza n. 409 del 5.9.2008 ex art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006 costituiva un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale e perciò integrava l’assenza del suddetto requisito di ammissione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006;
nonché per il risarcimento
dei danni in forma equivalente (al riguardo veniva espressamente precisato che l’ATI ricorrente rinunciava alla domanda di risarcimento in forma specifica, poiché il comportamento del Comune resistente “sconsigliava l’instaurazione di un rapporto negoziale che non potrebbe che dar luogo ad ulteriore contenzioso”, facendo presente “anche al privato è concesso un giudizio sull’affidabilità della stazione appaltante, giudizio il cui esito è, nel caso, assai negativo”), quantificati in complessivi 613.983,91 €, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, di cui: 87.781,55 € (di cui, però, soltanto 80.337,55 € documentate) a titolo di danno emergente, per le spese sostenute per partecipare alla gara e per redigere la progettazione esecutiva; 420.961,89 € a titolo di lucro cessante, per il mancato utile, che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto di cui è causa, determinato nella misura del 10% dell’offerta economica formulata (al riguardo, veniva pure chiesta la condanna del Comune di Melfi al risarcimento per perdita di chance, per la mancata partecipazione ad altre gare di appalto, non indicate, che avrebbe dovuto essere liquidato in via equitativa dal Giudice adito); 105.240,47 € a titolo di danno curricolare, determinato nella misura del 10% dell’offerta economica formulata;
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Melfi;
Visto l’atto di intervento ad opponendum, proposto dall’ATI Tecnosyder S.r.l.-Globo Impianti di Nola Antonio-Edil Vulture S.r.l.-ISAP S.r.l., notificato il 9.12.2011 e depositato il 9.12.2011;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2012 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi gli Avv.ti Federico Liccardo, per la parte ricorrente, Donato Mancusi, per il Comune di Melfi, e Vincenzo Colucci, su delega dell’Avv. Ignazio Lagrotta, per l’interventore ad opponendum;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con Del. G.R. n. 713 del 22.4.2009 la Regione Basilicata affidava al Comune di Melfi le funzioni di stazione appaltante, per la realizzazione di un Campus di ricerca e di alta formazione, collegato al sito produttivo della FIAT-SATA, dove dovevano essere effettuate attività di ricerca industriale, sviluppo competitivo ed alta formazione per la qualificazione di giovani ricercatori e tecnici, residenti nella Regione Basilicata (tale appalto prevedeva la costruzione di un fabbricato, destinato ad ospitare linee di produzione pilota, finalizzate alla ricerca dell’ottimizzazione dei processi produttivi, con uffici e laboratori ad elevato contenuto tecnologico ed aree di formazione con l’ausilio di sistemi di proiezione tridimensionale).
Nel maggio 2010 il Comune di Melfi indiceva una procedura aperta per l’aggiudicazione del predetto appalto di lavori e pubblicava il bando di gara ed il disciplinare di gara.
Tale bando di gara prevedeva:
1) l’importo a base di gara di 4.214.428,80 € IVA esclusa (oltre oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso, pari a 162.370,59 €), di cui: 1.147.698,33 €, relativi alla Categoria prevalente OG1, classifica III, subappaltabili nella misura massima del 30%; 969.634,40 €, relativi alla Categoria OS18, classifica III, non subappaltabili; 955.034,94 €, relativi alla Categoria OS28, classifica III, non subappaltabili; 951.504,39 €, relativi alla Categoria OS30, classifica III, non subappaltabili; e 303.275,21 €, relativi alla Categoria OS24, classifica II, subappaltabili;
2) che all’offerta doveva essere allegata una cauzione provvisoria, nella misura del 2% dell’importo a base di gara, con la puntualizzazione che tale garanzia poteva essere ridotta del 50% ai sensi dell’art. 75, comma 7, D.Lg.vo n. 163/2006 (cfr. punti n. 8 del bando di gara);
3) che si sarebbe proceduto all’aggiudicazione, anche nel caso di una sola offerta valida, se ritenuta congrua.
Mentre disciplinare di gara prevedeva che le offerte dovevano essere confezionate con plichi, sigillati e controfirmati sui lembi di chiusura, i quali dovevano contenere tre buste, anch’esse sigillate e controfirmate sui lembi di chiusura, di cui: a) una, contenente la documentazione amministrativa, tra cui, a pena di esclusione, la dichiarazione sostitutiva ex art. 47 DPR n. 445/2000, attestante il possesso dei requisiti di ammissione alla gara, tra cui quelli di ordine generale di cui all’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, con la puntualizzazione che, in caso di ATI, tale dichiarazione sostitutiva doveva essere redatta da tutte le imprese, facente parti dell’ATI, e che l’attestazione, prevista dall’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, doveva essere resa da tutti i soggetti, indicati dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c), D.Lg.vo n. 163/2006, “compresi i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando” (cfr. punto 1, nn. 4, lett. a, e 10, del disciplinare di gara) e la cauzione provvisoria, nella misura del 2% dell’importo a base di gara, con la puntualizzazione che tale garanzia poteva essere ridotta del 50% ai sensi dell’art. 75, comma 7, D.Lg.vo n. 163/2006 (cfr. punto 1, n. 5, del disciplinare di gara); b) un’altra busta, contenente l’offerta economica a prezzi unitari, di ribasso rispetto all’importo a base di gara, con la lista delle lavorazioni e forniture ex art. 90 DPR n. 554/1999, precisando che tale lista doveva essere sottoscritta in tutte le pagine e non poteva contenere “correzioni che non siano confermate e sottoscritte a pena di esclusione dell’offerta” e che in essa dovevano “essere specificamente riscontrabili” “le lavorazioni conseguenti alle migliorie ed alle integrazioni”; c) ed un’altra, contenente l’offerta tecnica, la quale poteva prevedere migliorie agli impianti elettrici, agli impianti fluidodinamici, alle coibentazioni e/o insonorizzazioni ed alla progettazione statico-strutturale.
Presentavano l’offerta quattro concorrenti, tra cui l’ATI ricorrente e l’ATI Edil Vulture S.r.l. (mandataria)-COMES S.r.l.-Globo Impianti di Nola Antonio-C.M. Impianti S.r.l.- ISAP S.r.l. (mandanti).
Nella seduta pubblica del 27.9.2010 la Commissione giudicatrice emanava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI, con mandataria Edil Vulture S.r.l., in quanto si era classificata al primo posto con il punteggio complessivo di 76,599 punti, mentre l’ATI ricorrente si era collocata al secondo posto con il punteggio complessivo di 59 punti (cfr. verbale n. 3 del 27.9.2010).
Con Determinazione n. 440 del 9.11.2010 il Dirigente dell’Area Infrastrutture e Mobilità del Comune di Melfi emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in commento in favore dell’ATI, con mandataria Edil Vulture S.r.l..
Tale provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva impugnato dinanzi questo TAR con il Ric. n. 422/2010, il quale veniva accolto con la Sentenza TAR Basilicata n. 74 del 14.2.2011, attesocchè l’ATI, con mandataria Edil Vulture S.r.l., doveva essere escluso dalla gara, in quanto:
1) l’impresa ausiliaria Pype Line di Martino Gianfranco & C. S.n.c. nella dichiarazione ex art. 47 DPR n. 445/2000, relativa al possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, aveva attestato che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara non vi erano stati soggetti cessati dalle cariche indicate dall’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 (cioè, trattandosi di società in nome collettivo, che non vi erano stati soci o direttori tecnici, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara), mentre dalla visura camerale storica dell’8.1.2010 di tale società era risultato che in data 17.9.2008 era cessato dalla carica di socio il Sig. Martino Rocco Salvatore, per cui: a) ai sensi degli artt. 38, comma 1, lett. c), 49, commi 2, lett. c), e 3, D.Lg.vo n. 163/2006, del punto 10 del bando di gara e del punto 1, n. 4, del disciplinare di gara i concorrenti erano tenuti, a pena di esclusione, la dichiarazione sostitutiva, relativa all’assenza di condanne per reati, che incidono sulla moralità professionale, doveva essere resa anche con riferimento ai “soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”; b) il ritenere irrilevante tale omissione, sanzionata con l’esclusione dalla gara, violava il fondamentale principio della par condicio tra i concorrenti in un procedimento di evidenza pubblica (cfr. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 4436 dell’8.7.2010); c) poiché dalle condanne penali, riportate dai soggetti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, derivava un’attenuazione della moralità professionale dell’impresa concorrente, quest’ultima doveva dimostrare di aver adottato atti e/o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, in quanto il recupero di affidabilità dell’impresa non avveniva automaticamente per effetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito e/o condannato, ma, per effettuare la verifica del possesso di tale requisito di ordine generale, risultava condizione imprescindibile che il concorrente, se non riusciva ad allegare le dichiarazioni sostitutive ex art. 47 DPR n. 445/2000 di tali soggetti, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (al riguardo, veniva pure evidenziato che ai sensi dell’art. 47, comma 2, DPR n. 445/2000 “la dichiarazione, resa nell’interesse proprio del dichiarante, può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti, di cui egli abbia diretta conoscenza”), doveva indicare quantomeno nella domanda di partecipazione i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, al fine di permettere alla stazione appaltante di richiedere ai sensi dell’art. 38, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006 i relativi certificati del Casellario Giudiziale; d) al riguardo questo Tribunale faceva presente di non condividere l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 7967 del 9.11.2010; C.d.S. Sez. V Sent. n. 829 del 13.2.2009), citato dalle parti resistenti, secondo cui “va sanzionato con l’esclusione dalla gara soltanto il mendacio, idoneo ad influenzare lo svolgimento della gara” (cd. “falso innocuo”);
2) sia la mandataria Edil Vulture S.r.l., sia la mandante ISAP S.r.l. si erano avvalsi della facoltà di riduzione del 50% della cauzione provvisoria, ma avevano allegato all’offerta certificazioni SOA, che richiamavano certificazioni di qualità, relative rispettivamente alla “costruzione di reti idriche e fognarie, strade e relative opere complementari” ed alla “manutenzione delle reti idriche e fognarie”, cioè non tutte le lavorazioni, per le quali erano state rilasciate le attestazioni SOA, e perciò non anche i lavori oggetto dell’appalto in commento, per cui tali imprese, per la quota di partecipazione all’ATI, non potevano usufruire della riduzione della cauzione provvisoria del 50% e perciò, poiché l’ATI con mandataria Edil Vulture S.r.l. non aveva allegato all’offerta la cauzione provvisoria nella misura prescritta dall’art. 75 D.Lg.vo n. 163/2006, dal punto 8 del bando di gara e dal punto 1, n. 5, del disciplinare di gara, doveva essere esclusa dalla gara;
3) pertanto, in accoglimento della domanda impugnatoria e della domanda di risarcimento in forma specifica, veniva annullato l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva, con la puntualizzazione che dall’accoglimento del ricorso discendeva “l’esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata e conseguentemente l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI ricorrente”, la quale, “ai fini dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e della stipula del contratto di appalto”, avrebbe dovuto “prima dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara”.
Con Sentenza n. 3074 del 23.5.2011 la V^ Sezione del Consiglio di Stato:
1) riformava il motivo, relativo all’esclusione per l’omessa indicazione da parte dell’impresa ausiliaria Pype Line di Martino Gianfranco & C. S.n.c. nella dichiarazione ex art. 47 DPR n. 445/2000, relativa al possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara era cessato dalla carica l’ex socio Sig. Martino Rocco Salvatore, in quanto aderiva all’orientamento giurisprudenziale del cd. “falso innocuo”, non condiviso da questo Tribunale;
2) ma confermava il motivo di esclusione dell’illegittima riduzione della cauzione provvisoria del 50% da parte della mandataria Edil Vulture S.r.l. e della mandante ISAP S.r.l., in quanto le certificazioni SOA di tali imprese richiamavano certificazioni di qualità aziendale, che non si riferivano a tutte le lavorazioni, per le quali erano state rilasciate le attestazioni SOA, e perciò non riferivano anche ai lavori oggetto dell’appalto in commento;
3) pertanto, veniva confermato l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI con mandataria Edil Vulture S.r.l., in quanto quest’ultima doveva essere esclusa dalla gara, e la conseguente aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI ricorrente”, con l’obbligo di verificare in capo alla medesima ATI ricorrente il possesso dei requisiti di ammissione alla gara.
Con nota del 26.5.2011 l’ATI con mandataria Edil Vulture S.r.l. chiedeva al Comune di Melfi di non stipulare il contratto di appalto con l’ATI ricorrente, in quanto segnalava 6 illegittimità, commesse dalla medesima ATI ricorrente nella suindicata procedura aperta.
Con nota del 10.6.2011 l’attuale difensore dell’ATI ricorrente chiedeva l’emanazione in proprio del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Con verbale n. 4 del 21.6.2011 (comunicato all’ATI ricorrente con fax del 27.8.2011 e con nota Responsabile del procedimento del 6.9.2011, ricevuta dall’ATI ricorrente nella medesima giornata del 6.9.2011), il Responsabile del procedimento esaminava tali 6 illegittimità, segnalate dall’ATI con mandataria Edil Vulture S.r.l., ritenendo fondate le seguenti due violazioni, che venivano sanzionate con l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente, in quanto:
1) non aveva indicato nella lista delle categorie di lavorazione e forniture, previste per l’esecuzione dei lavori, le migliorie, proposte dalla medesima ATI ricorrente in sede di offerta tecnica, come prescritto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara;
2) la mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. non aveva dichiarato che in un precedente appalto, relativo ai lavori ristrutturazione degli ex Laboratori IPIAS, siti in Potenza Via Sicilia, il Comune di Potenza con Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici n. 409 del 5.9.2008, ai sensi dell’art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006, aveva risolto il contratto per grave ritardo e grave inadempimento della predetta mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. (risoluzione per inadempimento, comunicata dal Comune di Potenza all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ed iscritta, ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. p), DPR n. 34/2000, nel Casellario Informatico della predetta Autorità di Vigilanza), per cui era stato ritenuto che l’ATI ricorrente doveva essere esclusa dalla gara sia ai sensi dell’art. 49, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006 per mendace dichiarazione sul possesso del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, sia perché la predetta Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici Comune di Potenza n. 409 del 5.9.2008 ex art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006 costituiva un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale e perciò integrava l’assenza del suddetto requisito di ammissione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006.
Successivamente con Determinazione n. 244 del 7.7.2011 (comunicata all’ATI ricorrente prima con fax del 23.7.2011 e poi con nota Responsabile del procedimento del 29.7.2011, ricevuta dall’ATI ricorrente il 2.8.2011) il Dirigente dell’Area Infrastrutture e Mobilità del Comune di Melfi approvava il predetto verbale n. 4 del 21.6.2011, specificando che con tale verbale l’ATI ricorrente era stata ritenuta carente dei requisiti di ammissione alla procedura aperta di cui è causa e perciò era stata esclusa da tale procedimento, e, conseguentemente, dichiarava deserta tale gara (al riguardo, va precisato che con nota del 22.7.2011, cioè un giorno prima della comunicazione a mezzo fax della citata Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011, l’attuale difensore dell’ATI ricorrente aveva preannunciato la proposizione del ricorso per l’esecuzione del giudicato).
Tale Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011, unitamente al presupposto verbale n. 4 del 21.6.2011, sono stati impugnati con il presente ricorso (il 14/20.10.2011), deducendo la nullità per carenza di potere, la violazione degli artt. 12, comma 1, 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, 46 e 84, comma 12, D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 27, comma 2, lett. p), DPR n. 34/2000, dell’art. 7 L. n. 241/1990, del principio di pubblicità delle sedute di gara, del principio di collegialità, del principio di tassatività delle cause di esclusione, l’incompetenza, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, presupposto erroneo, motivazione errata e/o perplessa, violazione del giusto procedimento, sviamento e difetto di istruttoria (con tale ricorso è stata anche proposta la domanda risarcitoria, indicata in epigrafe).
Con Ordinanza n. 392 del 16.11.2011 questo Tribunale accoglieva l’istanza di provvedimento cautelare e fissava l’Udienza Pubblica del 19.4.2012, in quanto il presente ricorso sembrava fondato soltanto nella parte in cui il Responsabile del procedimento non aveva esternato i motivi e/o le ragioni, secondo cui la risoluzione per inadempimento, disposta ai sensi dell’art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006 con Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici Comune di Potenza n. 409 del 5.9.2008 (comunicata dal Comune di Potenza all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ed iscritta, ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. p, DPR n. 34/2000, nel Casellario Informatico della predetta Autorità di Vigilanza), dell’appalto, relativo ai lavori ristrutturazione degli ex Laboratori IPIAS, siti in Potenza Via Sicilia, integrava la causa di esclusione del grave errore di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006.
Con atto di intervento ad opponendum (notificato e depositato il 9.12.2011) si è costituita in giudizio l’ATI Tecnosyder S.r.l.-Globo Impianti di Nola Antonio-Edil Vulture S.r.l.-ISAP S.r.l., facendo presente che in data 26.10.2011 il Comune di Melfi (in esecuzione della Determinazione n. 373 del 19.10.2011) aveva pubblicato un nuovo bando di gara, per la realizzazione dello stesso Campus di ricerca e di alta formazione, collegato al sito produttivo della FIAT-SATA, prevedendo come termine perentorio di presentazione delle offerte il 28.11.2011, e che la predetta ATI interveniente aveva presentato l’offerta entro tale data, ma, in seguito all’emanazione della citata Ordinanza TAR Basilicata n. 392 del 16.11.2011, il Dirigente dell’Area Infrastrutture e Mobilità del Comune di Melfi con Determinazione n. 399 del 21.11.2011 aveva sospeso il procedimento di gara; la legittimità di quest’ultima Determinazione veniva contestata dalla suddetta ATI interveniente, in quanto l’ATI ricorrente con il ricorso in commento aveva impugnato tardivamente la Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011 e, comunque, non aveva impugnato il successivo bando di gara (pubblicato il 26.10.2011) ed, in ogni caso, aveva chiesto soltanto il risarcimento del danno in forma equivalente, con riferimento al quale doveva tenersi conto delle statuizioni indicate nella Sentenza C.d.S. Ad. Plen. n. 3 del 23.3.2011; pertanto, con separata istanza ex art. 59 Cod. Proc. Amm. (parimenti notificata e depositata nella medesima giornata del 9.12.2011), la predetta ATI interveniente aveva chiesto a questo di “indicare le corrette modalità di esecuzione” della citata Ordinanza TAR Basilicata n. 392 del 16.11.2011, “ivi utilizzando i poteri di ottemperanza ed, ove occorra, dichiarando nulla la” predetta Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 399 del 21.11.2011, perché adottata non in dichiarata esecuzione dell’Ordinanza TAR Basilicata n. 392 del 16.11.2011, ma “invece in violazione e/o elusione della stessa”.
In data 7.1.2012 si costituiva in giudizio il Comune di Melfi, per opporsi al suddetto atto di intervento ad opponendum, evidenziando che con successiva Determinazione n. 409 del 25.11.2011 il Dirigente dell’Area Infrastrutture e Mobilità aveva annullato la precedente Determinazione n. 244 del 7.7.2011, impugnata con il ricorso in esame, ed aveva emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI ricorrente, deducendo l’inammissibilità per carenza di interesse del citato atto di intervento ad opponendum.
Con Ordinanza n. 5 dell’11.1.2012 questo Tribunale:
1) respingeva l’istanza delle predette imprese intervenienti ad opponendum, volta ad ottenere la declararatoria di nullità e/o illegittimità della suddetta Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 399 del 21.11.2011, in quanto le imprese intervenienti ad opponendum avrebbero dovuto impugnare con autonomo ricorso le citate Determinazioni Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 399 del 21.11.2011 e n. 409 del 25.11.2011;
2) specificava che non poteva essere dichiarata la cessazione della materia del contendere, in quanto l’ATI ricorrente aveva espressamente rinunciato alla domanda di risarcimento in forma specifica, per cui la cessazione della materia del contendere avrebbe potuto essere dichiarata soltanto se l’ATI ricorrente avesse desistito dal proposito di voler chiedere il risarcimento in forma equivalente ed avesse deciso di eseguire l’appalto in commento mediante la sottoscrizione del relativo contratto;
3) per quanto riguarda la domanda di risarcimento in forma equivalente:
a) veniva puntualizzato che non era stata acquisita in giudizio la prova della circostanza che il fax del Comune resistente era impostato con 10 giorni di anticipo rispetto alla data effettiva;
b) veniva ribadito che il presente ricorso era fondato soltanto nella parte in cui il Responsabile del procedimento non aveva esternato i motivi e/o le ragioni, secondo cui la risoluzione per inadempimento, disposta ai sensi dell’art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006 con la suindicata Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici Comune di Potenza n. 409 del 5.9.2008, integrava la causa di esclusione del grave errore di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui, poiché si trattava di un vizio di carattere formale, da cui non poteva discendere un giudizio definitivo di spettanza del bene della vita, il Comune di Melfi non poteva essere condannato a risarcimento in forma equivalente, veniva chiarito che in tale situazione il TAR non poteva far altro che “limitarsi ad ordinare al Responsabile del procedimento di integrare il suddetto giudizio di carenza, in capo alla mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l., del requisito di ammissione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 con apposita motivazione in ordine all’affidabilità tecnico-professionale dell’ATI ricorrente nell’esecuzione del contratto di appalto di cui è causa, concedendo all’uopo un determinato periodo di tempo, ed in caso di ulteriore inerzia nominare un Commissario ad acta”.
Con memoria dell’8.3.2012 il Comune di Melfi:
1) eccepiva l’irrivecibilità del presente ricorso, in quanto l’ATI ricorrente aveva conosciuto i provvedimenti impugnati con il fax del 23.7.2011, mentre il ricorso in esame era stato notificato il 20.10.2011;
2) precisava che con Determinazione n. 79 del 15.2.2012 il Dirigente dell’Area Infrastrutture e Mobilità del Comune resistente aveva preso atto della rinuncia definitiva dell’ATI ricorrente a stipulare il contratto nel rispetto dell’offerta formulata in sede di gara, in quanto l’Amministrazione appaltante aveva ritenuto illegittima la proposta, formulata dall’ATI ricorrente con le note del 23.12.2011 e del 20.1.2012, di voler eseguire l’appalto in commento per lo stesso prezzo offerto, ma “a condizione che venisse esclusa dall’esecuzione la miglioria strutturale proposta in sede di gara”, per cui veniva deciso di indire una nuova gara e “di dar corso alla domanda risarcitoria nei confronti” dell’ATI ricorrente, “stante l’evidente responsabilità precontrattuale”;
3) pertanto, dopo aver premesso che il termine di 180 giorni, di validità dell’offerta economica, decorreva dal passaggio in giudicato, chiedeva la reiezione della domanda di risarcimento in forma equivalente, “con conseguente responsabilità precontrattuale ex art. 1337 C.C. a carico” dell’ATI ricorrente.
All’Udienza Pubblica del 19.4.2012 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
DIRITTO
Innanzitutto, il Collegio, dopo l’emanazione della sopra indicata Ordinanza TAR Basilicata n. n. 5 dell’11.1.2012, deve prendere atto della volontà, ora chiaramente manifestata dall’ATI ricorrente, di voler definitivamente rinunciare all’esecuzione dell’appalto in commento.
Comunque, va pure rilevato che già con il presente ricorso l’ATI ricorrente aveva espressamente rinunciato alla domanda di risarcimento in forma specifica, poiché il comportamento del Comune resistente “sconsigliava l’instaurazione di un rapporto negoziale che non potrebbe che dar luogo ad ulteriore contenzioso”, facendo presente “anche al privato è concesso un giudizio sull’affidabilità della stazione appaltante, giudizio il cui esito è, nel caso, assai negativo”.
Mentre nelle more del giudizio era emersa la possibilità di poter definire la lite con una statuizione giurisdizionale di cessazione della materia del contendere, in quanto sembrava che l’ATI ricorrente avesse desistito dal proposito di voler chiedere soltanto il risarcimento in forma equivalente, manifestando l’intenzione di voler eseguire l’appalto in commento.
Al riguardo, va evidenziato che, dopo l’entrata in vigore degli artt. 121, 122 e 124 Cod. Proc. Amm., si può rinunciare esplicitamente al risarcimento del danno in forma specifica e chiedere soltanto il risarcimento del danno in forma equivalente, il quale deve essere valutato ai sensi dell’art. 1227 C.C..
Tenuto conto della circostanza che il Collegio ritiene di respingere integralmente la domanda di risarcimento in forma equivalente, si prescinde dall’irricevibilità della domanda impugnatoria, attesocchè dalla documentazione acquisita in giudizio risulta che l’impugnata Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011, con la quale era stata dichiarata deserta la gara, in quanto era stato approvato il verbale n. 4 del 21.6.2011, specificando che con tale verbale l’ATI ricorrente era stata ritenuta carente dei requisiti di ammissione alla procedura aperta di cui è causa (e perciò era stata esclusa da tale procedimento), era stata comunicata all’ATI ricorrente con fax del 23.7.2011, per cui, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali, doveva essere impugnata entro il termine decadenziale ex art. 120, comma 5, Cod. Proc. Amm. del 7.10.2011, mentre il ricorso in esame è stato consegnato soltanto in data 14.10.2011 all’Ufficiale Giudiziario per la notifica ex art. 7 L. n. 53/1994 a mezzo posta, poi effettivamente ricevuta dal Comune di Melfi il 20.10.2011.
Comunque, poiché la domanda di risarcimento in forma equivalente va respinta nel merito, non risulta necessario accertare mediante Ordinanza Istruttoria se il fax del Comune resistente era impostato con 10 giorni di anticipo rispetto alla data effettiva.
Al riguardo, va però rilevato che secondo questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 910 del 27.11.2008) la comunicazione mediante fax rappresenta uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza ed a far decorrere i termini perentori di legge, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare e provare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia, attraverso il c.d. rapporto di trasmissione, l’effettiva ricezione del messaggio in quello ricevente, per cui deve ritenersi che la piena conoscenza è sufficientemente dimostrata dal rapporto di trasmissione, laddove esso indichi che questa è avvenuta regolarmente, mentre è onere di chi afferma la mancata ricezione provare la difettosa funzionalità dell’apparecchio ricevente, ma tale dimostrazione non è stata fornita dalla ricorrente.
Al riguardo, si coglie, pure, l’occasione per sottolineare che il termine decadenziale di impugnazione inizia comunque a decorrere dal momento della ricezione della predetta comunicazione dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione, dal momento che, eccetto il caso della dimostrazione in giudizio della circostanza che l’Amministrazione non ha consentito nemmeno nella forma della visione l’accesso ad alcun atto del procedimento, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. per es. C.d.S. Sez. V Sent. n. 1275 del 10.3.2003; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 4780 del 20.9.2002), seguito anche da questo Tribunale (cfr. per tutte TAR Basilicata Sent. n. 684 del 28.11.2007), per la piena conoscenza del provvedimento lesivo risulta sufficiente la conoscenza della sua esistenza e della sua lesività, cioè degli elementi essenziali di un provvedimento amministrativo come l’Autorità emanante, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, conoscenza che perciò comporta in capo al soggetto interessato l’onere di impugnazione giurisdizionale entro il relativo termine decadenziale di impugnazione, per cui, se, come nella specie, il provvedimento lesivo, conclusivo del procedimento, dichiarativo della diserzione della gara (cioè la predetta Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011), richiama espressamente il presupposto provvedimento, anch’esso lesivo, cioè il verbale n. 4 del 21.6.2011 (che viene espressamente approvato dal citato provvedimento conclusivo del procedimento), specificando che con tale provvedimento l’ATI ricorrente era stata ritenuta carente dei requisiti di ammissione alla procedura aperta di cui è causa e perciò era stata esclusa da tale procedimento, i vizi attinenti specificamente a tale atto endoprocedimentale vanno dedotti entro lo stesso termine decadenziale decorrente dalla conoscenza del provvedimento conclusivo del procedimento, in quanto quest’ultimo provvedimento contiene i predetti elementi essenziali (Autorità emanante, esistenza e lesività) dell’atto presupposto. Infatti, la conoscenza della semplice esistenza di tale provvedimento permette la sua impugnazione in via giurisdizionale o (nel caso in cui dalla conoscenza della sola lesività non risulta evincibile alcun motivo di impugnazione) comporta l’onere da parte della persona interessata di attivarsi diligentemente ed immediatamente (cioè già il giorno successivo alla conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo) con istanza di accesso (anche informale, recandosi di persona presso gli Uffici dell’Amministrazione, la quale deve consentire l’accesso) per l’acquisizione di tutti gli endoprocedimentali, al fine di poter compiutamente impugnare (in modo più puntuale) il provvedimento conclusivo del procedimento con ricorso giurisdizionale, deducendo entro il relativo termine decadenziale di impugnazione dalla conoscenza e/o conoscibilità di tutti gli atti del procedimento (quando l’Amministrazione non impedisce l’accesso di tutta la documentazione relativa all’intero procedimento) anche quei vizi percepibili solo con la conoscenza integrale degli atti endoprocedimentali, dal momento che, come sopra detto, la piena conoscenza del provvedimento lesivo si verifica con la sola conoscenza degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo come l’Autorità emanante, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo. Pertanto, nella specie, il termine decadenziale ex art. 120, comma 5, Cod. Proc. Amm. non avrebbe potuto decorrere dall’invio in data 27.8.2011 mediante fax del presupposto verbale n. 4 del 21.6.2011 (comunicato all’ATI ricorrente anche con nota Responsabile del procedimento del 6.9.2011, ricevuta dall’ATI ricorrente nella medesima giornata del 6.9.2011).
Comunque, tenuto conto dell’art. 30, comma 3, D.Lg.vo n. 104/2010, la predetta domanda impugnatoria deve essere lo stesso esaminata nel merito, dal momento che con il presente ricorso l’ATI ricorrente ha proposto anche la domanda risarcitoria, la quale può essere accolta soltanto se il provvedimento impugnato risulta sostanzialmente illegittimo.
Sempre in via preliminare, va precisato che il Collegio non può nel presente giudizio dichiarare la nullità o più correttamente annullare la successiva Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 399 del 21.11.2011, come richiesto dall’ATI interveniente, in quanto tali provvedimenti giurisdizionali possono essere emanati da questo Tribunale soltanto dopo la proposizione di un autonomo ricorso, di impugnazione della predetta Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 399 del 21.11.2011.
Nel merito, la domanda impugnatoria del ricorso in esame risulta fondata soltanto nella parte in cui il Responsabile del procedimento non aveva esternato i motivi e/o le ragioni, per cui la risoluzione per inadempimento, disposta ai sensi dell’art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006 con Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici Comune di Potenza n. 409 del 5.9.2008 (comunicata dal Comune di Potenza all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ed iscritta, ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. p), DPR n. 34/2000, nel Casellario Informatico della predetta Autorità di Vigilanza), dell’appalto, relativo ai lavori ristrutturazione degli ex Laboratori IPIAS, siti in Potenza Via Sicilia, integrava la causa di esclusione del grave errore di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006.
Infatti, con il primo motivo di impugnazione l’ATI ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 12, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006 e dell’art. 7 L. n. 241/1990 e del principio di pubblicità delle sedute di gara, in quanto dopo il giudicato, formatosi sulla controversia in esame dopo la pubblicazione della Sentenza C.d.S. Sez. V n. 3074 del 23.5.2011, ai sensi dell’art. 12, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006 dopo 30 giorni, cioè in data 22.6.2011, doveva ritenersi che era intervenuto in forma silenziosa il provvedimento di aggiudicazione definitiva, per cui ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990 il Comune resistente avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento di annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, già formatosi.
Tali censure non sono fondate, in quanto l’art. 12, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006 si applica soltanto in seguito alla comunicazione dell’atto di aggiudicazione provvisoria da parte della Commissione giudicatrice, mentre nella specie il Comune di Melfi doveva ottemperare al giudicato, formatosi dopo la pubblicazione della Sentenza C.d.S. Sez. V n. 3074 del 23.5.2011, provvedendo, prima dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, a verificare il possesso da parte dell’ATI ricorrente dei requisiti di ammissione alla gara.
Pertanto, poiché nella specie non era stato ancora emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva e perciò non ricorreva l’ipotesi dell’esercizio del potere di autotutela, la stazione appaltante non doveva notificare all’ATI ricorrente la comunicazione di cui all’art. 7 L. n. 241/1990.
In ogni caso, va rilevato che tale obbligo di verificare il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti di ammissione alla gara risulta sancito dall’artt. 11, commi 8 e 9, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui non può essere stipulato il contratto di appalto, senza aver verificato il possesso di tali requisiti.
Per completezza, va pure precisato che la verifica del possesso dei requisiti di ammissione in capo all’aggiudicatario viene effettuata direttamente dal Responsabile del procedimento, per cui tale adempimento non deve essere svolto in seduta pubblica dalla Commissione giudicatrice.
Con il secondo motivo di impugnazione l’ATI ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 84, comma 12, D.Lg.vo n. 163/2006 e del principio di collegialità ed il vizio di incompetenza, in quanto il Responsabile del procedimento, anzicchè limitarsi a verificare il possesso da parte dell’ATI ricorrente dei requisiti di ammissione ala gara, aveva riesaminato l’offerta tecnica e l’offerta economica, presentate dall’ATI ricorrente, senza riconvocare la Commissione giudicatrice.
Tale censura risulta fondata soltanto con riferimento all’esclusione dell’ATI ricorrente, disposta con l’emanazione dei provvedimenti impugnati con il presente ricorso, in relazione alla circostanza di non aver indicato nella lista delle categorie di lavorazione e forniture, previste per l’esecuzione dei lavori, le migliorie, proposte dalla medesima ATI ricorrente in sede di offerta tecnica, come prescritto dal disciplinare di gara.
Infatti, pur prescindendo dalle circostanze che il disciplinare non prevedeva espressamente la sanzione dell’esclusione per tale omissione e che tale violazione non avrebbe comportato conseguenze di rilievo, tenuto conto che ai sensi del punto 3.7 del bando di gara il prezzo offerto era a corpo, va rilevato che, poiché l’ATI controinteressata (con mandataria l’impresa Edil Vulture S.r.l.) non aveva proposto ricorso incidentale, la predetta violazione, in applicazione del fondamentale principio di diritto processuale secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, non poteva essere più fatta valere dopo la formazione di un giudicato che espressamente statuiva l’esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata e l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI ricorrente, imponendo soltanto l’obbligo dell’Amministrazione resistente di verificare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara da parte dell’ATI ricorrente, prima dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e della stipula del contratto di appalto.
Mentre, l’altra causa di esclusione dalla gara, poiché si riferiva al requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, rientrava nell’ambito dei requisiti di ammissione alla gara, che dovevano essere verificati, come sopra già detto, direttamente dal Responsabile del procedimento, senza dover riconvocare la Commissione giudicatrice.
Con il terzo ed ultimo l’ATI ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 e l’art. 27, comma 2, lett. p), DPR n. 34/2000, del principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, presupposto erroneo, motivazione errata e/o perplessa e difetto di istruttoria, sostenendo che nei confronti della mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. non ricorreva il caso di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto la controversia, relativa alla risoluzione ex art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006 comminata con Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici comune di Potenza n. 409 del 5.9.2008, risultava tuttora pendente dinanzi al Tribunale Civile di Potenza.
Al riguardo, va rilevato che il predetto art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006 prevede due distinti casi di esclusione dalle gare di appalto, precisamente:
1) quello delle imprese “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara (primo periodo);
2) e quello delle imprese “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante” (secondo periodo).
La controversia in esame si riferisce al secondo dei due predetti casi di esclusione, in quanto il primo periodo della norma in commento attiene ad un pregresso rapporto contrattuale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara, mentre, nella specie, l’ATI ricorrente è stata giudicata carente del requisito di ordine generale, per aver commesso un errore grave in un precedente appalto, indetto da un’altra Pubblica Amministrazione.
Comunque, va rilevato che l’intero art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006 “si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico”, per cui, “ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara” oppure, come nella specie, con riferimento ad un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale commesso nei confronti di un’altra Amministrazione, “che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa e, trattandosi di esercizio di potere discrezionale, esso è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti” (sul punto cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sent. n. 1107 del 22.2.2006).
Inoltre, va rilevato che tale norma in commento “è finalizzata a reprimere ogni condotta, atta a minare la legittima aspettativa della stazione appaltante, non solo in un’esecuzione a regola d’arte dei lavori affidati al privato, ma anche nell’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto secondo il canone della buona fede in senso oggettivo”, in quanto “la regola della lealtà contrattuale nella fase di esecuzione delle prestazioni implica, non solo il rispetto del canone della esecuzione a regola d’arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche l’assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale” (cfr. TAR Lecce Sez. I Sent. n. 659 del 2.3.2010).
Comunque, l’esclusione dalle gare pubbliche per l’inaffidabilità delle imprese concorrenti può essere pronunciata in termini di automaticità e/o con una stringata motivazione, che richiami il precedente rapporto intercorso, soltanto quando il comportamento grave di negligenza e malafede e/o di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara, mentre, nel caso di errore grave, commesso da un’impresa partecipante ad una gara di appalto nei confronti di un’altra Amministrazione, il giudizio di inaffidabilità professionale è subordinato ad una preventiva e motivata valutazione della stazione appaltante (o della Commissione giudicatrice), che esamini la gravità e rilevanza sul piano professionale della/e precedente/i risoluzione/i contrattuale/i comminata/e da altra/e Amministrazione/i, cioè deve trattarsi di un errore professionale tanto grave, da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, tale da costituire violazione dei principi di correttezza e buona fede, determinando il venir meno della fiducia dell’Amministrazione in relazione alla possibilità di un futuro e corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
Con i provvedimenti impugnati l’ATI ricorrente è stata ritenuta carente del requisito di ammissione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, perché la mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. non aveva dichiarato che in un precedente appalto, relativo ai lavori ristrutturazione degli ex Laboratori IPIAS, siti in Potenza Via Sicilia, il Comune di Potenza con Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici n. 409 del 5.9.2008, ai sensi dell’art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006, aveva risolto il contratto per grave ritardo e grave inadempimento della predetta mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. (risoluzione per inadempimento, comunicata dal Comune di Potenza all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ed iscritta, ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. p), DPR n. 34/2000, nel Casellario Informatico della predetta Autorità di Vigilanza), per cui era stato ritenuto che l’ATI ricorrente doveva essere esclusa dalla gara sia ai sensi dell’art. 49, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006 per mendace dichiarazione sul possesso del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, sia perché la predetta Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici Comune di Potenza n. 409 del 5.9.2008 ex art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006 costituiva un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.
Al riguardo, va precisato che la dichiarazione sostitutiva, allegata all’offerta dell’ATI ricorrente, con la quale la mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. ha attestato di non trovarsi nelle condizioni, previste dall’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006, doveva essere sanzionata con l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente, attesocchè la predetta mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. doveva necessariamente includere e/o specificare la suindicata risoluzione del contratto di appalto per grave ritardo e grave inadempimento, comminata dal Comune di Potenza con Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici n. 409 del 5.9.2008, in quanto la valutazione di applicare o meno l’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 spetta unicamente alla stazione appaltante, per cui, solo se i concorrenti dichiarano le precedenti vicende, di risoluzione contrattuale per gravi errori e/o inadempimenti, l’Amministrazione è posta nelle condizioni di conoscere tali vicende di rapporti contrattuali, intercorsi con altre Amministrazioni, e perciò di valutare le precedenti attività professionali delle imprese concorrenti, al fine di stabilire il loro grado di capacità ed affidabilità tecnico professionale nell’esecuzione dell’appalto (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 1193 del 24.2.2011 e C.d.S. Sez. V Sent. n. 1500 del 15.3.2010).
Ma, come sopra detto, poiché l’ATI controinteressata (con mandataria l’impresa Edil Vulture S.r.l.) non aveva proposto ricorso incidentale, tale provvedimento di esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente, in applicazione del fondamentale principio di diritto processuale secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, non poteva più essere emanato, attesocchè nella specie il giudicato, formatosi nella controversia in esame, ha espressamente statuito l’esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata e l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI ricorrente, imponendo soltanto l’obbligo dell’Amministrazione resistente di verificare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara da parte dell’ATI ricorrente, prima dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e della stipula del contratto di appalto.
Comunque, va precisato che risulta erroneo l’espresso riferimento l’art. 49, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto l’art. 49 disciplina l’istituto dell’avvalimento, anche se, poiché il comma 3 di tale art. 49 richiama espressamente l’art. 38, comma 1, lett. h, stesso D.Lg.vo n. 163/2006, potrebbe essere inteso come riferito a quest’ultima norma; ma costituisce un presupposto erroneo anche l’art. 38, comma 1, lett. h, D.Lg.vo n. 163/2006, poiché tale norma prevede come causa di esclusione dalle gare soltanto le dichiarazioni, “in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara”, giudicate false dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e poi sanzionate con l’esclusione dalle gare per un anno dalla relativa iscrizione nel Casellario Informatico della predetta Autorità di Vigilanza.
Ma, poiché la norma si riferisce ai requisiti di ammissione “rilevanti”, deve ritenersi che la sanzione dell’esclusione per un anno dalla gare di appalto possa essere irrogata soltanto se l’omessa indicazione della precedente risoluzione contrattuale per grave errore costituisce effettivamente un caso di malafede o negligenza e/o di errore grave.
Mentre, come già detto, il giudicato, formatosi sulla controversia in esame imponeva l’obbligo del Comune di Melfi di accertare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara e perciò anche del requisito di ordine generale ex art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006, ma poiché tale norma prevede espressamente che l’errore grave può essere “accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”, non era necessaria la preventiva pubblicazione di una sentenza, passata in giudicato, ma risultava sufficiente l’acquisizione di un’idonea documentazione, come quella che può essere acquisita dal Comune di Potenza od anche l’atto di citazione (proposto dall’impresa Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. dinanzi al Tribunale Civile di Potenza) e relativi documenti allegati, da cui possa evincersi l’inaffidabilità tecnico-professionale dell’imprenditore potenziale aggiudicatario (cfr. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 7104 del 4.12.2006 e C.d.S. Sez. V sent. n. 6541 del 12.10.2004).
Comunque, gli impugnati verbale n. 4 del 21.6.2011 e Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011 sono carenti di motivazione, in quanto, anzicchè limitarsi a rilevare l’omessa indicazione da parte della mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. della citata risoluzione del contratto di appalto per grave ritardo e grave inadempimento, comminata dal Comune di Potenza con Determinazione Dirigente Unità di Direzione Manutenzione e Servizi Tecnici n. 409 del 5.9.2008, dovevano effettivamente valutare sotto il profilo sostanziale, se, previo esame della gravità e rilevanza sul piano professionale della richiamata e precedente vicenda intercorsa tra l’impresa Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. ed il Comune di Potenza, la predetta risoluzione contrattuale costituiva un caso di grave errore professionale, da cui potesse evincersi l’inaffidabilità tecnico-professionale dell’ATI ricorrente nello svolgimento del futuro rapporto contrattuale, con la puntualizzazione, però, che (come statuito dalla citata Sentenza C.d.S. Sez. V n. 1107 del 22.2.2006) si tratta dell’esercizio di un potere discrezionale, soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.
Pertanto, poiché gli impugnati verbale n. 4 del 21.6.2011 e Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011 risultano affetti soltanto da un vizio di carattere formale e non anche da un vizio che comporta un giudizio definitivo di spettanza del bene della vita, il Comune resistente non può essere condannato al risarcimento in forma equivalente dei danni, patiti dall’ATI ricorrente, in quanto risulta necessario accertare che alla medesima ATI ricorrente spettava l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto di appalto, per la realizzazione di un Campus di ricerca e di alta formazione, collegato al sito produttivo della FIAT-SATA, ma tale accertamento, trattandosi dell’esercizio di un potere discrezionale, non può esser effettuato direttamente dal Giudice Amministrativo, il quale deve limitarsi ad ordinare al Responsabile del procedimento di integrare il suddetto giudizio di carenza, in capo alla mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l., del requisito di ammissione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 con apposita motivazione in ordine all’affidabilità tecnico-professionale dell’ATI ricorrente nell’esecuzione del contratto di appalto di cui è causa.
Comunque, sebbene con Ordinanza TAR Basilicata n. 5 dell’11.1.2012 è stato fatto presente che il Responsabile del procedimento avrebbe dovuto integrare il “giudizio di carenza, in capo alla mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l., del requisito di ammissione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 con apposita motivazione in ordine all’affidabilità tecnico-professionale dell’ATI ricorrente nell’esecuzione del contratto di appalto di cui è causa”, poiché la domanda di risarcimento in forma equivalente va respinta nel merito, non risulta necessario assegnare al Responsabile del procedimento un termine perentorio, affinchè, previo esame della gravità e rilevanza sul piano professionale della richiamata e precedente vicenda intercorsa tra l’impresa Dell’Acqua Costruzioni S.r.l. ed il Comune di Potenza, integri gli impugnati verbale n. 4 del 21.6.2011 e Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011 con apposita motivazione in ordine all’affidabilità tecnico-professionale dell’ATI ricorrente nell’esecuzione del contratto di appalto di cui è causa, prevedendo, in caso di inutile decorso di tale termine perentorio, la nomina di un Commissario ad acta.
Infatti, dopo che con nota del 21.11.2011 il legale rappresentante della mandataria dell’ATI ricorrente aveva formalmente confermato, “qualora il Comune disponesse il riesame in autotutela dell’intera fattispecie”, la disponibilità “a valutare sia la rinunzia al ricorso in oggetto ed alla conseguente domanda di risarcimento dei danni, sia l’eventuale esecuzione dell’appalto”, come sopra già detto, con Determinazione n. 409 del 25.11.2011 il Dirigente dell’Area Infrastrutture e Mobilità aveva annullato la precedente Determinazione n. 244 del 7.7.2011, impugnata con il ricorso in esame, ed aveva emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI ricorrente, ma il legale rappresentante della mandataria dell’ATI ricorrente con note del 23.12.2011 e del 20.1.2012 dichiarava la disponibilità “a sottoscrivere il contratto per l’esecuzione dell’opera”, “mantenendo fermo sia il tempo di esecuzione proposto, sia il ribasso indicato”, “secondo il progetto strutturale posto a base di gara, senza la realizzazione delle proposte migliorative”, offerte in sede di gara. Più precisamente, tale decisione veniva giustificata con la nota del 23.12.2011 per “il lungo tempo trascorso dalla presentazione dell’offerta e le mutate condizioni economiche generali degli ultimi che rendono ad oggi economicamente non conveniente mantenere valida l’offerta a suo tempo presentata”; mentre con la successiva nota del 20.1.2012 veniva precisato che i “fornitori dei materiali, necessari alla realizzazione della variante strutturale, proposta in sede di gara”, avevano “ribadito quanto già comunicatoci a luglio scorso e cioè che non era possibile confermare le offerte formulateci all’epoca della gara, a causa del lungo tempo trascorso”.
Pertanto, con Determinazione n. 79 del 15.2.2012 il Dirigente dell’Area Infrastrutture e Mobilità del Comune resistente non poteva fare altro che prendere atto della rinuncia definitiva dell’ATI ricorrente a stipulare il contratto nel rispetto dell’offerta formulata in sede di gara, in quanto costituisce un principio fondamentale di tutti i procedimenti di evidenza pubblica quello dell’immodificabilità delle offerte, formulate in sede di gara, per cui il Comune di Melfi non avrebbe mai potuto accettare la predetta proposta, formulata dall’ATI ricorrente con le citate note del 23.12.2011 e del 20.1.2012, di voler eseguire l’appalto in commento per lo stesso prezzo offerto, ma “a condizione che venisse esclusa dall’esecuzione la miglioria strutturale proposta in sede di gara”.
Conseguentemente, pur prescindendo dalla mancata dimostrazione della circostanza che i fornitori dei materiali, necessari alla realizzazione della variante strutturale, proposta in sede di gara, non avevano voluto confermare i prezzi già concordati e/o pattuiti “all’epoca della gara”, va statuito che, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, C.C., all’ATI ricorrente non può essere riconosciuta alcuna somma, a titolo di risarcimento in forma equivalente, in quanto per tali maggiori costi l’ATI ricorrente avrebbe potuto iscrivere riserva al momento della sottoscrizione del verbale di consegna dei lavori, quantificando in modo preciso tali costi.
Parimenti, pur prescindendo dalla circostanza che nel processo amministrativo ogni domanda risulta ammissibile solo se proposta con apposito atto notificato alla/e controparte/i, l’ATI ricorrente non può essere condannata al pagamento di alcuna somma, a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 C.C.:
1) sia perché, pur prescindendo dalla legittimità dell’impugnata Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011 (che questo TAR non è riuscito ad accertare in modo definitivo, sebbene con Ordinanza n. 5 dell’11.1.2012 il Responsabile del procedimento è stato invano sollecitato ad integrare il “giudizio di carenza, in capo alla mandante Dell’Acqua Costruzioni S.r.l., del requisito di ammissione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f, secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 con apposita motivazione in ordine all’affidabilità tecnico-professionale dell’ATI ricorrente nell’esecuzione del contratto di appalto di cui è causa”), va disattesa la tesi dell’Amministrazione resistente, secondo cui il termine di 180 giorni, di validità dell’offerta economica, decorreva dal passaggio in giudicato della Sentenza TAR Basilicata n. 74 del 14.2.2011, cioè dopo la pubblicazione della Sentenza C.d.S. Sez. V n. 3074 del 23.5.2011, in quanto il tempo occorso per tale contenzioso non può determinare il prolungamento dell’efficacia e/o della permanente attualità dell’offerta formulata, tenuto conto della ratio dell’art. 11, comma 6, D.Lg.vo n. 163/2006, che è quella di mantenere ferma l’offerta soltanto per tutto il periodo di presumibile durata della gara; né il Comune di Melfi ha chiesto all’ATI ricorrente di rinnovare l’efficacia della cauzione provvisoria;
2) sia perché con la predetta nota del 21.11.2011 il legale rappresentante della mandataria dell’ATI ricorrente si era limitato a manifestare la disponibilità “a valutare sia la rinunzia al ricorso in oggetto ed alla conseguente domanda di risarcimento dei danni, sia l’eventuale esecuzione dell’appalto”, ma non aveva assunto alcun impegno di sottoscrizione del contratto di appalto.
A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.
Tenuto conto della circostanza che gli impugnati verbale n. 4 del 21.6.2011 e Determinazione Dirigente Area Infrastrutture e Mobilità Comune di Melfi n. 244 del 7.7.2011 risultavano viziati per difetto di motivazione, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Ferone, Presidente FF
Giancarlo Pennetti, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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