* APPALTI – Mancata presentazioni di giustificazioni sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta – Incameramento della cauzione – Possibilità – Esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 18 Ottobre 2012
Numero: 4150
Data di udienza: 10 Ottobre 2012
Presidente: Mastrocola
Estensore: Donadono
Premassima
* APPALTI – Mancata presentazioni di giustificazioni sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta – Incameramento della cauzione – Possibilità – Esclusione.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 18 ottobre 2012, n. 4150
APPALTI – Mancata presentazioni di giustificazioni sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta – Incameramento della cauzione – Possibilità – Esclusione.
E’ da escludere che l’incameramento della cauzione, al di fuori dei casi di mancanza dei requisiti generali o speciali, possa estendersi anche all’ipotesi in cui la ditta concorrente non abbia presentato giustificazioni sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta (cfr. T.A.R. Puglia, sez. I, 4/10/2010, n. 3323; AVCP, deliberazione n. 7 del 18/1/2007).
Pres. Mastrocola, Est. Donadono – R.s.r.l. (avv. Marenghi) c. Comune di Striano (avv. Del Regno)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 18 ottobre 2012, n. 4150SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 18 ottobre 2012, n. 4150
N. 04150/2012 REG.PROV.COLL.
N. 03013/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3013 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ristonet S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso il prof. Antonio Palma in Napoli, via G. G. Orsini, n. 30;
contro
Comune di Striano, rappresentato e difeso dall’avv. Diego Del Regno, con domicilio eletto presso l’avv. Bonaventura Balestrieri in Napoli, via G. Jannelli n. 220;
nei confronti di
Alimeca S.a.s. di Sasso Giancarla e C., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Orefice, con domicilio eletto presso Andrea Orefice in Napoli, Parco Comola Ricci, n. 165;
per l’annullamento
– quanto al ricorso introduttivo: del provvedimento prot. n. 3132 del 19/04/2011 recante l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo gennaio 2011-maggio 2012; della segnalazione all’Autorità di Vigilanza e della escussione della cauzione provvisoria disposte nel provvedimento di esclusione; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria; del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto se interpretato in senso ostativo alla partecipazione alla gara; di ogni altro atto connesso e conseguente;
– quanto ai motivi aggiunti: della determina n. 272 del 10/6/2011 recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in data 19/4/2011; del bando di gara e del capitolato speciale di appalto;
– quanto al ricorso incidentale: del provvedimento prot. n. 3132 del 19/4/2011 e dei verbali di gara nella parte in cui non dispongono l’esclusione della Ristonet per la modificazione dell’offerta presentata, per la mancata dimostrazione della capacità finanziaria mediante almeno una idonea referenza bancaria in base al punto j) del bando di gara, per carenza del requisito di cui all’art. 15, punto 7 del capitolato speciale di appalto, per la mancata indicazione dell’esatto oggetto e della data dei servizi appaltati nell’elenco dei servizi analoghi eseguiti durante gli ultimi tre esercizi, del mancato rispetto della normativa in materia di costo del lavoro; del bando di gara e del capitolato speciale di appalto se interpretati nel senso di consentire l’ammissione della Ristonet; nonché degli atti connessi;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Striano e di Alimeca S.a.s. di Sasso Giancarla e C.;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’Alimeca;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
Con ricorso notificato il 18/5/2011, la società Ristonet s.r.l., partecipante alla procedura aperta per l’affidamento nel periodo da gennaio 2011 a maggio 2012 del servizio di mensa scolastica, bandita dal Comune di Striano con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, impugnava gli atti epigrafe concernenti la propria esclusione dalla gara e l’aggiudicazione in favore della società Alimeca.
Il Comune intimato e la società controinteressata si costituiva in giudizio resistendo all’impugnativa.
Con atti notificati il 1/7/2011 ed il 30/9/2011, la società ricorrente proponeva motivi aggiunti anche contro l’ammissione in gara dell’aggiudicataria Alimeca e contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Con atti notificati il 20/6/2011 ed il 11/7/2011, la società Alimeca proponeva ricorso incidentale contro l’ammissione in gara della ricorrente principale.
La domanda incidentale di tutela cautelare non è stata trattata essendo cancellata dal ruolo cautelare.
La difesa della società ricorrente ha rappresentato che, nelle more del giudizio, è venuto meno l’interesse ad una decisione nel merito dell’aggiudicazione, mentre permane un interesse al ricorso limitatamente alla parte relativa alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza ed alla escussione della cauzione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va rilevata, in base all’art. 35, co. 1, lett. c), del c.p.a., l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse limitatamente all’impugnativa, proposta con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, contro gli atti di gara relativi all’aggiudicazione in favore dell’Alimeca.
2. Conseguentemente sono inammissibili, per carenza di interesse, i ricorsi incidentali dalla società aggiudicataria.
3. In via preliminare, il Comune resistente eccepisce l’inammissibilità del ricorso in quanto l’atto introduttivo del giudizio sarebbe firmato dal difensore sprovvisto di mandato speciale.
Al riguardo va rilevato che è depositata agli atti del giudizio la copia notificata del ricorso recante a margine una procura speciale per il presente giudizio, rilasciata all’avvocato difensore, con firma autenticata dal medesimo, da Carolina Petrosino per la quale è dedotta la qualità di legale rappresentante della Ristonet s.r.l. Pertanto, in base agli artt. 22, 24 del c.p.a., dell’art. 83 c.p.c. applicabile in parte qua in base al rinvio operato dell’art. 39 del c.p.a. ed alle abrogazioni disposte dall’art. 4 dell’allegato 3 Norme transitorie del c.p.a., l’eccezione del Comune resistente si rivela infondata.
4. Giova premettere che la stazione appaltante ha disposto la segnalazione all’Autorità di Vigilanza e l’incameramento della cauzione in quanto la società ricorrente, già aggiudicataria provvisoria, era stata esclusa dalla procedura a seguito delle verifiche effettuate ai sensi degli artt. 86 e ss. del d. lgs. n. 163 del 2006, per le seguenti ragioni:
– le giustificazioni presentate dalla ricorrente non sarebbero esaustive;
– la qualità dei prodotti offerti non risulterebbe documentata; in particolare risulterebbe un utilizzo sproporzionato di alimenti semilavorati, precotti e surgelati;
– non risulterebbe provato l’approvvigionamento e le caratteristiche dei prodotti descritti dall’art. 8 del capitolato speciale di appalto;
– risulterebbero alcune discrasie tra quanto dichiarato in sede di offerta ed i contratti con le ditte fornitrici per la fornitura di prodotti biologici e con certificazione DOP e IGP;
– i contratti o le fatture prodotte indicherebbero solo la percentuale di sconto applicata o mancherebbe del tutto sia l’indicazione dello sconto che la tabella dei prezzi praticati;
– la documentazione prodotta non riguarderebbe tutti gli alimenti previsti o si soffermerebbe su alimenti vietati o fortemente limitati dal capitolato speciale di appalto;
– le aziende fornitrici indicherebbero quotazioni di prezzo soggette a variazioni settimanale soprattutto per i prodotti del comparto avicolo; le oscillazioni di prezzo non permetterebbero di dimostrare un effettivo risparmio di spesa;
– non sarebbero dimostrati i requisiti afferenti alla capacità tecnico-organizzativa; una dipendente che dovrebbe rivestire la qualifica di cuoco risulterebbe con la qualifica di addetto mensa;
– sarebbe riconosciuta la mancanza della figura di cuoco per una discrasia tra organigramma del personale utilizzato e quello risultante dai cedolini INAIL; si sarebbe provveduto ad una correzione dei cedolini INAIL solo a far data da febbraio 2011, per cui al momento della partecipazione alla gara, mancherebbe un cuoco, per essendo dichiarata la presenza nell’organigramma di tale figura; le dichiarazioni rese non sarebbero veritiere;
– ulteriori discrasie emergerebbero nell’organigramma per le qualifiche rivestite da altri dipendenti (tecnologo alimentare/impiegati amministrativo, autista/addetto distribuzione pasti, operaio 5 livello/6 livello) per le quali non sarebbe possibile una correzione retroattiva all’INAIL; tali modificazioni inciderebbero notevolmente sulla composizione del personale utilizzato, costituendo un sovvertimento dell’organigramma;
– tutti i documenti sarebbero stati presentati in copia, senza autentica di un pubblico ufficiale;
– l’offerta presentata dalla ricorrente sarebbe pertanto stata considerata inaffidabile in ragione delle incongruenze, discrasie e carenze documentali riscontrate.
Specificamente contro la determinazione di segnalare all’Autorità di Vigilanza e di incamerare la cauzione provvisoria, la società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché della legge n. 241 del 1990 in quanto le sanzioni accessorie sarebbero state applicate in difetto dei presupposti.
Giova premettere che, in base all’art. 48 del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti provvedono all’escussione della cauzione provvisoria e all’apposita segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici allorché il concorrente non dimostri il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara.
Sennonché nella specie la determinazione in questione è derivata dall’esito negativo del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse ai sensi dell’art. 88 del medesimo codice.
Orbene, non risulta nella specie che l’esclusione sia stata disposta per il difetto di alcuno dei requisiti di capacità previsti, in base agli artt. 41 o 42 del d. lgs. n. 163, dalla normativa di gara sviluppata nell’art. 17 del capitolato speciale di appalto. Vero è piuttosto che i profili di discrasia rilevati dalla stazione appaltante – in sede di verifica della congruità dell’offerta e non dei requisiti di capacità – attengono per un verso alla idoneità ed affidabilità dell’offerta tecnica presentata dal concorrente e per altro verso alludono ad una irregolarità contributiva che tuttavia non risulta invero contestata alla società interessata nelle forme e dagli organi previsti dall’ordinamento.
Infine è da osservare che la stazione appaltante ha adottato la determinazione impugnata ai sensi dell’art. 48 e non dell’art. 75, co. 6, del codice dei contratti pubblici, richiamato nelle difese del Comune resistente, le quali non possono integrare o modificare i presupposti e le ragioni degli atti amministrativi oggetto del giudizio.
In ogni caso sarebbe da escludere che l’incameramento della cauzione, al di fuori dei casi di mancanza dei requisiti generali o speciali, possa estendersi anche all’ipotesi in cui la ditta concorrente non abbia presentato giustificazioni sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta (cfr. T.A.R. Puglia, sez. I, 4/10/2010, n. 3323; AVCP, deliberazione n. 7 del 18/1/2007).
Pertanto è fondata ed assorbente la censura dedotta dalla società ricorrente, nella parte in cui contesta la mancanza dei presupposti e la violazione del ripetuto art. 48, con accoglimento per questa parte del ricorso in esame.
5. Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico del Comune soccombente, come per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in parziale accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti relativi alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza ed alla escussione della cauzione, dichiarando per il resto l’improcedibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti e l’inammissibilità dei ricorsi incidentali.
Spese compensate, fermo restando il rimborso del contributo unificato a carico del Comune di Striano.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere, Estensore
Carlo Dell’Olio, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/10/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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