* APPALTI – Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – Finalità – Giustificazione delle offerte anomale – Impresa concorrente – Riduzione dell’utile di impresa – Richiamo generico all’abbattimento delle spese – Insufficienza – Rimodulazione delle voci di costo – Inammissibilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 13 Novembre 2012
Numero: 1874
Data di udienza: 25 Ottobre 2012
Presidente: Trizzino
Estensore: Caprini
Premassima
* APPALTI – Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – Finalità – Giustificazione delle offerte anomale – Impresa concorrente – Riduzione dell’utile di impresa – Richiamo generico all’abbattimento delle spese – Insufficienza – Rimodulazione delle voci di costo – Inammissibilità.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 13 novembre 2012, n. 1874
APPALTI – Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – Finalità.
Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad assicurare che gli appalti vengano affidati a un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, visto che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari a una negligente esecuzione, oltre che a un probabile contenzioso (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008, n. 3049).
Pres. Trizzino, Est. Caprini – A. soc. coop. (avv. Esposito) c. Associazione dei Comuni Ambito Territoriale Sociale 2 Maglie (n.c.)
APPALTI – Giustificazione delle offerte anomale – Impresa concorrente – Riduzione dell’utile di impresa – Richiamo generico all’abbattimento delle spese – Insufficienza.
In sede di giustificazioni delle offerte anomale, l’impresa concorrente deve giustificare la riduzione dell’utile di impresa solo mediante l’indicazione di specifiche e comprovate economie di scala realizzate, dato che grava sull’impresa offerente l’onere di fornire la congruità della propria offerta e cioè la dimostrazione che, nonostante il ridotto margine di utile, sia in grado di fornire una prestazione adeguata a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’opera, essendo insufficiente il semplice richiamo generico all’abbattimento delle spese generali. (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 27 ottobre 2006, n. 9178).
Pres. Trizzino, Est. Caprini – A. soc. coop. (avv. Esposito) c. Associazione dei Comuni Ambito Territoriale Sociale 2 Maglie (n.c.)
APPALTI – Giustificazione delle offerte anomale – Rimodulazione delle voci di costo – Inammissibilità.
Il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere” ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e immutabile. Quello che non si può consentire è che, in sede di giustificazioni, vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate su alcune voci di costo. Da ciò discende, in generale, l’inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette a un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1498; Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483).
Pres. Trizzino, Est. Caprini – A. soc. coop. (avv. Esposito) c. Associazione dei Comuni Ambito Territoriale Sociale 2 Maglie (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 13 novembre 2012, n. 1874SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 13 novembre 2012, n. 1874
N. 01874/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00899/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 899 del 2012, proposto da:
Auxilium Soc. Coop. Sociale, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Esposito, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antonio Casilli in Lecce, via di Pettorano, 24;
contro
Associazione dei Comuni Ambito Territoriale Sociale 2 Maglie, non costituita;
nei confronti di
Solidarietà Società Cooperativa Sociale A.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, piazza Mazzini, 72;
per l’annullamento
a) della nota dell’Associazione dei Comuni nell’Ambito Territoriale Sociale di Maglie, prot. n. 1197 del 14 maggio 2012;
b) della determina del responsabile dell’Ufficio di Piano n. 37 dell’11 maggio 2012;
c) dei verbali di gara nn. 1 del 26 ottobre 2011, 2 del 23 novembre 2011, 3 del 13 gennaio 2012, 4 del 31 gennaio 2012, 5 del 13 febbraio 2012, 6 del 29 febbraio 2012, 7 del 19 marzo 2012, 8 del 26 marzo 2012 e 9 del 26 marzo 2012;
d) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Solidarietà Società Cooperativa Sociale A.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi l’avv. Esposito per la ricorrente e l’avv. Marra per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I. La ricorrente, società cooperativa seconda classificata, impugna, unitamente agli atti presupposti, l’aggiudicazione del servizio di assistenza domiciliare per anziani nei Comuni dell’Ambito Territoriale di Maglie alla Solidarietà Società Cooperativa Sociale.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:
a) violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 38, 42, 48, 64, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006, degli artt. 2069, 2070 e 2071 c.c., del d.P.R. n. 445/2000 e del D.M. del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali del 24 febbraio 2009 in combinato disposto con gli artt. 1, 4, 36 e 45 Cost. nonché dei punti II, III, XI, XII e XIV – plico A e plico B del Bando di gara;
b) eccesso di potere in tutte le forme sintomatiche e, in particolare, per omessa valutazione e travisamento degli elementi di fatto e di diritto acquisiti al procedimento, manifesta erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza e ingiustizia manifeste, carenza di motivazione e sviamento.
III. Si è costituita la società cooperativa controinteressata, concludendo per il rigetto del ricorso.
IV. All’udienza pubblica del 25 ottobre 2012, fissata per la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
V. Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.
V.1. Con il secondo motivo di ricorso la parte lamenta la violazione della “lex specialis” di gara e, nello specifico, delle normative di settore per l’inosservanza, da parte dell’aggiudicataria, del CCNL per i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale educativo e di inserimento lavorativo.
Il motivo è fondato.
V.2. Nel caso esaminato è agevole osservare che:
1) nelle schede predisposte dalla società aggiudicataria integranti il Piano finanziario prodotto in sede di offerta emerge che il calcolo della retribuzione lorda oraria e mensile degli operatori socio-assistenziali inquadrati nella categoria C1 (ex 4° livello), per tre anni, è pari, rispettivamente, a €. 7,19 orarie e a €. 1.174,85 (per 38 ore settimanali) mensili (allegato A);
2) nello specchietto riassuntivo il costo orario del servizio è, inoltre, indicato pari a €. 14,30 (allegato D);
3) nel “commento al Piano finanziario” il Presidente della società cooperativa ha semplicemente specificato che “per calcolare il costo orario del servizio, si è ripartito il costo complessivo per il presunto numero totale di ore da espletare (39.000)…”;
3) quale che sia l’esatta indicazione e le modalità di calcolo dell’aggiudicataria, la tabella ministeriale applicabile, ex art. 86, comma 3 bis del d.lgs. n. 163/2006, “ratione temporis” (D.M. 24 febbraio 2009), di recepimento della contrattazione collettiva nazionale fissa, inderogabilmente, il costo per gli operatori del settore, in €. 18,27/18,56 per la retribuzione lorda oraria e €. 1.363,50 per la retribuzione lorda mensile minima, importi nettamente superiori a quelli proposti;
4) non è idoneo a superare il giudizio di congruità dell’offerta il chiarimento fornito in sede di disamina congiunta del Piano finanziario (verbale n. 8) nella parte in cui la rappresentante della cooperativa aggiudicataria ha sostenuto essersi verificata una erronea indicazione del livello della categoria di riferimento, C 1, anziché B 1, proprio degli operatori di base non formati.
Invero, anche per il livello B 1 le sopra richiamate tabelle contemplano un costo superiore rispetto a quello incluso nell’offerta, essendo lo stesso variabile, per il sud e le isole, tra €. 16,93 e €. 17.20 orarie e pari, al minimo, a €. 1.264,77 lorde mensili;
5) per stessa ammissione dell’aggiudicataria il calcolo della retribuzione lorda mensile proposta contempla esclusivamente il costo del sostituto per ferie, escludendo altre voci, espressamente indicate nelle suddette tabelle ministeriali, quali scatti di anzianità, altre indennità, festività, assemblee sindacali, malattia, gravidanza e infortunio, diritto allo studio e formazione (come confermato anche dal verbale dell’assemblea ordinaria della cooperativa del 8 ottobre 2011).
V.3. Né appare condivisibile il tentativo, in sede strettamente processuale, di ricondurre tali voci ai generici “costi di gestione” ogniqualvolta se ne ravvisi la necessità, con inammissibili giustificazioni, peraltro, tardive.
In proposito, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento prevalente, già condiviso da questa sezione, secondo il quale:
– il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad assicurare che gli appalti vengano affidati a un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, visto che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari a una negligente esecuzione, oltre che a un probabile contenzioso (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008, n. 3049).
– in sede di giustificazioni delle offerte anomale:
a) l’impresa concorrente deve giustificare la riduzione dell’utile di impresa solo mediante l’indicazione di specifiche e comprovate economie di scala realizzate, dato che grava sull’impresa offerente l’onere di fornire la congruità della propria offerta e cioè la dimostrazione che, nonostante il ridotto margine di utile, sia in grado di fornire una prestazione adeguata a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’opera, essendo insufficiente il semplice richiamo generico all’abbattimento delle spese generali. Nella specie, una quota di costo indicata nell’offerta a titolo di spese generali non può essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 27 ottobre 2006, n. 9178).
b) non è possibile aggiustare le voci di costo cambiandole “ad libitum”. Il sub — procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere” ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e immutabile. Quello che non si può consentire è che, in sede di giustificazioni, vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate su alcune voci di costo. Da ciò discende, in generale, l’inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette a un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1498; Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483).
c) se l’amministrazione è tenuta a prendere in esame le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia sottoposta a verifica, e a esporre con chiarezza le ragioni della propria eventuale determinazione, ai fini del successivo scrutinio di legittimità su quest’ultima non possono essere prese in considerazione eventuali integrazioni o modifiche postume delle stesse giustificazioni rese in sede giudiziale da parte dell’impresa (T.A.R. Lazio, sez. I, 1 settembre 2004, n. 8228; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 707).
VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso va accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.
VII. Sussistono ragioni di equità per compensare integralmente tra le parti le spese e competenze di giudizio. Resta a carico dell’Amministrazione la restituzione del contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti e gli atti impugnati.
Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio. Restituzione del contributo unificato a carico dell’Amministrazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Gabriella Caprini, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE