* DIRITTO DELL’ENERGIA – Art. 2, c. 143 L. n. 244/2007 – Meccanismi incentivanti – Certificati verdi o tariffa onnicomprensiva – Impianto – Data di entrata in in esercizio e data di entrata in esercizio commerciale – Distinzione – Ragioni.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 21 Gennaio 2013
Numero: 631
Data di udienza: 25 Ottobre 2012
Presidente: Daniele
Estensore: di Nezza
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Art. 2, c. 143 L. n. 244/2007 – Meccanismi incentivanti – Certificati verdi o tariffa onnicomprensiva – Impianto – Data di entrata in in esercizio e data di entrata in esercizio commerciale – Distinzione – Ragioni.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 21 gennaio 2013, n. 631
DIRITTO DELL’ENERGIA – Art. 2, c. 143 L. n. 244/2007 – Meccanismi incentivanti – Certificati verdi o tariffa onnicomprensiva – Impianto – Data di entrata in in esercizio e data di entrata in esercizio commerciale – Distinzione – Ragioni.
L’art. 2, co. 143, l. n. 244/2007 sancisce che “la produzione di energia elettrica mediante impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili, entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2007, a seguito di nuova costruzione, rifacimento o potenziamento, è incentivata con i meccanismi di cui ai commi da 144 a 154”. I successivi commi 144 e 145 prevedono per gli impianti “di potenza nominale media annua non superiore a 1 MW” la possibilità di ottenere per quindici anni certificati verdi (co. 144) o in alternativa una “tariffa fissa onnicomprensiva” (co. 145). Con il d.m. 18 dicembre 2008 sono state dettate le “direttive per l’attuazione” di tali disposizioni (ai sensi dell’art. 2, co. 150, l. n. 244/07 cit.). L’art. 2, co. 1 (“definizioni”), di detto d.m. prende in specifica considerazione le nozioni di: lett. m): “data di entrata in esercizio di un impianto”, ossia “la data in cui si effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico, anche a seguito di potenziamento, rifacimento, totale o parziale, o riattivazione”; lett. n): “data di entrata in esercizio commerciale di un impianto”, vale a dire “la data, comunicata dal produttore al GSE e all’Ufficio tecnico di finanza, a decorrere dalla quale ha inizio il periodo di incentivazione”. Le ragioni di tale distinzione sono basate sulla differenziazione, tipicamente operata nei sistemi di incentivazione degli impianti alimentati a fonte rinnovabile, tra: i) individuazione del regime incentivante applicabile all’intervento, che è ancorata al dato oggettivo del “primo parallelo” con la rete elettrica (data di esercizio); e ii) periodo di erogazione del beneficio, che invece dipende dalle scelte aziendali del produttore in quanto collegato al momento in cui l’impianto inizia a immettere con continuità l’energia in rete (a es., dopo un periodo iniziale di bassa produzione occorrente per la verifica del corretto funzionamento) e dunque può cominciare a fruire dell’incentivazione (data di entrata in esercizio “commerciale”; ciò consente al produttore di non subire penalizzazioni per l’iniziale fase di avviamento).
Pres. Daniele, Est. di Nezza –F. s.r.l. (avv. Dell’Anno) c. GSE s.p.a. (avv.ti Malinconico, Fidanza, Gigliola, Fadel e Pugliese), Ministero dell’economia e delle finanze e altri (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 21 gennaio 2013, n. 631SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 21 gennaio 2013, n. 631
N. 00631/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03455/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3455 del 2012, proposto da:
Fer Power s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Paolo Dell’Anno, presso il cui studio in Roma, Via Umberto Saba n. 54, sc. C, ha eletto domicilio
contro
Gestore dei servizi energetici – Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Carlo Malinconico, Sergio Fidanza, Angelo Gigliola, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Viale Bruno Buozzi n. 109;
Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero dello sviluppo economico e Agenzia delle dogane, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono ex lege domiciliati
nei confronti di
Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., con sede in Milano, Via Beruto n. 18, n.c.
per l’annullamento
del provvedimento GSE/P20120033401 del 20 febbraio 2012, con il quale è stata annullata la convenzione stipulata per l’impianto termoelettrico denominato Brignano, sito nel comune di Treviglio (BG) (IAFR 1624) ed è stato intimato di restituire gli importi indebitamente percepiti in ragione dell’erronea erogazione della tariffa omnicomprensiva.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 25 ottobre 2012 il cons. Mario Alberto di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato quanto segue in
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso ritualmente instaurato (passato per la notifica postale il 24.4.2012 e depositato il successivo 8.5) la società Fer Power, premettendo di essere proprietaria di un impianto termoelettrico denominato “Brignano”, sito nel Comune di Treviglio, alimentato da fonti rinnovabili e in possesso della relativa qualifica dal 2006 (Iafr – impianto alimentato da fonti rinnovabili), illustrate le iniziative poste in essere per avviare la produzione e per ottenere l’accesso alla tariffa fissa onnicomprensiva (0,3 euro/kWh), successivamente conseguita, previa rinuncia al rilascio dei certificati verdi, attraverso la stipula in data 24.7.2008 di apposita convenzione col Gestore dei servizi energetici (GSE), ha impugnato il provvedimento, meglio specificato in epigrafe, con cui lo stesso Gestore all’esito del procedimento di controllo avviato il 24.11.2011 ha annullato l’anzidetta convezione e chiesto la restituzione degli importi percepiti.
Costituitesi in resistenza le parti intimate e sospesa interinalmente, in accoglimento dell’istanza cautelare, la richiesta di ripetizione avanzata dal GSE, all’odierna udienza, depositate dalle parti ulteriori memorie anche di replica, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è infondato.
Nella gravata determinazione del 20.2.2012 il GSE, dato conto delle fasi salienti nelle quali si sono articolati i procedimenti di attivazione dell’impianto e di concessione del beneficio nonché quello di autotutela – iniziato con comunicazione di avvio del 24.11.2011 a seguito della ricezione (il 29.4.2011) del verbale di verifica tecnico-amministrativa effettuata dall’Agenzia delle dogane di Bergamo il 20 marzo 2009 -, ha evidenziato le ragioni poste a base dell’annullamento officioso del riconoscimento della tariffa onnicomprensiva e della richiesta di restituzione degli incentivi asseritamente non dovuti, consistenti nel mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 2, commi 143 ss., l. 24 dicembre 2007, n. 244, sui requisiti per l’accesso al beneficio, e al d.m. 18.12.2008, recante esplicitazione dei requisiti stessi, essendo emerso dalla documentazione acquisita:
a) che l’impianto sarebbe entrato in esercizio in data anteriore al 31.12.2007;
b) che nel periodo tra il 23.1.2008, data di decorrenza della convenzione sul riconoscimento della tariffa onnicomprensiva, e il 21.2.2008 la potenza nominale media annua sarebbe stata superiore a 1 MW;
c) che l’energia ceduta alla rete non coinciderebbe “con l’energia netta incentivabile, dato che parte dei servizi ausiliari vengono alimentati da una fornitura distinta”.
La ricorrente sottopone a critica ciascuno di tali profili.
2.1. Col primo motivo (erronea e falsa applicazione degli artt. 2, co. 145, l. n. 244/07 e 2, co. 1, lett. m, d.m. 18.12.2008; eccesso di potere per difetto di istruttoria; travisamento dei fatti e difetto di motivazione) Fer Power sostiene che il GSE, basandosi su un riscontro operato col gestore della rete da cui sarebbe risultato l’avvenuto allacciamento dell’impianto sin dal 4.12.2007 e la cessione e il prelievo di energia al 31.12.2007, avrebbe errato nel valutare l’effettiva circostanza in concreto verificatasi (secondo quanto comunicato alla stessa ricorrente dall’Enel a seguito dell’autonomo accertamento da essa intrapreso nel corso dell’iter di autotutela), consistente nell’immissione in rete di energia per soli 3 kW/h nel mese di dicembre 2007 (risultando altresì, dalle “curve di carico” relative anche ai mesi di gennaio e febbraio 2008, l’inizio della “produzione vera e propria […] intorno al 27 gennaio 2008”).
A dire della ricorrente questa immissione sarebbe collegata all’installazione del misuratore (avvenuta il 30.11.2007), derivando l’energia misurata dallo “scarico in rete” di quella accumulata nel corso delle operazioni di allacciamento, non già dall’esercizio dell’impianto (Enel avrebbe ulteriormente chiarito come potrebbe trattarsi di un “valore spurio dovuto a ricircolo di corrente nei circuiti” piuttosto che a una “vera e propria generazione”). Ciò troverebbe conferma in una serie di elementi quali: la dichiarazione di allacciamento rilasciata dall’Enel il 30.11.2007 e le relative bollette per il successivo mese di dicembre (attestanti solo l’avvenuto prelievo, e non l’immissione, di energia); la dichiarazione di conformità dell’impianto a regola d’arte rilasciata il 31.12.2007 dalla ditta Elettrica Faber; i report dei test effettuati dal produttore Wartsilia sul motore elettrico; il certificato di esecuzione lavori; l’installazione del contatore bidirezionale; la taratura nel gennaio 2008 del contatore installato dall’Agenzia delle dogane ai fini della misura dell’energia “prodotta” dall’impianto, essendo quella “immessa” rilevata dal contatore Enel; il verbale di primo impianto (il tutto troverebbe adeguata spiegazione nel documento DK5940, sui criteri di allacciamento degli impianti alla rete in bassa tensione di Enel Distribuzione, dal quale si evincerebbe chiaramente la possibilità di eseguire verifiche tecniche prima della messa in esercizio dell’impianto; cfr. all.ti 28-43 ric.).
La doglianza è infondata.
L’art. 2, co. 143, l. n. 244/2007 sancisce, per quanto qui rileva, che “la produzione di energia elettrica mediante impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili, entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2007, a seguito di nuova costruzione, rifacimento o potenziamento, è incentivata con i meccanismi di cui ai commi da 144 a 154”. I successivi commi 144 e 145 prevedono per gli impianti “di potenza nominale media annua non superiore a 1 MW” la possibilità di ottenere per quindici anni certificati verdi (co. 144) o in alternativa una “tariffa fissa onnicomprensiva” (co. 145).
Con il d.m. 18 dicembre 2008 sono state dettate le “direttive per l’attuazione” di tali disposizioni (ai sensi dell’art. 2, co. 150, l. n. 244/07 cit.). L’art. 2, co. 1 (“definizioni”), di detto d.m. prende in specifica considerazione le nozioni di:
– lett. m): “data di entrata in esercizio di un impianto”, ossia “la data in cui si effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico, anche a seguito di potenziamento, rifacimento, totale o parziale, o riattivazione”;
– lett. n): “data di entrata in esercizio commerciale di un impianto”, vale a dire “la data, comunicata dal produttore al GSE e all’Ufficio tecnico di finanza, a decorrere dalla quale ha inizio il periodo di incentivazione”.
Il GSE ha chiarito le ragioni di tale distinzione, basate sulla differenziazione, tipicamente operata nei sistemi di incentivazione degli impianti alimentati a fonte rinnovabile, tra: i) individuazione del regime incentivante applicabile all’intervento, che è ancorata al dato oggettivo del “primo parallelo” con la rete elettrica (data di esercizio); e ii) periodo di erogazione del beneficio, che invece dipende dalle scelte aziendali del produttore in quanto collegato al momento in cui l’impianto inizia a immettere con continuità l’energia in rete (a es., dopo un periodo iniziale di bassa produzione occorrente per la verifica del corretto funzionamento) e dunque può cominciare a fruire dell’incentivazione (data di entrata in esercizio “commerciale”; ciò consente al produttore di non subire penalizzazioni per l’iniziale fase di avviamento; il Gestore ha inoltre richiamato le varie disposizioni recanti tale distinguo; cfr. mem. dep. il 24.9.2012).
È agevole rilevare come la definizione della lett. m) attenga a un elemento tecnico, vale a dire “il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico”, che il GSE pare correttamente riferire all’allacciamento dell’impianto stesso alla rete (attraverso la sua messa in tensione e l’attivazione dei gruppi di misura da parte del gestore della rete), momento dal quale questo è in grado di generare energia prelevabile.
Con riferimento al caso di specie (e precisato che il ridetto d.m. 18 dicembre 2008 non è stato impugnato dalla ricorrente), si può ritenere che gli elementi documentali acquisiti dal Gestore nel corso dell’istruttoria consentano di rilevare la correttezza della conclusione, esposta nel provvedimento impugnato, dell’avvenuta entrata in esercizio (secondo quanto appena precisato) dell’impianto della ricorrente in data anteriore al 31.12.2007, con conseguente inapplicabilità dell’art. 2, co. 143, l. n. 244/07 cit. Depongono in tal senso il verbale di installazione del gruppo di misura (in data 30.12.2007; all. 8 res.), la dichiarazione di conferma di allacciamento (resa dalla ricorrente il 30.11.2007 e inviata al GSE il 25.1.2012; all. 9 res.) e la nota (e-mail) Enel del 16.2.2012 (recante conferma che l’impianto “al 31 dicembre 2007 aveva già ceduto e prelevato energia”; all. 10 res.).
Ed è altrettanto condivisibile la ritenuta (dal GSE) ininfluenza, per l’individuazione del momento dell’entrata in esercizio, della circostanza del limitato quantitativo di energia misurato nel mese di dicembre 2007 (3 kW/h), con le relative cause, poiché ciò dimostra al contrario come l’impianto fosse già “in tensione” e dunque abilitato a funzionare.
A quest’ultimo riguardo la società Fer Power ha sostenuto che la citata lett. m) si riferirebbe – testualmente – non già all’allacciamento alla rete ma al “primo funzionamento”, come peraltro dimostrato dalla scheda predisposta dal GSE sulle caratteristiche dell’impianto, compilata dalla stessa ricorrente in data 11.2.2008, nella quale si distinguerebbe tra “data primo parallelo” e “data entrata in esercizio”. La società istante ha chiesto in proposito di poter allegare la relativa documentazione e, in subordine, l’acquisizione della stessa in via istruttoria (v. note di replica depositate il 4.10.2012, ove si assume parimenti l’irrilevanza, ai fini in trattazione, della nozione di entrata in esercizio commerciale).
Ritiene il Collegio che la tesi non meriti adesione.
Non pare infatti che la prescrizione in argomento possa fondare un’ulteriore distinzione (al di là di quella innanzi richiamata sull’entrata in esercizio “commerciale” o non) tra funzionamento e messa in parallelo, nel senso che per l’appunto potrebbe darsi il caso di un impianto connesso alla rete ma non ancora funzionante.
Questa conclusione, se pure ammissibile in linea teorica -in quanto, com’è noto, le funzionalità dei dispositivi elettrici sono attivate dalla chiusura del circuito, operazione che rende possibile la circolazione dell’energia, sicché può ben darsi un dispositivo connesso alla rete ma inattivo-, non sembra tuttavia permessa, oltre che dal testo della disposizione, che si riferisce semplicemente al “primo funzionamento […] in parallelo con il sistema elettrico” (evocando appunto la prima chiusura del circuito), anche dalla sua ratio, che, come già detto, è quella di identificare un momento temporale certo per l’individuazione del regime incentivante applicabile all’iniziativa, laddove la nozione di funzionamento nei sensi ipotizzati dalla ricorrente si presta a valutazioni non dotate del carattere della (almeno tendenziale) certezza (così, per ipotesi, potrebbe risultare non di agevole percezione l’individuazione del momento in cui l’impianto diviene “funzionante” nel caso di produzione di energia, a es., al 5 o al 10% della sua potenzialità complessiva).
Le considerazioni appena esposte consentono di disattendere il primo mezzo (oltre che le istanze istruttorie avanzate dalla ricorrente nella memoria di replica, dirette a ottenere l’autorizzazione al deposito tardivo o, in subordine, all’acquisizione della documentazione, in quanto irrilevanti).
2.2. La reiezione del primo motivo consente di reputare assorbita la critica avanzata nel secondo mezzo (eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione, violazione di legge), con cui la società ricorrente ha contestato il rilievo concernente l’avvenuta produzione, nel periodo intercorrente tra il 23.1.2008 (data di decorrenza della convenzione per il riconoscimento della tariffa onnicomprensiva) e il 21.2.2008, di una “potenza nominale media annua superiore a 1 MW”.
Tanto, in ossequio al pacifico principio secondo cui quando un provvedimento amministrativo sia fondato – come nella specie – su una pluralità di motivi autonomi, la legittimità di uno solo di essi è sufficiente a sorreggerlo (con la conseguenza che l’eventuale illegittimità degli altri motivi non è in grado di travolgere il provvedimento stesso; così Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2012, n.3970).
2.3. E va parimenti assorbito il profilo di doglianza sollevato nel terzo motivo (erronea e falsa applicazione dell’art. 2 d.m. 18.12.2008, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione, manifesta irragionevolezza, ingiustizia e violazione del principio di proporzionalità), prospettante l’erroneità del rilievo, contenuto nel provvedimento impugnato, circa la non coincidenza tra “energia ceduta alla rete” e “energia netta incentivabile, dato che parte dei servizi ausiliari vengono alimentati da una fornitura distinta”.
La ricorrente assume in particolare che il GSE non avrebbe preso in considerazione la circostanza che questa fornitura distinta opererebbe solo nel caso di fermo dell’impianto, nel quale, non essendovi né energia prodotta (misurata dal contatore dell’Ufficio tecnico di finanza) né energia immessa in rete (misurata dal contatore bidirezionale del gestore della rete), non vi sarebbe energia incentivabile dalla quale sottrarre i consumi dei servizi ausiliari.
Il rilievo, pur apparendo suffragato dal verbale di verifica dell’Agenzia delle dogane del 20 marzo 2009 (nella parte in cui afferma che l’altra fornitura opera “solo nei momenti di interruzione della produzione”; cfr. all. 24 ric., punto 8, pag. 5), non è tuttavia idoneo a fondare l’invocata pronuncia caducatoria.
Con riferimento a questo punto il GSE sostiene che alla ricorrente sarebbero stati in concreto erogati, a titolo di tariffa onnicomprensiva, importi in misura maggiore rispetto a quella realmente spettante per l’energia effettivamente incentivabile poiché non si sarebbe dovuto tenere conto della quota di energia ceduta alla rete anziché destinata (come avrebbe dovuto) ai servizi ausiliari (alimentati da una fornitura distinta). E sempre secondo il Gestore il corretto calcolo dei consumi per i servizi ausiliari sarebbe rilevante ai fini delle successive azioni restitutorie (v. punto 4.1 mem. dep. il 24.9.2012).
Ad avviso del Collegio, però, questo capo del provvedimento, attenendo al computo dell’energia incentivabile, non sembra presentare profili di autonomia rispetto alla statuizione tutoria sull’an dell’incentivazione (contestata con i primi due mezzi).
Non è chiaro infatti (né è stato chiarito) come ciò possa rilevare in vista di eventuali preannunciate azioni restitutorie, potendosi ritenere che l’errata percezione di importi superiori al dovuto sia assorbita dall’atto di autotutela relativo alla concessione della tariffa onnicomprensiva.
In altri termini, il dedotto profilo del quantum è logicamente subordinato rispetto a quello dell’an dell’incentivazione, atteso che – almeno stando ai principi generali – l’errata ammissione al beneficio qualifica in termini di indebito (non una sola parte, ma) tutte le somme percepite dal produttore in forza del titolo erroneamente riconosciuto (impregiudicate altre modalità agevolative eventualmente spettanti in caso di sussistenza dei relativi presupposti), indipendentemente dalla questione relativa alla correttezza delle modalità di calcolo (ciò che presuppone l’operatività dell’agevolazione ingiustamente concessa).
3. In conclusione, il ricorso è infondato.
La peculiarità delle questioni affrontate consente di ritenere integrati i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Carlo Taglienti, Consigliere
Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE