TAR MOLISE 15 febbraio 2013

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 15 Febbraio 2013
Numero: 125
Data di udienza: 22 Novembre 2012
Presidente: Zaccardi
Estensore: Monteferrante

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Premassima

* DIRITTO DELL’ENERGIA – BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – Parere del Soprintendente predisposto prima della conferenza di servizi – Validità – Condizioni.

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Massima

 

TAR MOLISE, Sez. 1^ – 15 febbraio 2013, n. 125

DIRITTO DELL’ENERGIA – BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – Parere del Soprintendente predisposto prima della conferenza di servizi – Validità – Condizioni.

In tema di autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003, affinchè possa ritenersi rispettato il precetto normativo che fa obbligo al Soprintendente di esprimersi “in via definitiva, in sede di conferenza di servizi” e quello complementare secondo cui il parere in questione debba a pena di inammissibilità essere manifestato nella conferenza di servizi, è necessario che il parere eventualmente predisposto dal Soprintendente prima della conferenza, al fine di assicurare una ponderata disamina degli elementi istruttori in suo possesso  assuma i caratteri di una proposta di parere, suscettibile di incondizionata confutazione nella sede della conferenza ed aperto a possibili modifiche o passibile di motivata conferma alla luce delle emergenze istruttorie introdotte nella sede unitaria di confronto, secondo uno schema dialettico che richiama, il modello dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

Pres. Zaccardi, Est. Monteferrante – D. s.r.l. (avv.ti Colalillo e Ricci) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altri (Avv. Stato) e altro (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR MOLISE, Sez. 1^ - 15 febbraio 2013, n. 125

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SENTENZA

 

TAR MOLISE, Sez. 1^ – 15 febbraio 2013, n. 125

N. 00125/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00253/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2011, proposto dalla società Delta Energia S. Elia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Colalillo e Alfredo Ricci, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Campobasso, via Umberto I, N. 43;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e il Paesaggio del Molise – Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise – Soprintendenza per i Beni Archeologici del Molise, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;
Regione Molise;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Comune di Bonefro, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Ruta, presso il cui studio in Campobasso, Corso Vittorio Emanuele, 23 elegge domicilio;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 0002481 del 25.5.2011, con cui il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise ha espresso parere negativo ai sensi dell’art.146 del d.lgs n. 42/2004 in relazione al progetto presentato dalla ricorrente per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica e relative opere infrastrutturali nei territori dei comuni di S. Elia a Pianisi, Bonefro, Monacilioni, di potenza nominale complessiva massima pari a 75,00 MW;

del verbale del Comitato Regionale di Coordinamento del 14.4.2011; dei pareri della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise prot. 4840 del 21.4.2011 e della Soprintendenza per i Beni Archeologici del Molise prot. n. 2277 del 6.4.2011;

in via subordinata, per quanto di ragione e di interesse, dei Decreti Ministeriali del 15.6.1976 e del 18.4.1985 e le previsioni del PTPAAV n. 2 “Lago di Guardialfiera – Fortore Molisano” nella parte in cui dovessero non consentire o, comunque, essere intesi nel senso di non consentire l’insediamento di impianti eolici nelle aree interessate dal progetto della ricorrente, unitamente a tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e il Paesaggio del Molise – Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise – Soprintendenza per i Beni Archeologici del Molise.
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2012 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 22 luglio 2012 e depositato il successivo 27 luglio la società ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 0002481 del 25.5.2011, con cui il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise ha espresso parere negativo ai sensi dell’art.146 del d.lgs n. 42/2004 in relazione al progetto presentato per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica e relative opere infrastrutturali nei territori dei comuni di S. Elia a Pianisi, Bonefro, Monacilioni, di potenza nominale complessiva massima pari a 75,00 MW; ne ha chiesto l’annullamento insieme al presupposto verbale del Comitato Regionale di Coordinamento del 14.4.2011 ed ai pareri della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise prot. 4840 del 21.4.2011 e della Soprintendenza per i Beni Archeologici del Molise prot. n. 2277 del 6.4.2011; in via subordinata e nei limiti dell’interesse ha chiesto l’annullamento anche dei Decreti Ministeriali del 15.6.1976 e del 18.4.1985 nonchè delle previsioni del PTPAAV n. 2 “Lago di Guardialfiera – Fortore Molisano” nella parte in cui dovessero non consentire o, comunque, essere intesi nel senso di non consentire l’insediamento di impianti eolici nelle aree interessate dal progetto della ricorrente, unitamente a tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi.

Ha affidato il ricorso ai seguenti motivi di censura:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003 e del d.m. 10 settembre 2010 punto 14 dell’allegato 1.

Gli atti degli organi periferici del MIBAC sarebbero illegittimi in quanto adottati fuori della prescritta conferenza di servizi, con conseguente impossibilità di indicare le modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso, e senza poter svolgere la necessaria ponderazione con i concorrenti interessi pubblici antagonisti (tutela ambientale, interesse all’approvigionamento energetico, tutela dei livelli occupazionali).

2. Eccesso di potere per errata presupposizione dei fatti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento.

Il diniego della direzione regionale del MIBAC si porrebbe in contrasto con gli obiettivi perseguiti dalla normativa internazionale (protocollo di Kyoto) comunitaria (direttiva 2001/77/CE del 27.9.2001) e nazionale di incentivazione della produzione di energia pulita.

Inoltre la valutazione di incompatibilità dell’intervento proposto con le caratteristiche del paesaggio agricolo della zona sarebbe stata condotta in modo astratto, aprioristico, con formule apodittiche e senza considerare le specifiche previsioni del Piano paesistico che, in relazione all’area individuata per l’installazione degli aerogeneratori, soggetta al regime di tutela “C6”, ammette la localizzazione di “opere puntuali tecnologiche fuori terra”; così facendo il direttore regionale avrebbe illegittimamente superato e novato le previsioni di tutela del PTAAV le cui prescrizioni d’uso consentono per l’area in questione, l’installazione di tali opere.

Poiché le prescrizioni d’uso del PTAAV consentono la realizzazione di interventi tecnologici fuori terra, si rendeva necessaria una motivazione adeguata per giustificare il parere negativo reso, ma siffatta motivazione nella specie sarebbe insussistente in quanto costruita su affermazioni tautologiche ed apodittiche; in ogni caso il direttore regionale doveva indicare le modifiche da apportare per rendere il progetto compatibile con il vincolo, di per se non incompatibile con forme di antropizzazione dell’area.

La circostanza per cui l’impianto progettato sarebbe visibile dalle strade adiacenti, interessate da un “flusso di traffico non irrilevante”, non potrebbe giustificare il diniego impugnato in quanto non pertinente e comunque non dimostrata né dimostrabile in mancanza di dati ufficiali.

Errata sarebbe, in fatto, la valutazione dell’incidenza sul paesaggio delle opere provvisionali di cantiere, per loro natura provvisorie e da rimuovere al termine dei lavori.

Contrariamente a quanto indicato nel diniego, sarebbe rispettata la distanza minima dal tratturo fissata in 50 metri, secondo le previsioni del PTAAV, e non in 500 m., come indicato nel diniego, distanza questa prevista per le sole aree archeologiche; in ogni caso si tratterebbe di aspetto rimesso alla competenza della regione Molise, secondo le linee guida approvate con DGR n. 1074 del 2009, e non della soprintendenza.

Del pari astratte ed apodittiche sarebbero le affermazioni per cui la realizzazione del parco eolico renderebbe “ardua e pericolosa” la coltivazione, come pure il richiamo ai “noti effetti dannosi” del rumore prodotto dalle pale.

3. Il provvedimento prot. 2481 del 2011 sarebbe altresì illegittimo per incompetenza del direttore regionale a provvedere tenuto conto che, in assenza della compresenza di interessi paesaggistici ed archeologici (nell’area non insiste alcun vincolo archeologico), la competenza a provvedere spettava al Soprintendente per i beni Paesaggistici ed Architettonici.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività culturali eccependo l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse, stante il carattere non lesivo del provvedimento adottato dal Direttore Regionale del MIBAC prima della formale indizione della conferenza di servizi e, in ogni caso, confutando nel merito la fondatezza delle censure articolare dalla ricorrente.

E’ intervenuto in giudizio il Comune di Bonefro per opporsi alle ragioni della società ricorrente, eccependo la inammissibilità del gravame per carenza di interesse all’impugnativa, stante la mancata convocazione della conferenza di servizi.

Alla camera di consiglio del 21 settembre 2011 è stata respinta la domanda cautelare con ordinanza n. 178/2011.

Alla pubblica udienza del 22 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione previo deposito di memorie con le quali le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.

Il ricorso è fondato.

Deve premettersi che sebbene nel caso di specie la Regione Molise, alla data di adozione dei provvedimenti impugnati, non avesse ancora indetto la conferenza di servizi decisoria, trattandosi di opera sottoposta a verifica ambientale (così nota della Regione Molise 0015004/11 del 6.9.2011), si tratta pur sempre di fattispecie in cui è prevista l’indizione di una conferenza di servizi obbligatoria, in applicazione del disposto di cui all’art. 12 del d. lgs. 387 del 2002, venendo in rilievo il procedimento di autorizzazione unica alla realizzazione di un impianto per la produzione di energia eolica.

Ne discende che gli organi periferici del Mibac, nonostante l’avvio del procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, su impulso Servizio Beni Ambientali della Regione Molise (cfr. nota del 10.2.2011) in patente violazione del paradigma procedimentale di cui al richiamato art.12, non potevano rendere il prescritto parere vincolante al di fuori della conferenza di servizi, senza violare gli artt. 14 ter, comma 3bis e 14 quater, comma 1, della legge n. 241 del 1990 come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. tra le tante le sentenze di questo TAR n. 98/2011, 109/2011 e 314/2011).

La difesa erariale eccepisce la carenza di lesività del parere impugnato in quanto non si sarebbe ancora inserito nell’iter di cui all’art. 12 del d. lgs. 387 del 2003 non avendo il competente ufficio regionale ancora formalmente convocato la conferenza di servizi decisoria nella quale, una volta indetta, gli organi del Mibac avrebbero riproposto le valutazioni provvisoriamente espresse con il parere impugnato.

Tale prospettazione difensiva troverebbe invero conferma nello stesso tenore letterale del parere impugnato nel quale il direttore regionale formula espressa riserva “ di partecipare …ad una apposita Conferenza di servizi, qualora indetta dal Servizio regionale responsabile per l’eventuale rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003 ed in quella sede di fornire in dettaglio…ulteriori specifiche indicazioni utili alla espressione di un giudizio di compatibilità…”.

La tesi tuttavia non persuade.

Ed infatti questo TAR con sentenza n. 555/2012 ha precisato che “Affinchè possa ritenersi rispettato il precetto normativo che fa obbligo al Soprintendente di esprimersi “in via definitiva, in sede di conferenza di servizi” e quello complementare secondo cui il parere in questione debba a pena di inammissibilità essere manifestato nella conferenza di servizi, è necessario che il parere eventualmente predisposto dal Soprintendente prima della conferenza, al fine di assicurare una ponderata disamina degli elementi istruttori in suo possesso – se del caso unitamente al direttore regionale ed al comitato regionale di coordinamento, come accaduto nel caso di specie – assuma i caratteri di una proposta di parere, suscettibile di incondizionata confutazione nella sede della conferenza ed aperto a possibili modifiche o passibile di motivata conferma alla luce delle emergenze istruttorie introdotte nella sede unitaria di confronto, secondo uno schema dialettico che richiama, come detto, il modello dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990”.

Tuttavia nel caso di specie il parere reso non riveste i caratteri dell’atto preparatorio, di una mera proposta di parere, predisposta in vista della conferenza di servizi, ma ha natura provvedimentale a tutti gli effetti.

In tal senso appare dirimente la considerazione che il Direttore Regionale ha formalmente reso il parere negativo in questione “ai sensi dell’art. 146 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio” provvedendo ad inviarlo non solo al Servizio beni ambientali della Regione – con l’espressa perentoria menzione circa il carattere “immediatamente vincolante per la struttura regionale” (cfr. punto 2 ) – ma anche alla ditta Delta Energia s.r.l., così imprimendo alla determina in questione quel carattere recettizio proprio dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari ex art. 21 bis della legge n. 241 del 1990, carattere peraltro confermato dalla specifica indicazione al punto 4 dei rimedi di ricorso esperibili avverso il medesimo.

Una volta formalmente comunicato al competente ufficio regionale ed alla ditta proponente l’impianto, l’atto in questione, in quanto diffusamente motivato nel senso della non compatibilità paesaggistica dell’intervento e reso, a tutti gli effetti di legge, ai sensi dell’art. 146 del d. lgs. 2004, n. 42, quale parere negativo vincolante in risposta a specifica richiesta regionale, ha perso la sua natura di mera “proposta” di parere, propedeutica alla partecipazione alla conferenza di servizi, per assumere piena valenza provvedimentale, non infirmata dalla riserva di partecipazione alla conferenza di servizi trattandosi di clausola che, in applicazione del canone dell’interpretazione complessiva dell’atto, ex art. 1363 c.c., appare rivestire carattere meramente formale e di stile.

Ne discende che, in quanto reso al di fuori della conferenza di servizi obbligatoria prescritta dall’art. 12 del d. lgs. 387 del 2003 ed in violazione degli artt. 14 ter, comma 3 bis e 14 quater, comma 1, della legge n. 241 del 1990, il parere negativo del direttore regionale del Mibac del 25.5.2011 prot. 2481 ed il presupposto parere reso dalla Soprintendenza per i beni Architettonici e paesaggistici del Molise con nota del 21 aprile 2011 prot. n. 4840 (quale unico organo competente a rendere il prescritto parere in sede di conferenza di servizi, non essendo l’area in questione interessata da vincoli di carattere archeologico cfr. TAR Molise n. 54/2011) sono illegittimi e vanno pertanto annullati.

Ad analogo annullamento non deve farsi luogo con riferimento ai restanti atti impugnati in quanto atti istruttori privi di rilevanza esterna e non incidenti sul contenuto della determina conclusiva del procedimento di valutazione dell’interesse paesaggistico.

Stante il carattere dirimente del primo motivo di censura, può farsi luogo all’assorbimento delle restanti doglianze, anche con riferimento alla dedotta incompetenza del direttore regionale, censura quest’ultima su cui peraltro questo TAR si è già ripetutamente espresso nel senso della sua infondatezza (cfr. TAR Molise n. 54 del 2011).

La particolarità e la novità della questione induce a ritenere sussistenti giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il parere negativo del direttore regionale del Mibac del 25.5.2011 prot. 2481 ed il presupposto parere reso dalla Soprintendenza per i beni Architettonici e paesaggistici del Molise con nota del 21 aprile 2011 prot. n. 4840 e compensa le spese di giudizio tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Goffredo Zaccardi, Presidente
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
        

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)