* APPALTI – Sistemi di scelta del contraente previsti dal d.lgs. n. 163/2006 – Differenza sostanziale – Possibilità di partecipazione degli operatori economici – Confronto concorrenziale – Trattativa privata senza previa pubblicazione del bando – Operatori del settore – Legittimazione ad impugnare la decisione della P.A..
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 5 Aprile 2013
Numero: 280
Data di udienza: 4 Aprile 2013
Presidente: Morri
Estensore: Capitanio
Premassima
* APPALTI – Sistemi di scelta del contraente previsti dal d.lgs. n. 163/2006 – Differenza sostanziale – Possibilità di partecipazione degli operatori economici – Confronto concorrenziale – Trattativa privata senza previa pubblicazione del bando – Operatori del settore – Legittimazione ad impugnare la decisione della P.A..
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 5 aprile 2013, n. 280
APPALTI – Sistemi di scelta del contraente previsti dal d.lgs. n. 163/2006 – Differenza sostanziale – Possibilità di partecipazione degli operatori economici – Confronto concorrenziale.
La differenza sostanziale fra i tre tradizionali sistemi di scelta del contraente privato previsti dal D.Lgs. n. 163/2006 (escludendo quindi il dialogo competitivo, le aste elettroniche e gli accordi quadro, nonché le procedure c.d. in economia) consiste nella più o meno ampia possibilità di partecipazione che viene garantita agli operatori economici e non nel fatto che in uno di essi – la trattativa privata – manchi qualsiasi confronto competitivo fra le offerte; il confronto concorrenziale manca nella trattativa privata c.d. pura (cioè senza pubblicazione del bando), ossia quando la stazione appaltante individua un unico soggetto con il quale avvia per l’appunto la trattativa. Ma questo può accadere solo in specifiche ipotesi, indicate dall’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 (le quali si riferiscono soprattutto a situazioni di urgenza che impediscono di acquisire e valutare più offerte o a casi in cui esiste un diritto di privativa industriale oppure a casi in cui siano andate deserte procedure aperte o ristrette). In tutti gli altri casi, la stazione appaltante è tenuta comunque a svolgere una gara, sia pure con formalità ridotte. La principale formalità, in questo senso, è la pubblicizzazione della gara con mezzi adeguati, perché questo pone qualsiasi operatore del settore in condizione di poter partecipare; in ogni caso, anche se la stazione appaltante avesse deciso di affidare un appalto senza gara, qualsiasi operatore del settore che sia venuto aliunde a conoscenza della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice può chiedere di partecipare e la stazione appaltante è tenuta a prendere in considerazione la relativa offerta.
Pres. f.f. Morri, Est. Capitanio – T.E. (avv.ti Discepolo e Schiadà) c. Comune di Visso (avv. Pierdominici)
APPALTI – Trattativa privata senza previa pubblicazione del bando – Operatori del settore – Legittimazione ad impugnare la decisione della P.A..
Gli operatori del settore sono automaticamente legittimati a censurare la decisione dell’amministrazione di procedere a trattativa privata senza previa pubblicazione del bando, a prescindere dal fatto che essi abbiano chiesto o meno di partecipare; tale legittimazione non può invece essere riconosciuta, neanche al fine di far valere il c.d. interesse strumentale alla ripetizione della procedura, ai soggetti che sono stati invitati alla gara informale, e ciò in quanto il fatto di avere presentato offerta (o, comunque, di non aver contestato tempestivamente la scelta del tipo di procedura) costituisce acquiescenza alla decisione dell’amministrazione di bandire la trattativa privata.
Pres. f.f. Morri, Est. Capitanio – T.E. (avv.ti Discepolo e Schiadà) c. Comune di Visso (avv. Pierdominici)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 5 aprile 2013, n. 280SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 5 aprile 2013, n. 280
N. 00280/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00769/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 769 del 2008, proposto da:
ditta Ticani Ezio, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Discepolo, Barbara Schiadà, con domicilio eletto presso l’Avv. Maurizio Discepolo, in Ancona, via Matteotti, 99;
contro
Comune di Visso, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Pierdominici, con domicilio eletto presso l’Avv. Corrado Curzi, in Ancona, via Menicucci, 1;
nei confronti di
Edilasfalti S.r.l., non costituita;
per l’annullamento
della determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Visso n. 142 del 19.8.2008 con la quale si è disposto di aggiudicare la gara relativa ai lavori infrastrutturali dell’area di sedime dell’abitato all’interno del nucleo storico di Mevale,
e per la condanna
del Comune di Visso al risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Visso;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La ditta ricorrente aveva preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Visso per l’affidamento dei lavori infrastrutturali dell’area di sedime dell’abitato interno della frazione Mevale. La gara, avente un importo a base d’asta di circa 1.040.000,00 €, era stata svolta nella forma della trattativa privata, ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 e della normativa speciale di cui alla L. n. 61/1998 (ed alle successive ordinanze commissariali emanate nel corso del tempo per fare fronte alla ricostruzione post sisma del settembre 1997), con invito esteso a quindici ditte e aggiudicazione in favore del concorrente che avesse praticato il massimo ribasso, ma con il correttivo dell’esclusione automatica delle offerte con ribasso inferiore al 5% e di quelle che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali delle ditte ammesse, con esclusione del 20% delle offerte (calcolato secondo la tecnica del c.d. taglio delle ali). Avendo riscontrato plurime illegittimità nello svolgimento della gara, la ditta Ticani aveva impugnato davanti a questo Tribunale l’aggiudicazione (e chiesto altresì il risarcimento dei danni), deducendo, in particolare:
a) la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara (per essere la seduta dedicata all’apertura delle offerte iniziata con circa trenta minuti di anticipo sul previsto, per cui quando i rappresentanti della odierna ricorrenti erano giunti presso la sala in cui si celebrava la gara le offerte erano state già aperte e verificate);
b) l’incompetenza della commissione di gara, in quanto presieduta dal Sindaco pro tempore di Visso.
2. Con sentenza n. 225/2008 il Tribunale aveva annullato l’aggiudicazione, ritenendo assorbente il dedotto vizio di incompetenza della commissione, mentre aveva respinto la domanda risarcitoria (sia perché l’accoglimento della domanda cautelare aveva impedito la stipula del contratto e l’esecuzione dell’appalto, sia perché, in base all’offerta presentata, la ricorrente non sarebbe risultata aggiudicataria).
La sentenza n. 225/2008 è stata appellata dalla ditta Ticani, sia in relazione alla liquidazione delle spese di giudizio disposta dal Tribunale, sia in riferimento alla omessa pronuncia sul capo della domanda con cui si chiedeva al Tribunale di disporre istruttoria per verificare se rispondesse al vero che la ditta medesima non era stata invitata dal Comune di Visso a numerose procedure ad evidenza pubblica indette negli ultimi anni.
L’appello (n. 4412/2008 R.G. del Consiglio di Stato) non risultava ancora definito alla data della presente pronuncia.
3. Al fine di dare esecuzione alla predetta sentenza, il Comune ha deciso di rinnovare per intero la gara, allargando in particolare il novero dei partecipanti ad ulteriori sei ditte.
All’esito della nuova gara (svoltasi sempre nella forma della trattativa privata e con il medesimo sistema di aggiudicazione), è risultata aggiudicatario proprio uno dei sei concorrenti invitati ex novo (Edilasfalti).
4. Con il presente ricorso la ditta Ticani censura questa seconda aggiudicazione, deducendo che:
a) il Comune ha violato la sentenza n. 225/2008, la quale non aveva imposto la rinnovazione integrale della procedura;
b) l’amministrazione, ampliando illegittimamente il novero dei concorrenti, ha ridotto le chances di aggiudicazione in capo a ciascuna delle sei ditte che avevano presentato offerta nella prima gara. Tale pregiudizio riguarda in particolare essa ricorrente, in quanto dall’accoglimento del ricorso n. 225/2008 avrebbe dovuto discendere la preservazione delle chances di aggiudicazione esistenti al momento della proposizione del ricorso (per cui la gara avrebbe dovuto svolgersi solo fra gli operatori che avevano presentato offerta nella gara annullata);
c) la procedura è radicalmente illegittima, non sussistendo i presupposti di legge per la trattativa privata.
Anche in questo caso la ditta Ticani chiede la condanna del Comune al risarcimento dei danni, da liquidare secondo la tecnica della chanche (suddividendo l’importo a base d’asta, depurato dello sconto praticato da essa ricorrente, per il numero dei soli concorrenti che avrebbero dovuto prendervi parte).
5. Costituendosi in giudizio, il Comune di Visso ha eccepito:
– la tardività delle censure con cui si contesta la scelta della trattativa privata;
– l’infondatezza nel merito delle altre doglianze;
– la carenza di interesse all’accoglimento delle censure afferenti l’illegittima estensione del novero dei partecipanti (in quanto, anche non tenendo conto delle offerte proposte dalle ditte invitate ex novo, la ditta Ticani continuerebbe a non risultare aggiudicataria).
6. Con ordinanza n. 587/2008 è stata respinta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 4 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.
DIRITTO
1. Il ricorso non merita accoglimento.
2. In ordine logico la trattazione deve prendere le mosse dall’ultimo motivo di ricorso, visto che il suo eventuale accoglimento comporterebbe l’annullamento della procedura per un vizio radicale.
Il motivo non è ammissibile, atteso che:
– come è noto, la differenza sostanziale fra i tre tradizionali sistemi di scelta del contraente privato previsti dal D.Lgs. n. 163/2006 (escludendo quindi il dialogo competitivo, le aste elettroniche e gli accordi quadro, nonché le procedure c.d. in economia) consiste nella più o meno ampia possibilità di partecipazione che viene garantita agli operatori economici e non nel fatto che in uno di essi – la trattativa privata – manchi qualsiasi confronto competitivo fra le offerte;
– o, meglio, il confronto concorrenziale manca nella trattativa privata c.d. pura (cioè senza pubblicazione del bando), ossia quando la stazione appaltante individua un unico soggetto con il quale avvia per l’appunto la trattativa. Ma questo può accadere solo in specifiche ipotesi, indicate dall’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 (le quali si riferiscono soprattutto a situazioni di urgenza che impediscono di acquisire e valutare più offerte o a casi in cui esiste un diritto di privativa industriale oppure a casi in cui siano andate deserte procedure aperte o ristrette). In tutti gli altri casi, la stazione appaltante è tenuta comunque a svolgere una gara, sia pure con formalità ridotte, il che è stato ribadito fra l’altro anche dalla Commissione Europea nella nota Comunicazione 1° agosto 2006, relativa agli appalti sotto soglia. La principale formalità, in questo senso, è la pubblicizzazione della gara con mezzi adeguati, perché questo pone qualsiasi operatore del settore in condizione di poter partecipare;
– va inoltre ricordato che, per giurisprudenza ormai consolidata, anche se la stazione appaltante avesse deciso di affidare un appalto senza gara, qualsiasi operatore del settore che sia venuto aliunde a conoscenza della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice può chiedere di partecipare e la stazione appaltante è tenuta a prendere in considerazione la relativa offerta. Così come è noto che la giurisprudenza ritiene gli operatori del settore automaticamente legittimati a censurare la decisione dell’amministrazione di procedere a trattativa privata senza previa pubblicazione del bando, a prescindere dal fatto che essi abbiano chiesto o meno di partecipare;
– ma è altrettanto risaputo che tale legittimazione non può essere riconosciuta, neanche al fine di far valere il c.d. interesse strumentale alla ripetizione della procedura, ai soggetti che sono stati invece invitati alla gara informale, e ciò in quanto il fatto di avere presentato offerta (o, comunque, di non aver contestato tempestivamente la scelta del tipo di procedura) costituisce acquiescenza alla decisione dell’amministrazione di bandire la trattativa privata. Nel caso di specie, poi, l’acquiescenza è “doppia”, perché la ditta Ticani aveva preso parte anche alla precedente gara a trattativa privata, senza contestare la decisione dell’amministrazione di utilizzare tale sistema di aggiudicazione.
Il motivo di ricorso in trattazione è dunque inammissibile per difetto di legittimazione attiva.
2.1. Il motivo sarebbe comunque irricevibile, in quanto la difesa del Comune ha provato di aver inviato, in data 6/6/2008, alla ditta ricorrente ed al difensore che l’ha assistita nel precedente giudizio copia della deliberazione di G.M. n. 46/2008, con la quale erano state impartite al responsabile del servizio le direttive necessarie per dare esecuzione alla sentenza n. 225/2008. Come è noto, la scelta del tipo di procedura da utilizzare per l’aggiudicazione non viene stabilita con la lettera d’invito (che è un atto meramente applicativo) ma con la deliberazione a contrattare, atto che, negli enti locali, assume solitamente la veste formale della deliberazione di Giunta (o, in alcuni casi, di Consiglio) Comunale. La decisione di bandire una gara a trattativa privata avrebbe quindi dovuto essere contestata dalla ricorrente tempestivamente e non a gara già svolta.
Ad abundantiam, va aggiunto che nella specie non era necessario nemmeno inviare alla ricorrente copia della deliberazione n. 46/2008, visto che nella nota di risposta datata 5/6/2008 il Sindaco aveva già sintetizzato il contenuto della decisione assunta dalla Giunta e citato gli estremi dell’atto (per cui la ricorrente era già in grado di comprendere la lesività dell’atto, non essendo necessario, nemmeno ai fini impugnatori, conoscere il dettaglio del provvedimento).
2.3. Nel merito, la censura sarebbe comunque da respingere, atteso il chiaro disposto dell’art. 14, comma 4, della L. n. 61/1998.
3. Le altre censure, che possono essere trattate congiuntamente, sono invece infondate.
Il discorso deve prendere le mosse non solo dalla sentenza n. 225/2008, ma anche dalla lettera datata 16 maggio 2008, sottoscritta dall’avv. Maurizio Discepolo e per adesione dal sig. Ezio Ticani (titolare della ditta ricorrente) e inviata al Sindaco pro tempore di Visso (documento allegato n. 5 alla memoria di costituzione dell’amministrazione). In questa missiva, la ditta ricorrente evidenziava all’amministrazione un profilo problematico in merito alle modalità di corretta esecuzione della sentenza del TAR, ossia il fatto che non avrebbe potuto essere utilizzato legittimamente il sistema di aggiudicazione utilizzato nella precedente gara, in quanto con le offerte già note l’esito della gara sarebbe predeterminato.
3.1. In questa sede, cadendo in evidente contraddizione, la ditta ricorrente viene a censurare l’operato del Comune proprio nella parte in cui l’amministrazione ha cercato di ovviare agli inconvenienti segnalati dalla ditta Ticani, attraverso:
– la rinnovazione integrale della gara, mediante ripresentazione delle offerte (il che era necessario, visto che le offerte economiche erano state già aperte. Sul punto, peraltro, si tornerà infra);
– l’estensione dell’invito ad altre sei ditte, la qual cosa era altrettanto necessaria, sia perché la ditta Ticani aveva (giustamente) segnalato la possibile alterazione della media dei ribassi e quindi della soglia di anomalia, sia perché l’art. 14, comma 4, della L. n. 61/1998 stabilisce che la trattativa privata deve coinvolgere almeno quindici concorrenti.
3.2. A questo proposito va altresì evidenziato che, laddove la ricorrente volesse sostenere che l’amministrazione avrebbe dovuto valutare le offerte già presentate nella gara annullata, la censura sarebbe inammissibile per difetto di interesse, visto che l’offerta della ricorrente, in base al non censurato sistema di aggiudicazione prescelto dal Comune, non sarebbe risultata aggiudicataria (incappando nel c.d. taglio delle ali).
Se, come appare più coerente con la citata lettera del 16 maggio 2008, la ditta Ticani vuole invece sostenere che la ripetizione della procedura avrebbe dovuto coinvolgere solo le sei ditte che avevano presentato l’offerta nella prima gara, la domanda impugnatoria va respinta, atteso che:
– in primo luogo, in ragione delle censure formulate nel precedente ricorso la ditta Ticani ha inteso tutelare solo il c.d. interesse strumentale alla rinnovazione della procedura (poiché né nel ricorso introduttivo né nei motivi aggiunti ha mai sostenuto di aver diritto all’aggiudicazione);
– ma se così è, ne consegue che l’odierna ricorrente ha accettato consapevolmente il rischio che le modalità con cui si sarebbe svolta la gara rinnovata avrebbero potuto ridurre le sue chances di aggiudicazione (sarebbe potuta mutare, ad esempio, la normativa applicabile, con conseguente divieto di svolgere una trattativa privata, oppure sarebbe potuto accadere che l’amministrazione avesse deciso di non affidare più i lavori in argomento o di accorparli ad altri appalti in corso di affidamento).
3.3. Nel merito, la scelta del Comune è corretta, per vari ordini di ragioni.
In primo luogo, si deve tenere conto del fatto che la sentenza n. 225/2008 ha rilevato una illegittimità radicale della procedura, tale da non consentire una rinnovazione parziale della gara. Va fra l’altro osservato che il Tribunale ha ritenuto il motivo assorbente, il che non può che significare che è stata sostanzialmente condivisa anche la censura con cui si denunciava la violazione del principio di pubblicità, non potendosi non ritenere che la pur criticata prassi dell’assorbimento dei motivi presuppone in ogni caso che “il più assorbe il meno” (il giudice, cioè, non può attribuire valenza assorbente ad un motivo meno grave – ad esempio la omessa comunicazione di avvio del procedimento – rispetto ad un altro avente effetto tranchant – ad esempio la incompetenza assoluta). Nella specie, non c’è dubbio che la violazione del principio di pubblicità della seduta di gara dedicata all’apertura delle offerte ha prodotto la illegittimità radicale della procedura (come ha da ultimo sentenziato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 13 del 2011), essendo stato impedito ai concorrenti di verificare in tempo reale il contenuto dei plichi. Tale vizio (che l’odierno Collegio può delibare nell’ambito della censura con cui si deduce la errata ottemperanza alla sentenza n. 225/2008) implicava di per sé la rinnovazione integrale della procedura, per cui, in virtù di quanto detto circa la prassi dell’assorbimento, analogo radicale effetto invalidante va attribuito al motivo condiviso dal TAR.
In secondo luogo, rileva la richiamata disposizione di cui all’art. 14, comma 4, L. n. 61/1998, la quale stabilisce expressis verbis che alle gare a trattativa privata aventi ad oggetto i lavori di ricostruzione post-sismica debbono essere invitati almeno quindici concorrenti (se esiste tale numero minimo di soggetti qualificati ai sensi della c.d. legge Merloni). Il Comune, pertanto, sia in ossequio al disposto normativo, sia al fine di incentivare maggiormente la concorrenza (la qual cosa si è effettivamente verificata, visto che la seconda gara è stata aggiudicata con un ribasso del 14,35% sul prezzo a base d’asta, mentre la prima gara aveva fatto registrare un ribasso del 7,590%), ha correttamente ampliato il novero dei concorrenti.
In terzo luogo, stanti le modalità di aggiudicazione della gara, non è in alcun modo affermabile che la scelta del Comune sia stata operata al deliberato fine di pregiudicare la ricorrente, non potendo l’amministrazione essere in condizione di valutare ex ante né il numero delle offerte che sarebbero pervenute né le percentuali di ribasso indicate da ciascun partecipante, né la soglia di anomalia.
4. Va da ultimo chiarito che il Collegio non ritiene fondata l’eccezione di carenza di interesse sollevata dalla difesa del Comune in relazione all’esito “virtuale” della presente gara (vedasi prospetto allegato n. 8 alla memoria di costituzione dell’ente), in quanto l’eccezione si fonda su una simulazione che riguarda otto offerte, ossia quelle presentate dalle ditte che erano state invitate anche alla prima gara (due delle quali non avevano risposto al primo invito). La ricorrente, però, sostiene che la ripetizione avrebbe dovuto essere riservata solo alle sei ditte che avevano presentato offerta nella prima gara (pagina 5 del ricorso), per cui, seppure tale tesi è infondata nel merito, l’eccezione di inammissibilità va respinta per erroneità del prospetto elaborato dal Comune.
5. In conclusione, il ricorso va respinto, anche per quanto riguarda la domanda risarcitoria.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la ditta ricorrente al pagamento in favore del Comune di Visso delle spese di giudizio, che ritiene di liquidare in € 1.500,00, oltre ad accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:
Gianluca Morri, Presidente FF
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore
Francesca Aprile, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE