TAR PUGLIA, Bari 5 giugno 2013

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 5 Giugno 2013
Numero: 919
Data di udienza: 3 Maggio 2013
Presidente: Allegretta
Estensore: Petrucciani

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Premassima

* DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Azione di ottemperanza e azione impugnatoria – Cumulo – Disciplina – Sentenza Adunanza Plenaria n. 2/2013.

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Massima

 

TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 5 giugno 2013, n. 919

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Azione di ottemperanza e azione impugnatoria – Cumulo – Disciplina – Sentenza Adunanza Plenaria n. 2/2013.

La disciplina del cumulo delle azioni di ottemperanza e impugnatoria e i possibili esiti di tale cumulo sono stati puntualizzati dal Consiglio di Stato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 2/2013, nella quale si è affermato che, in via generale, “può ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità. Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione”, secondo il disposto dell’art. 32 comma 2 primo periodo, cod. proc. amm..

Pres. Allegretta, Est.Petrucciani – F. s.r.l. (avv.ti Linguiti e Bello) c. Regione Puglia (avv. Loffredo)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 5 giugno 2013, n. 919

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SENTENZA

TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 5 giugno 2013, n. 919

N. 00919/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01154/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)
 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1154 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farpower 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Linguiti e Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via P. Amedeo, 82/A;

contro

Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Loffredo, con domicilio eletto in Bari, presso il Settore Legale della Regione in Lungomare Nazario Sauro 33;

nei confronti di

Edison Energie Speciali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Todarello e Massimo Colicchia, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni 150;

per l’ottemperanza

alla sentenza del T.A.R. Bari, sez. I, n. 1176/2011;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e di Edison Energie Speciali S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Francesca Petrucciani;

Uditi per le parti nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2013 i difensori avv.ti Francesco Paolo Bello, Sabina Ornella Di Lecce, per delega dell’avv. Antonella Loffredo, e Gennaro Notarnicola, per delega dell’avv. Fabio Todarello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la Farpower2 s.r.l. ha chiesto l’esecuzione della sentenza n. 1176/2011, con la quale questo Tribunale ha annullato la delibera della Giunta Regionale della Puglia n. 1462/2008 e la determina n. 342/2008, nella parte in cui deliberavano di sottoporre alla V.I.A., per il contrasto con i divieti di cui all’art. 14, comma 2, del reg. reg. 16/2006 e l’inosservanza delle distanze minime di cui all’art. 10 dello stesso regolamento rispetto agli impianti già progettati da altra impresa, 53 delle 74 pale eoliche progettate dalla ricorrente, esonerando da tale valutazione solo 21 pale dell’intero progetto.

Con la citata sentenza questa Sezione ha annullato i provvedimenti impugnati in considerazione della caducazione dell’intero regolamento regionale n. 16/06, di cui gli stessi facevano applicazione, per effetto della sentenza n. 344/2010 della Corte Costituzionale.

A seguito della sentenza di annullamento la ricorrente ha presentato alla Regione, fin dal 19 settembre 2011, istanza di sollecita convocazione della conferenza di servizi per l’autorizzazione unica, senza esito.

Si è costituita la Regione Puglia, resistendo al ricorso ed eccependone l’inammissibilità; con ordinanza 2027 del 21 novembre 2012 è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Edison Energie Speciali s.p.a., che si è costituita chiedendo il rigetto del ricorso.

Con un primo atto di motivi aggiunti depositato il 25 gennaio 2013 la Farpower2 s.r.l. ha impugnato la nota del 15 novembre 2012 con cui la Regione Puglia ha comunicato l’avvio del procedimento di riesame della determina n. 342/2008, annullata dal T.A.R., mediante la rinnovazione parziale della verifica di assoggettabilità a v.i.a. dell’impianto eolico.

Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 2 maggio 2013 è stata impugnata la determinazione dirigenziale n. 47 del 19 febbraio 2013 con cui la Regione, ritenendo che il progetto di parco eolico possa comportare degli impatti negativi e significativi, ha disposto 1’assoggettamento del progetto in esame alla procedura di valutazione di impatto ambientale ai sensi dell’ art. 20, comma 6, del D.lgs. 152/2006.

Alla camera di consiglio del 3 maggio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente deve rilevarsi che, a seguito dell’emissione del provvedimento impugnato con i secondi motivi aggiunti, risulta venuto meno ogni interesse della ricorrente alla decisione del ricorso principale per l’ottemperanza alla sentenza n. 1176/2011 di questo Tribunale.

Nel caso di specie, infatti, la ricorrente ha agito per l’ottemperanza alla sentenza di annullamento del precedente diniego impugnando poi con motivi aggiunti i successivi atti dell’amministrazione in quanto ritenuti violativi del giudicato.

La disciplina del cumulo delle due azioni (di ottemperanza e impugnatoria) e i possibili esiti di tale cumulo sono stati recentemente puntualizzati dal Consiglio di Stato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 2/2013, nella quale si è affermato che, in via generale, “può ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità. Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione”, secondo il disposto dell’art. 32 comma 2 primo periodo, cod. proc. amm..

Applicando tali principi al caso in esame deve quindi affermarsi l’ammissibilità del ricorso per ottemperanza e del cumulo con i successivi motivi aggiunti.

Va poi esaminata la questione della contrarietà o meno rispetto al precedente giudicato dei successivi atti posti in essere dall’amministrazione.

Come è stato precisato anche di recente dalla giurisprudenza “Per ravvisare il vizio di violazione o elusione del giudicato non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano (Consiglio Stato, sez. VI, 5 luglio 2011, n. 4037, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 5095 del 5 giugno 2012).

La sentenza della quale viene chiesta l’esecuzione, che ha annullato il provvedimento che ha concluso il sub-procedimento di verifica dell’assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale sul progetto presentato da Farpower2, ha evidenziato che nella parte motiva del provvedimento venivano richiamate espressamente le disposizioni regolamentari approvate nel 2006 dalla Regione Puglia, di cui la determina costituiva applicazione pedissequa e vincolata, mentre non vi era traccia, nella motivazione dell’atto, di valutazioni in concreto sulla compatibilità ambientale dell’intervento, esaminato esclusivamente alla luce dei divieti posti in via generale dagli artt. 10 e 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006.

La sentenza ha ulteriormente precisato: “Ugualmente, la delibera regionale n. 1462 del 2008 detta agli uffici competenti le regole procedimentali da seguire, nell’istruttoria per il rilascio dell’autorizzazione unica, in attuazione dei limiti e dei divieti posti dal regolamento regionale n. 16 del 2006. Come è noto, l’intero regolamento regionale n. 16 del 2006 è stato caducato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 344 del 26 novembre 2010, resa nel giudizio di legittimità costituzionale promosso nell’ambito della presente controversia da questa Sezione, con la citata ordinanza n. 148 del 9 settembre 2009, riguardante l’art. 3, comma 16, della legge regionale n. 40 del 2007 (che aveva, per così dire, recepito il regolamento regionale n. 16 del 2006, avendo testualmente previsto che “la realizzazione dei parchi eolici è disciplinata dalle direttive di cui al regolamento 4 ottobre 2006, n. 16”).

Ne discende l’illegittimità della delibera regionale n. 1462 del 2008 e della determinazione n. 342 del 4 giugno 2008, il cui presupposto è costituito esclusivamente dall’applicazione di norme dichiarate incostituzionali”.

Dalla lettura della pronuncia emerge chiaramente come i provvedimenti impugnati siano stati annullati in quanto fondati esclusivamente sui parametri e limiti poi dichiarati incostituzionali, e non su valutazioni di compatibilità ambientale; nessun ulteriore vincolo è stato posto all’Amministrazione ai fini del riesercizio del potere.

Ne consegue che, a seguito della sentenza, l’Amministrazione senz’altro doveva riaprire il procedimento ripartendo dal momento in cui erano stati adottati gli atti impugnati, mentre deve escludersi che l’agire dell’Amministrazione nella riapertura del procedimento fosse a quel punto vincolato.

Pertanto non sono ravvisabili nella condotta successiva della Regione, che ha rinnovato la verifica di assoggettabilità a v.i.a. disponendo poi di procedersi alla valutazione di impatto ambientale sul parco eolico progettato, gli elementi della violazione del giudicato.

Deve quindi concludersi per l’improcedibilità del ricorso originario per l’ottemperanza al giudicato, avendo l’amministrazione correttamente provveduto alla riapertura del procedimento, mentre, richiamando i principi posti dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’A.P. 2/2013, deve disporsi il mutamento del rito per l’esame nel merito secondo il rito ordinario delle censure proposte avverso i successivi atti.

La decisione sulle spese può essere demandata alla sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), pronunciando sul ricorso principale per l’ottemperanza al giudicato, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Dispone la prosecuzione della causa con il rito ordinario per l’esame dei motivi aggiunti.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE 

IL PRESIDENTE
    

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)