* APPALTI – Custodia dei documenti di gara – Ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi – Aste elettroniche – Utilizzazione – Presupposti – Commissione di gara – Processi verbali – Redazione in un momento successivo rispetto all’adozione delle deliberazioni – Possibilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 12 Settembre 2013
Numero: 8257
Data di udienza: 3 Luglio 2013
Presidente: Bianchi
Estensore: Correale
Premassima
* APPALTI – Custodia dei documenti di gara – Ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi – Aste elettroniche – Utilizzazione – Presupposti – Commissione di gara – Processi verbali – Redazione in un momento successivo rispetto all’adozione delle deliberazioni – Possibilità.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ – 12 settembre 2013, n. 8257
APPALTI – Custodia dei documenti di gara – Ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi.
L’obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della Stazione appaltante, si deve intendere assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità e integrità dei relativi plichi; pertanto, la generica doglianza secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali anomalie nell’andamento della gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fine della regolarità della procedura.
Pres. Bianchi, Est. Correale – C. s.r.l. (avv.ti Inglese, Vinti e Chirulli) c. E. s.r.l. e altro (avv.ti Mole’e Quici)
APPALTI – Aste elettroniche – Utilizzazione – Presupposti.
Le aste elettroniche per l’aggiudicazione di contratti pubblici possono essere utilizzate quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali; pertanto, tale mezzo non può essere utilizzato in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza (TAR Abruzzo, Pe, 28.11.12, n. 509 nonché Tar Lazio, Sez. II ter, 3.3.08, n. 1972).
Pres. Bianchi, Est. Correale – C. s.r.l. (avv.ti Inglese, Vinti e Chirulli) c. E. s.r.l. e altro (avv.ti Mole’e Quici)
APPALTI – Commissione di gara – Processi verbali – Redazione in un momento successivo rispetto all’adozione delle deliberazioni – Possibilità.
Legittimamente, in mancanza di espressa diversa disposizione, la redazione dei processi verbali di una Commissione di gara d’appalto può essere fatta sulla base di appunti presi durante lo svolgimento della seduta, e quindi in un tempo successivo rispetto a quello in cui le relative deliberazioni sono state adottate, atteso che la lettura e l’approvazione del processo verbale costituiscono adempimenti che non devono aver luogo necessariamente nella medesima adunanza (Cons. Stato, Sez. III, 2.8.12, n. 4422 e 5.3.12, n. 1251; Tar Lombardia, Bs, Sez. II, 9.8.12, n. 1440).
Pres. Bianchi, Est. Correale – C. s.r.l. (avv.ti Inglese, Vinti e Chirulli) c. E. s.r.l. e altro (avv.ti Mole’e Quici)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ – 12 settembre 2013, n. 8257SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ – 12 settembre 2013, n. 8257
N. 08257/2013 REG.PROV.COLL.
N. 06273/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6273 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consenergy Consorzio Stabile Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Inglese, proff. Stefano Vinti e Paola Chirulli e, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Vinti & Associati in Roma, via Emilia, 88;
contro
Enel Servizi Srl e Enel Distribuzione Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Marcello Mole’e Emanuela Quici, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Nicolò Porpora, 16;, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Mole’, Emanuela Quici, con domicilio eletto presso Marcello Mole’ in Roma, via Nicolò Porpora, 16;
nei confronti di
– Cobra Instalaciones Y Servicios S.A. e I.CO.T.TEC. Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Pierfrancesco Giustiniani, Federico Bulfoni, Giovanni Corbyons e prof. Mariano Protto, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due in Roma, via Maria Cristina, 2;
– Elecnor S.A. e Boetti srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Nico Moravia, Maritxell Roca Ortega e Maria Pia Larne’, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Bocca di Leone, 78;
– Arcipelago Scarl e Sirti spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Marco Mazzarelli, Giuliano Sgobbi, Stefano Sonzogni e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via F. Confalonieri, 5;
per l’annullamento
1) quanto al ricorso:
– della nota 15/6/2012 recante comunicazione dell’aggiudicazione definitiva condizionata dell’appalto dei “Lavori di installazione e manutenzione di linee aeree e interrate in MT e BT, cabine secondarie MT/BT e lavori sui gruppi di misura elettrici, con/senza presenza di tensione, interventi su chiamata per guasto, nonché attività accessorie come Attività propedeutiche alla progettazione di linee/impianti (inclusi rilievi celeri metrici e catastali, elaborati tecnici ecc.), Interventi edili di modesta entità in cabina primaria AT/MT ed, eventuale attività accessoria di taglio/potatura piante e sfalcio d’erba, da eseguirsi nell’ambito delle regioni Piemonte e Liguria della Distribuzione territoriale rete Piemonte e Liguria di Enel distribuzione Spa;
– dell’Avviso di procedura negoziata 25/7/2011 e della “Richiesta di offerte” 27/3/2012, in parte qua;
– della nota 4/7/2012 prot. 152588 con cui Enel Servizi s.r.l., nel riscontrare l’istanza di accesso della ricorrente 20/6/2012, ha rinviato l’espletamento delle operazioni di accesso;
– della nota 4/7/2012 prot. 152612 con la quale Enel Servizi s.r.l. ha chiesto agli aggiudicatari dei tre lotti di manifestare eventuale motivata opposizione alla richiesta di accesso agli atti presentata dalla ricorrente;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente;
2) quanto ai motivi aggiunti:
per l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia
dei contratti stipulati tra Enel Servizi S.r.l. – Direzione Operativa Acquisti – Approvvigionamento Reti – Appalti Rete Elettrica, in nome e per conto di Enel Distribuzione S.p.a., e le aggiudicazioni dei tre lotti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Enel Servizi Srl e di Enel Distribuzione Spa nonchè di Cobra Instalaciones Y Servicios S.A. e I.CO.T.TEC. Spa, di Elecnor S.A. e Boetti srl e di Arcipelago Scarl e Sirti spa, con la relativa documentazione;
Vista la sentenza di questa Sezione n. 157/13 del 9.1.2013;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 1685/2012 del 26.3.2013;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del 3 luglio 2013 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., in materia di appalti la sentenza è redatta ordinariamente nelle forme di cui all’art. 74 c.p.a.;
Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, la Consenergy Consorzio Stabile srl, chiedeva l’annullamento, previe misure cautelari, dei provvedimenti indicati in epigrafe che avevano portato all’aggiudicazione alle controinteressate dei tre lotti della procedura negoziata pure indicata in epigrafe;
Rilevato che, in sintesi, la ricorrente lamentava quanto segue: “I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, comma 1-bis, e 29, d.lgs. n. 16372006, e dell’art. 13, legge n. 18072011. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento”, in quanto non risultava osservata la normativa che individuava la suddivisione degli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, dato che l’appalto aveva ad oggetto tre soli loti comprendenti due la Regione Piemonte e uno la Regione Liguria laddove la stessa Enel aveva negli anni precedenti suddiviso i lavori concernenti il Gruppo merceologico LELE05 in ben 6/7 lotti per la Liguria e 11/12 per il Piemonte; “II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 223, comma 1, lett. c) e dell’Allegato XIII-c del d.lgs. n. 163/2006 nonché degli artt. 17, comma 1, lett. g), 22, 24, comma 1, lettere l) e m), 32,33, comma 1, lett. g), 42 del D.P.R. n. 207/2010 e del primo capoverso di pag. 36 della “Richiesta di offerte”. Violazione del principio di serietà e sostenibilità dell’offerta. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto non risultava indicato l’ordine di grandezza dei singoli lotti ma solo il quantitativo o entità totale dell’appalto e, senza fissazione di base d’asta, risultava così incentivata la presentazione di offerte disancorate dagli effettivi costi da parte di imprese anche non operanti nel settore; “III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 232, comma 13, del d.lgs n. 163/2006, nonché dell’Avviso Enel relativo all’esistenza di un sistema di qualificazione 4/8/2010. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà estrinseca, illogicità”, in quanto non risultavano invitati solo soggetti inseriti nell’Albo delle Imprese Qualificate Enel, come previsto invece nell’Avviso del 4.8.2010, e in quanto era prevista una sorta di integrazione postuma dei requisiti di qualificazione proprio evidentemente a tale scopo, con conseguente disparità di trattamento, anche in riferimento alla mancata necessità di dimostrazione della certificazione del Sistema Generale della Sicurezza e del Sistema di Gestione Ambientale; “IV. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 85, commi 6 e 9, del d.lgs. n. 163/2006 nonché del principio di continuità della gara. Violazione del principio di segretezza delle offerte di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta, sviamento”, in quanto la procedura negoziata “on line” era stata interessata da più rinvii dei termini per l’inserimento nel sistema della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti, tra cui il primo, senza alcuna giustificazione e con potenziale vantaggio per l’aggiudicatario, e l’ultimo, per asserite ragioni di ordine tecnico disposto dopo l’invio da parte dei concorrenti delle offerte tecniche ed economiche che sono state così annullate dopo, però, la loro conoscenza o conoscibilità, fermo restando che la ricorrente non aveva avuto comunque notizia dell’esistenza di eventuali rilanci successivamente alla presentazione delle offerte “on line” né della sua posizione nella graduatoria della gara;
Rilevato che si costituivano in giudizio Enel Distribuzione spa e Enel Servizi srl, chiedendo la reiezione del ricorso;
Rilevato che, rinviata su sua richiesta la prima camera di consiglio, la ricorrente notificava motivi aggiunti ove, alla originaria domanda di annullamento, affiancava quella di declaratoria di inefficacia dei contratti stipulati dalla committente con le imprese aggiudicatarie dei tre lotti;
Rilevato che la ricorrente lamentava anche ulteriori censure, quali “V. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 232, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 nonché dell’Avviso Enel relativo all’esistenza di un sistema di qualificazione 4/8/2010, anche con riferimento al principio dell’autolimite e alla ‘presentazione mediante slides’ del rinnovo dei requisiti tecnici di qualificazione per le imprese appaltatrici di lavori MT-BT. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà estrinseca, illogicità”, richiamando il terzo motivo di ricorso, come confermato dalla “presentazione mediante slides” depositata in giudizio, ove Enel aveva confermato che dal 1.2.11 le gare anche per il settore LELE05 sarebbero state indette interpellando le sole imprese qualificate; “VI. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86 e 206 del d.lgs. n. 163/2006 nonché della ‘Richiesta di offerta’ 27/3/2012. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità”, in quanto i prezzi di aggiudicazione risultavano anormalmente bassi, per i tre lotti, rispettivamente aggiudicati a ATI Consorzio Arcipelago-Sirti (Lotto 1), originariamente terzo, RTI Elecnor-Boetti (Lotto 2) e ATI Cobra-ICOTEC (Lotto 3), per uno scostamento dalla base di gara oltre il 15% e non compreso tra il 2 e il 13% come affermato da Enel nei suoi scritti difensivi, con conseguente necessità – non osservata – di dare luogo alla verifica di anomalia, anche legata alla valutazione del c.d. “valore punto medio ponderale unico” che la stessa Enel era solita esprimere come valore economico dell’offerta per ciascun appalto e alla considerazione dell’aumento dei costi dal 2009, come correttamente considerato invece dalla ricorrente nella sua offerta; “VII. Violazione e/o falsa applicazione della ‘Richiesta di offerte’ 27/3/2012 nonché del principio di serietà dell’offerta. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta, sviamento”, in quanto al fine di aggiudicazione del Lotto 3, l’Enel aveva effettuato negoziazione solo con la prima classificata, senza interpello delle altre concorrenti, tra cui la ricorrente ivi seconda graduata, con la conseguenza che l’ATI Cobra-Icotec aveva presentato un miglioramento con dichiarazione di rinuncia ai Lotti 1 e 2 (nei quali era seconda graduata), mentre per i Lotti 1 e 2 la Commissione aveva interpellato anche le seconde graduate, dando luogo ad una ingiustificata e incomprensibile modalità di procedura che aveva dato luogo a nocumento nei confronti della ricorrente, tenendo conto che il divario economico tra le prime due offerte nel Lotto 3 era assai simile a quello di cui al Lotto 1 e che nel Lotto 3 l’indice IGK (k) quale importo convenzionale di graduatoria corrispondente al fattore di incidenza della qualità tecnica dell’offerta era a tutto vantaggio della stessa ricorrente; “VIII. Violazione e/o falsa applicazione della ‘Richiesta di offerte’ 27/3/2012 nonché del principio di serietà dell’offerta. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta, sviamento”, in quanto risultava illegittima la sequenza di negoziazione, dato che Elecnor avrebbe potuto agevolmente acquisire entrambi i Lotti 1 e 2 nei quali era prima graduata, considerando che negli appalti pubblici la prima classificata non può rinunciare legittimamente all’appalto senza escussione della cauzione provvisoria e che la legge di gara imponeva di tenere ferma e valida l’offerta per 120 giorni dalla presentazione; “IX. . Violazione e/o falsa applicazione della ‘Richiesta di offerte’ 27/3/2012 nonché del principio di serietà dell’offerta. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta, sviamento, in quanto se Enel avesse seguito un diverso ordine di negoziazione avrebbe dovuto convocare comunque Consenergy, seconda graduata nel Lotto 3, quando nei Lotti 1 e 2 erano state convocate a tal fine anche le terze graduate, con la conseguenza che le intervenute rinunce di RTI Cobra (Lotti 1 e 2) e Elecnor (Lotto 1) avrebbero dato luogo ad un diverso quadro di rapporti tra i concorrenti, ben potendo Elecnor – se consultata prima – scegliere se rinunciare al Lotto 1 o al 2 e Cobra avrebbe potuto scegliere se rinunciare al Lotto 3 nel quale sarebbe subentrata la ricorrente, ivi seconda graduata; “X. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163/2006. Violazione e/o falsa applicazione del paragrafo VI) punto 24 del bando di gara 25/7/2011. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità”, in quanto risultava la richiesta della Commissione alle ATI Elecnor e Arcipelago di precisare la quota di partecipazione della mandataria e della mandante per ciascun Lotto, con la conseguenza che non era dato sapere se vi era stata omissione sul punto o mera rettificazione, con conseguente violazione in entrambi i casi della normativa di cui all’art. 37 cit.; “XI. Violazione e/o falsa applicazione del punto III.2.3 dell’Avviso di procedura negoziata e del documento ‘Requisiti di capacità tecnica’ relativo alla gara in oggetto. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, carenza di istruttoria, illogicità, ingiustizia grave e manifesta”, in quanto almeno i primi due Lotti erano stati aggiudicati a concorrente privo dei requisiti minimi previsti dalla legge di gara, con particolare riferimento, per il Lotto 1, al personale del Consorzio Arcipelago, privo di addetti per il profilo H (laddove era richiesto un organico di 12 profili per la mandataria) e al personale della mandante Rete Net, privo di addetti per i profili H e C1 (laddove era richiesto per i profili della mandante il numero di 6 addetti H, 3 CI, 1 e 1 per sistema qualità e sicurezza e ambiente, così come analogamente per il Lotto 2 a proposito della mandataria Elecnor (soli 2 Addetti per il profilo H) e per la mandante Boetti (priva di profili professionali); “XII. Violazione dei principi di verbalizzazione delle operazioni di gara e di funzionamento degli organi collegiali nonché del principio di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità”, in quanto la verbalizzazione delle operazioni di gara della “fase amministrativa” del 9.5.2012 dava atto solo in termini approssimativi e confusi di quanto avvenuto in precedenti sedute sulla verifica della documentazione integrativa richiesta, senza indicazione degli specifici membri della Commissione presenti e condensando in un unico verbale gli esiti di più sedute di gara, a testimonianza della superficialità con cui la Commissione aveva condotto l’esame della documentazione depositata; “XIII. Sull’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia dei contratti stipulati tra Enel e le aggiudicatarie dei tre lotti”, in quanto la stipulazione dei contratti era avvenuta in violazione del termine dilatorio di cui all’art. 11, comma 10 ter, d.lgs. n. 163/2006 applicabile anche ai settori speciali ex art. 206 d.lgs. cit.;
Rilevato che si costituivano in giudizio le tre controinteressate aggiudicatarie dei lotti, rilevando l’infondatezza del gravame ed eccependo l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili nonché l’incompetenza territoriale del TAR adito;
Rilevato che, rinviata l’istanza cautelare alla trattazione del merito, in prossimità della pubblica udienza del 19 dicembre 2012, tutte le parti depositavano memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Rilevato che, con la sentenza indicata in epigrafe, questa Sezione dichiarava l’incompetenza territoriale del TAR Lazio a beneficio di quella del TAR Piemonte e del TAR Liguria, ciascuno in ragione dell’estensione territoriale dei tre Lotti, ma la statuizione era riformata dal Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 15, comma 5, e 16, comma 1, c.p.a., che individuava con l’ordinanza in epigrafe il TAR Lazio quale Giudice territorialmente competente;
Rilevato che, fissata nuova udienza pubblica al 3 luglio 2013, le parti depositavano ulteriori memorie, sostanzialmente riassuntive delle precedenti posizioni processali, e la causa era trattenuta in decisione a tale data;
Rilevato che in data 11 luglio 2013 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza;
DIRITTO
Considerato che il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità del gravame sollevate (in particolare da Arcipelago scarl e Sirti spa in relazione a specifici motivi di ricorso), in ragione della rilevata infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti come si andrà ad evidenziare;
Considerato che risulta infondato il primo motivo, di cui al ricorso introduttivo, sotto il profilo di violazione di legge lamentato, atteso che la normativa ritenuta violata, di cui all’art. 2, comma 1 bis, d,lgs. n. 163/06 e all’art. 13 l.n. 180/11, risulta in realtà entrata in vigore successivamente alla pubblicazione del bando di gara (del 28.7.2011), rilevando inoltre che la normativa e la giurisprudenza coeve e anteriori al bando erano alquanto oscillanti sulla opportunità di frazionamento degli appalti (v. Cons. Stato, Sez. II, 7.11.07, n. 2803 e art. 29, comma 4, d.lgs. n. 163/06), insistendo sulla prevalenza della economicità di fondo a fondamento della scelta discrezionale della stazione appaltante sul punto, che nel caso di specie risulta incentrata sulla base di una generale riorganizzazione anche in termini economici delle modalità di affidamento degli appalti a livello nazionale da parte di Enel;
Considerato che risulta infondato anche il secondo motivo, di cui al ricorso introduttivo, in quanto l’ordine di grandezza dei singoli lotti era desumibile nelle “Richiesta di offerta” e relative tabelle in cui, per ciascun lotto, erano indicati i quantitativi delle lavorazioni previste nonché le relative categoria SOA unite all’indicazione del periodo di durata massima del contratto, fermo restando che la stessa ricorrente risulta avere presentato un’offerta dettagliata per i singoli lotti di partecipazione, come da relativa “tabella di offerta appaltatore” allegata in atti, in relazione quindi ad una esercitata stima dei lavori e delle relative analisi prezzi, con conseguente infondatezza anche della collegata censura in ordine alla presentazione di offerta da parte di imprese non del settore, in quanto proprio la presentazione in ATI delle aggiudicatarie ha reso possibile il coinvolgimento di imprese internazionali che operano nel medesimo settore di riferimento unite a imprese locali già affacciate nel mercato, con conseguente economie di scala per le aggiudicatarie;
Considerato che infondato si palesa anche il terzo motivo di cui al ricorso introduttivo, in quanto dalla lettura dell’intero contesto dell’”avviso di qualificazione” per il gruppo LELE05 del 4.8.2010 cui fa riferimento la ricorrente, si rileva che il medesimo era indirizzato alle imprese che a quella data avevano una qualificazione in corso di validità o avevano in corso un “nuovo” procedimento di qualificazione, specificando che queste dovevano inviare, entro il 31.1.2010, apposita dichiarazione e documentazione attestante il possesso dei “nuovi” requisiti, comportando il mancato invio la sospensione dalla qualificazione “precedentemente ottenuta” e del “procedimento di qualificazione in corso”;
Considerato, quindi, che la frase “A decorrere dal 1.2.2010 le gare di appalto per lavori riguardanti il gruppo merci in oggetto saranno indette interpellando esclusivamente le imprese idonee” non trova logica interpretazione nel senso prospettato dalla ricorrente – secondo cui da tale data non sarebbero state interpellate imprese diverse da quelle ritenute idonee attraverso qualificazione – ma in relazione al contesto di riferimento, nel senso di avvisare che a partire dalla data del 1.2.2010 sarebbero state considerate ai fini della qualificazione e della partecipazione alla gare solo le imprese, tra quelle con qualificazione in corso di validità o in pendenza del relativo procedimento, che alla data del 31.1.2010 avevano inviato nuova documentazione ai fini della revisione dei precedenti requisiti;
Considerato, inoltre, che non si riscontra alcun impegno documentale di Enel a limitare l’indizione delle gare per il gruppo LELE05 utilizzando il solo comparto di qualificazione, come chiarito dalla stessa Enel alla ricorrente con la nota del 7.10.2011, ove nel comunicare il rinnovo della qualificazione – peraltro acquisita in corso di procedura – era specificato che esso non comportava alcun impegno ai fini di eventuali interpelli, con conseguente infondatezza della rilevata violazione dell’art. 232, comma 13, d.lgs. n. 163/06 che non prevede alcun obbligo di riservare la partecipazione a selezione pubbliche alle sole imprese in possesso di requisiti di qualificazione previsti da un organismo aggiudicatore, anche ai fini del rispetto dei principi generali di trasparenza, “par condicio” e massima partecipazione, in relazione a quanto anche specificato da Enel nei suoi scritti difensivi in ordine alla presenza nel luglio 2011 di sole sei imprese qualificate, di cui solo tre nell’area nord italiana, ed alla qualificazione della gara in questione che prevede anche servizi, manutenzione e progettazione, estranei al gruppo LELE05;
Considerato che appare inammissibile per carenza di interesse l’ulteriore profilo del motivo di ricorso che lamenta la possibilità di integrazione postuma, in corso di gara, del requisito di qualificazione, in quanto dalla documentazione Enel risulta che la stessa ricorrente, come detto, ha ottenuto il rinnovo della sua qualificazione nella su ricordata data del 7.10.2011, successiva a quella del 29.9.2011 di scadenza di presentazione delle domande, fermo restando che la legge di gara non specificava a pena di esclusione la necessità di possesso dei requisiti di qualificazione al momento della domanda di partecipazione, limitandosi tale richiesta a specifici requisiti di capacità economica e di capacità tecnica, diversi dall’attestato di qualificazione, e che l’acquisizione della certificazione rilasciata da scuole italiane per profili professionali a carico dell’aggiudicataria era propedeutica alla massima partecipazione anche di imprese comunitarie;
Considerato che pure infondato è il quarto motivo di cui al ricorso introduttivo, sia in relazione alla mancata indicazione dei profili per i quali, in concreto, l’offerta della ricorrente sia stata influenzata negativamente dai disposti rinvii di cui alla procedura informatica – e in senso speculare le offerte delle aggiudicatarie siano state invece favorite – sia perché non risulta in concreto dalla ricorrente, anche con elementi indiziari, dimostrata l’intervenuta, anche potenziale, presa visione dei documenti dei concorrenti o l’intervenuto accesso al sistema in occasione del primo rinvio dal 24 aprile 2012 a data da destinarsi, poi individuata al 14 maggio 2012 per informazioni integrative alle imprese, e del secondo rinvio di 24 ore dal 14 maggio del termine di presentazione delle offerte, con conseguente salvezza del principio di “par condicio” tra i medesimi concorrenti;
Considerato, infatti, che anche in relazione alla natura della gara svoltasi con modalità informatiche il Collegio ritiene di applicare analogicamente i principi elaborati dalla giurisprudenza più recente (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, 24.4.13, n. 2282), secondo cui l’obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della Stazione appaltante, si deve intendere assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità e integrità dei relativi plichi; pertanto, la generica doglianza secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali anomalie nell’andamento della gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fine della regolarità della procedura;
Considerato, quindi, che le generiche doglianze della ricorrente in ordine alla potenzialità di accesso al sistema non sono sostenute da elementi concreti;
Considerato inoltre che nel caso di specie la stazione appaltante non ha dato luogo ad una “asta elettronica” con modalità specifiche di rilancio in un determinato giorno e momento con possibilità di conoscere per i concorrenti sempre la propria posizione, ai sensi dell’art. 85 d.lgs. n. 163/06, ma ad una gara che prevedeva soltanto l’invio elettronico delle offerte in senso lato, dato che, ai sensi dell’art. 85 cit., le aste elettroniche per l’aggiudicazione di contratti pubblici possono essere utilizzate quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali; pertanto, tale mezzo non può essere utilizzato in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza (TAR Abruzzo, Pe, 28.11.12, n. 509 nonché Tar Lazio, Sez. II ter, 3.3.08, n. 1972));
Considerato, inoltre, che la procedura di negoziazione non è avvenuta attraverso modalità informatiche ma interpellando i singoli concorrenti, secondo la facoltà che si era riservata Enel in modalità proprio alternativa con quella della procedura “on line”;
Considerato che infondato appare anche il quinto motivo, di cui ai motivi aggiunti, sia in relazione a quanto sopra evidenziato sul terzo motivo di ricorso sia in relazione al valore della “presentazione mediante slides”, depositata in giudizio – e su cui la ricorrente ritiene di individuare conferma delle proprie tesi specifiche – che appunto richiama la frase evidenziata dalla ricorrente sopra riportata nella sezione “Modalità di introduzione dei nuovi requisiti e gestione transitorio”, con ciò chiarendo e confermando che le disposizioni in questione riguardavano esclusivamente il contesto transitorio dello stato di qualificazione e la necessità di possedere lo stato di qualificazione “aggiornato” nelle ipotesi in cui, dal 1.2.2011, l’Enel avesse indetto gare gestite con il comparto di qualificazione Enel ma non che indicavano che tutte le successive gare sarebbero state indette da Enel con tale sistema;
Considerato che infondato appare anche il sesto motivo, di cui ai motivi aggiunti;
Considerato, infatti, che l’art. 206, comma 1, d.lgs. n. 163/06 prevede che, per i settori speciali, l’art. 86 d.lgs. cit. si applica con “la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare offerte” e che la “Richiesta di offerta” della procedura negoziata in questione esplicitamente prevede che “Enel non utilizza i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse di cui all’art. 86 del citato decreto”;
Considerato che, in relazione all’importo reale formulato da ciascuna offerta aggiudicataria –dovendosi concordare con quanto osservato da Enel nei suoi scritti difensivi, sulla considerazione del coefficiente (k) solo ai fini delle formulazione della graduatoria di gara, come chiarito nella “Richiesta di offerta” stessa (pag. 26) – ed ai preventivi individuati dalla committente in ordine alle condizioni di mercato espresse nelle precedenti gare basate su diverse modalità di aggiudicazione nonché all’importo a base di gara, lo scostamento (max 12,96%) che ne deriva non supera una percentuale tale da rendere evidente la necessità di ricorrere alla procedura di anomalia, comunque facoltativa nel caso di specie, in relazione anche all’importo della gara, al valore dei precedenti contratti diffusi e spalmati su molteplici rapporti e al valore di tutte le attività e i servizi oggetto di gara, taluni potenzialmente ben remunerativi, per il periodo integrale di riferimento, tenuto conto anche delle modalità di partecipazione in RTI delle aggiudicatarie finali e delle economie di scala che ne possono derivare;
Considerato che la giurisprudenza ha anche chiarito, nell’interpretazione dell’art. 206 cit. che, ove non vengano specificati nella legge di gara i criteri per l’individuazione delle offerte anormalmente basse, la Stazione appaltante è libera di valutare se assoggettare o non a verifica di anomalia determinate offerte, regolandosi sulla base del contenuto delle stesse (TAR Lazio, Sez. III ter, 9.12.10, n. 35816);
Considerato che non risulta fornita dalla ricorrente documentazione in ordine ai precedenti contratti relativi a tutte le attività poste a gara da cui derivi, sia pure sotto un profilo meramente indiziario, l’illogicità della scelta della stazione appaltante di non dare luogo alla verifica di anomalia in relazione anche alle economie di scale prospettabili e collegate al lasso di riferimento dell’aggiudicazione, all’estensione territoriale relativa e alla molteplicità delle attività da eseguire;
Considerato che non possono trovare accoglimento neanche il settimo, ottavo e nono motivo, di cui ai motivi aggiunti;
Considerato, infatti, in relazione al settimo motivo, che la “Richiesta di offerta” (pag. 25) non imponeva l’interpello dei concorrenti secondo una specifica graduatoria ma si limitava a chiarire che la negoziazione “potrà” avvenire sia interpellando i singoli concorrenti oggetto di valutazione mediante appositi incontri sia mediante procedura “on line” nonché che la stessa Enel poteva dare luogo o meno a tale fase di cui determinava le modalità, potendo anche non procedere all’aggiudicazione nel caso in cui nessuna delle offerte presentate era ritenuta idonea ovvero economicamente soddisfacente o aggiudicare la gara in presenza di una sola offerta valida (sulla legittimità di tale “modus procedendi” v. Cons. Stato, sez. VI, 15.6.11, n. 3642), con ciò chiarendo che lo scopo di tale modalità di procedura era quello di individuare le condizioni economicamente più soddisfacenti per Enel ai fini della gara stessa unitariamente considerata (sul punto del valore unitario della gara si richiama l’ordinanza del Consiglio di Stato in epigrafe che ha pronunciato sulla competenza territoriale di questo TAR) e non di favorire la presentazione di nuove offerte integrative da parte delle concorrenti variamente classificate;
Considerato che l’art. 3, comma 40, d.lgs. n. 163/06 analogamente non impone il coinvolgimento di tutti i singoli concorrenti e che l’art. 56, comma 4, d.lgs. cit. rimanda alla legge di gara il ricorso a tale facoltà, evidenziando la discrezionalità che connota tale fase a carico esclusivo della stazione appaltante (Cons. Stato, n. 3642/11 cit.);
Considerato, quindi, che alla luce di tali premesse non appare illogica o viziata da eccesso di potere secondo quanto prospettato dalla ricorrente, la decisione di convocare ai fine della negoziazione solo la prima classificata del Lotto 3, dato il consistente divario con la seconda (la ricorrente), che aveva formulato un’offerta in aumento dell’11%, laddove, invece, nei Lotti 1 e 2 il divario in termini assoluti era minore ed era quindi auspicabile per la stazione appaltante un ulteriore confronto, al fine sopra indicato di cogliere le condizioni economiche più soddisfacenti, con il secondo e terzo classificato;
Considerato, in relazione all’ottavo motivo, che non si riscontra la lamentata impossibilità di rinuncia all’offerta da parte del primo graduato dato il su ricordato carattere unitario della gara e la possibilità logica di offrire miglioramenti anche mediante rinuncia alle offerte per gli altri lotti,
Considerato che la legge di gara non prevedeva la presentazione di cauzione provvisoria ex art. 75 d.lgs. cit. per ciascun lotto, proprio a conferma della unitarietà della gara;
Considerato che le modalità seguite per l’aggiudicazione del Lotto 1, derivate dalla rinuncia del RTI Elecnor, hanno consentito a Enel di acquisire un risparmio consistente, a conferma dell’impostazione della legge di gara, orientata ad individuare le condizioni economicamente più vantaggiose nel complesso;
Considerato che, in relazione al nono motivo, non si riscontra la lamentata illogicità nel seguire l’ordine di negoziazione di cui alle fasi di gara, dato che tale “modus operandi” è coerente con l’individuazione di un solo concorrente con cui darvi luogo per il Lotto 3, per le ragioni sopra evidenziate, e le conseguenze ricostruite dalla ricorrente appaiono meramente eventuali né idonee a dimostrare un concreto vantaggio a lei riconducibile laddove essa era posta in posizioni di graduatoria successive alla seconda nei Lotti 1 e 2;
Considerato che infondato si palesa anche il decimo motivo, di cui ai motivi aggiunti, in quanto risulta che il RTI Arcipelago-Sirti ha indicato per il Lotto 1 la quote di partecipazione nella domanda, dando luogo a mera precisazione integrativa in seguito a specifica richiesta della stazione appaltante, come da seduta del 20.12.2011;
Considerato che anche il RTI Elecnor-Boetti risulta avere provveduto in tal senso, secondo la prospettazione del motivo aggiunto, e che non possono trovare ingresso ulteriori censure di cui alle memorie della ricorrente orientate a contestare l’eventuale modifica della suddetta ripartizione di quote in quanto non contenute in atto ritualmente notificato;
Considerato che anche l’undicesimo motivo, di cui ai motivi aggiunti, non può trovare accoglimento, in quanto la legge di gara consentiva (pag 21 della “Richiesta di offerta”) di ricorrere al subappalto sottoscrivendo apposita dichiarazione anche per i profili C, C1 nonché B per attività di manutenzione in cabina primaria e H per attività di taglio piante, come effettuato da Arcipelago scarl e Sirti spa,
Considerato che dalla documentazione in atti risulta che Sirti spa ha dato dimostrazione documentale di impegnarsi ad effettuare corsi formativi per personale con profilo C1 non risultando tali corsi ancora attivi – anche per quel che riguardava la ricorrente – al momento di presentazione delle domande, come da specifici chiarimenti forniti, e così pure per quel che riguarda la consorziata Rete Net, che pure ha dato luogo all’integrazione chiarificatoria richiesta, come accaduto d’altro canto anche per la ricorrente;
Considerato che analoghe valutazioni possono farsi anche per il Lotto 2 in relazione al RTI Elecnor-Boetti, in quanto anche in tal caso risulta la dichiarazione di subappalto per i profili B e H e i chiarimenti resi da Boetti per il profilo C1, nonché per il Lotto 3 ove risultano le dichiarazioni in tal senso del RTI aggiudicatario;
Considerato che anche il dodicesimo motivo, di cui ai motivi aggiunti, non può trovare accoglimento, in quanto la giurisprudenza ha concluso che legittimamente, in mancanza di espressa diversa disposizione, la redazione dei processi verbali di una Commissione di gara d’appalto può essere fatta sulla base di appunti presi durante lo svolgimento della seduta, e quindi in un tempo successivo rispetto a quello in cui le relative deliberazioni sono state adottate, atteso che la lettura e l’approvazione del processo verbale costituiscono adempimenti che non devono aver luogo necessariamente nella medesima adunanza (Cons. Stato, Sez. III, 2.8.12, n. 4422 e 5.3.12, n. 1251; Tar Lombardia, Bs, Sez. II, 9.8.12, n. 1440);
Considerato che la ricorrente non fornisce elementi concreti da cui desumere irregolarità nelle operazioni che siano state occultate in qualche modo da tale modalità di redazione del verbale, dato che è necessaria in tal senso una indicazione specifica sulle ragioni per le quali in concreto la verbalizzazione unica e differita abbia determinato un “vulnus” apprezzabile degli interessi in gioco (Cons. Stato, Sez. IV, 18.3.10, n. 1589);
Considerato che la verbalizzazione della “Fase amministrativa” presa in considerazione dalla ricorrente in realtà conteneva un riepilogo sintetico ma puntuale delle date e delle operazioni svolte, con allegazione anche di specifiche tabelle di sintesi e indicazione dei criteri per la valutazione delle offerte tecniche, ferma restando la presenza di sigla e sottoscrizione finale dei commissari nel verbale conclusivo del 9.5.12;
Considerato che anche il tredicesimo motivo, di cui ai motivi aggiunti, non può trovare accoglimento, attesa la infondatezza dei motivi di gravame e la conseguente legittimità delle aggiudicazioni, fermi restando la presenza di clausola risolutiva apposta al contratto all’esito della fase cautelare, che può equipararsi alla situazione di cui all’art. 11, comma 10-ter, d.lgs. n. 163/06, nonchè la oggettiva necessità di dare sollecitamente inizio alla fase preparatoria del subentro nei confronti del precedente affidatario entro il settembre 2012;
Considerato che non si rinvengono dunque le condizioni di cui all’art. 121, comma 1, lett. d), c.p.a. in ordine alle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
Considerato, quindi, che per quanto dedotto, il ricorso deve essere rigettato ma che le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi, attesa la peculiarità della fattispecie, anche sotto il profilo della competenza territoriale;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Francesco Brandileone, Consigliere
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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