* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze legali tra costruzioni – Sopraelevazione di un edificio preesistente – Criterio della prevenzione – Limiti – Regolamenti comunali – Obbligo di osservare un determinato distacco dal confine – Principio della prevenzione – Inapplicabilità – Divieto di sopraelevazione ex art. 1127, c. 2, c.c. – Leggi antisismiche – Prescrizioni di particolari cautele da adottarsi nella sopraelevazione – Disposizioni integrative dell’art. 1127, c. 2, c.c. – Rilascio della concessione edilizia – Salvezza dei diritti dei terzi – Intervento invasivo della proprietà altrui – Pregiudizio alla statica e al libero godimento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 10 Ottobre 2013
Numero: 2039
Data di udienza: 4 Luglio 2013
Presidente: Mele
Estensore: Severini
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze legali tra costruzioni – Sopraelevazione di un edificio preesistente – Criterio della prevenzione – Limiti – Regolamenti comunali – Obbligo di osservare un determinato distacco dal confine – Principio della prevenzione – Inapplicabilità – Divieto di sopraelevazione ex art. 1127, c. 2, c.c. – Leggi antisismiche – Prescrizioni di particolari cautele da adottarsi nella sopraelevazione – Disposizioni integrative dell’art. 1127, c. 2, c.c. – Rilascio della concessione edilizia – Salvezza dei diritti dei terzi – Intervento invasivo della proprietà altrui – Pregiudizio alla statica e al libero godimento.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 10 ottobre 2013, n. 2039
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze legali tra costruzioni – Sopraelevazione di un edificio preesistente – Criterio della prevenzione – Limiti.
In tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, è qualificabile come nuova costruzione. Deriva da quanto precede, pertanto, l’applicazione della normativa urbanistica vigente al momento della modifica e l’inoperatività del criterio della prevenzione se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale correlata al momento della sopraelevazione (cfr. Cass. 1l giugno 2008 n. 15572; Cassazione civile, sez. II, 3.1.2011, n. 74). E, infatti, l’istituto della prevenzione, secondo l’interpretazione consolidata del combinato disposto di cui agli art. 873, 875 e 877 c.c., muove dalla circostanza di fatto che, a partire dalla linea di confine, non siano intervenute costruzioni nelle due proprietà sicché, il soggetto che costruisce per primo, potendo scegliere se edificare sul confine o a distanza da esso, condiziona il proprietario del fondo limitrofo che, a propria volta, può scegliere di costruire in aderenza ovvero mantenendo la distanza legale minima prescritta: detta figura non può, quindi, trovare applicazione laddove sui due fondi finitimi, esistano già edifici (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 24.12.2001, n. 6374).
Pres. f.f. Mele, Est. Severini – O.S. (avv. Gioia) c. Comune di Pontecagnano Faiano (avv. Napoliello)
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze legali tra costruzioni –Regolamenti comunali – Obbligo di osservare un determinato distacco dal confine – Principio della prevenzione- Inapplicabilità.
Il principio della prevenzione non è applicabile quando l’obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica, avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. Nel caso in cui, pertanto, i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine, non può ritenersi consentita la costruzione in aderenza o in appoggio a meno che tale facoltà non sia consentita come alternativa all’obbligo di rispettare le suddette distanze (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13.1.2004, n. 46).
Pres. f.f. Mele, Est. Severini – O.S. (avv. Gioia) c. Comune di Pontecagnano Faiano (avv. Napoliello)
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Divieto di sopraelevazione ex art. 1127, c. 2, c.c. – Leggi antisismiche – Prescrizioni di particolari cautele da adottarsi nella sopraelevazione – Disposizioni integrative dell’art. 1127, c. 2, c.c.
Il divieto di sopraelevazione, per inidoneità delle condizioni statiche dell’edificio, previsto dall’art. 1127, comma 2, c. c., va interpretato non nel senso che la sopraelevazione è vietata soltanto se le strutture dell’edificio non consentono di sopportarne il peso, ma nel senso che il divieto sussiste anche nel caso in cui le strutture son tali che, una volta elevata la nuova fabbrica, non consentano di sopportare l’urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica. Pertanto, qualora le leggi antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell’art. 1127, comma 2, c. c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione che può essere vinta esclusivamente mediante la prova, incombente sull’autore della nuova fabbrica, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sia idonea a fronteggiare il rischio sismico (Cassazione civile – Sez. II, 30 maggio 2012, n. 8643).
Pres. f.f. Mele, Est. Severini – O.S. (avv. Gioia) c. Comune di Pontecagnano Faiano (avv. Napoliello)
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Rilascio della concessione edilizia – Salvezza dei diritti dei terzi –Intervento invasivo della proprietà altrui – Pregiudizio alla statica e al libero godimento.
Non è rispettata la condizione prevista dal rilascio delle concessione edilizia della salvezza dei diritti dei terzi, nel caso in cui si sia proceduto all’intervento invasivo della proprietà altrui e pregiudizievole per la statica ed il libero godimento da parte del proprietario (Consiglio Stato – Sez. V, 10 aprile 2002, n. 1970).
Pres. f.f. Mele, Est. Severini – O.S. (avv. Gioia) c. Comune di Pontecagnano Faiano (avv. Napoliello)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 10 ottobre 2013, n. 2039SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 10 ottobre 2013, n. 2039
N. 02039/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00586/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 586 del 2012, proposto da:
Oliva Sofia, rappresentata e difesa dall’Avv. Dario Gioia, con domicilio eletto, in Salerno, via SS. Martiri Salernitani, 31;
contro
Comune di Pontecagnano Faiano in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Napoliello, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Diaz – Traversa Guglielmi, 6, presso lo studio De Falco;
nei confronti di
Scalea Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Bassi, con domicilio eletto, in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, 35, presso l’Avv. Paolo Emilio Ambrosio;
Luigi Fischetti, Carmela Orso, Salvati Grazia, Ciardi Antonietta, Bencivenga Donatella, Pisaturo Pio Massimo, Voto Mariarosaria, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– a) del diniego di cui alla nota, prot. n. 2800 del 30.01.2012, successivamente comunicato, a firma congiunta del Responsabile del Servizio Sportello Unico Edilizia Privata e del Responsabile del Settore 4° del Comune di Pontecagnano Faiano, con il quale è stata respinta l’istanza di permesso di costruire per l’ampliamento, ai sensi dell’art. 4 della l. r., n. 19/09 e ss. mm. ii., di un fabbricato sito alla via Veneto;
– b) ove e per quanto occorra, della nota, prot. n. 26657 del 19.09.2011, con la quale il Comune di Pontecagnano Faiano ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;
– c) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontecagnano Faiano e di Scalea Antonio;
Viste le memorie difensive;
Letto il ricorso incidentale proposto da Scalea Antonio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2013, il dott. Paolo Severini;
Uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.
FATTO
La ricorrente, quale proprietaria esclusiva, in virtù di atto di donazione, rep. n. 19595, racc. 6376 dell’1.02.1979, di un sottotetto, sito alla via Veneto n. 12 del Comune di Pontecagnano Faiano, distinto in catasto al foglio 7, p.lla n. 771, rappresentava che, in data 20.07.2010, in considerazione del regime di favore, introdotto dalla l. r. Campania n. 19/2009, aveva depositato apposita istanza (prot. n. 20509), ai fini dell’ampliamento e del cambio di destinazione d’uso del predetto sottotetto in abitazione; che, in esito al prescritto iter, il Comune di Pontecagnano Faiano, con nota del 19.09.2011, le aveva comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza; in particolare, era stata evidenziata la necessità di acquisire: a) “l’autorizzazione esplicita, espressa nelle forme di legge, della parte rimanente dell’assetto proprietario dell’intero fabbricato (…)”; b) “l’autorizzazione esplicita (…) della proprietà dell’intero fabbricato in aderenza”; che, nei termini di cui all’art. 10 bis, aveva depositato un’articolata memoria, con la quale aveva evidenziato che: a) ai sensi dell’art. 1127 c. c., il parere degli altri condomini alla sopraelevazione non sarebbe stato necessario, essendo la stessa espressamente consentita dalla predetta disposizione normativa; b) aveva comprovato il pieno diritto ad effettuare costruzioni in sopraelevazione, come da titolo di proprietà; c) aveva fornito elaborati grafici, dai quali s’evinceva che l’intervento proposto non alterava l’aspetto architettonico dell’immobile; d) aveva evidenziato che il fabbricato era stato realizzato, in aderenza a quello limitrofo; pertanto, non sarebbe stato necessario alcun ulteriore atto di assenso dei proprietari dell’immobile in aderenza; lamentava che la P. A., senza tener conto dell’esatta portata di detta memoria, aveva comunque respinto l’istanza; avverso detto provvedimento articolava, pertanto, le seguenti censure:
A) SULLA PRESUNTA NECESSITÀ DELL’AUTORIZZAZIONE ESPLICITA DELLA PARTE RIMANENTE DELL’ASSETTO PROPRIETARIO DELL’INTERO FABBRICATO:
– 1) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 4 COMMA 1 L. R. C. N. 19/2009, IN RELAZIONE ALL’ART. 1127 C. C.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ): il primo motivo di diniego sarebbe stato smentito, in maniera inequivoca, dall’art. 1127 c. c.: “Il proprietario dell’ultimo piano dell’edificio può elevare nuovi piani o nuove fabbriche, salvo che risulti altrimenti dal titolo. La stessa facoltà spetta a chi è proprietario esclusivo del lastrico solare”; in virtù della suddetta disposizione normativa, cioè, il diritto di sopraelevazione del proprietario dell’ultimo piano sarebbe esclusivo ed autonomo e, soprattutto, per quanto di interesse, prescinderebbe da qualsiasi atto di assenso degli altri condomini. Né alcuna limitazione, tenuto conto della salvezza contenuta nell’art. 1127 (“Salvo che risulti altrimenti dal titolo”), poteva ritenersi discendere dal titolo di proprietà della ricorrente medesima; al contrario, il predetto diritto sarebbe stato espressamente riportato, in tale titolo di proprietà (“(…) Viene compreso nella donazione ogni diritto e facoltà spettante al donante di effettuare costruzioni in sopraelevazione su quanto donato, sicché la donataria potrà effettuare nuove costruzioni sulla soffitta e terrazzino acquistati” – pag. 3 dell’atto di donazione); sicché, in definitiva, non sarebbe stato necessario alcun atto di assenso alla sopraelevazione, né per legge, né per atto tra le parti.
Né valeva, in contrario, invocare una presunta modifica dei prospetti: ciò, prima di tutto, perché il diritto alla sopraelevazione, ex art. 1127 c. c., non poteva non comportare il diritto, altresì, alla modifica dei prospetti; e, ancora, perché la predetta disposizione normativa, al comma 2, aveva espressamente disciplinato anche tale ipotesi: “I condomini possono opporsi alla sopraelevazione, se questa pregiudica l’aspetto architettonico dell’edificio ovvero diminuisce notevolmente l’aria o la luce dei piani sottostanti”; e nella specie, la ricorrente aveva dimostrato, con il deposito di puntuali elaborati grafici, che l’intervento proposto non pregiudicava in alcun modo l’aspetto architettonico dell’immobile.
In ogni caso, l’eventuale autorizzazione, da parte di terzi, sarebbe stata una circostanza estranea ai poteri istruttori della P. A., attenendo all’aspetto privatistico, ed essendo il titolo edilizio rilasciato, con piena salvezza dei diritti dei terzi.
B) SULLA PRESUNTA NECESSITÀ DELL’AUTORIZZAZIONE ESPLICITA DELLA PROPRIETÀ DELL’INTERO FABBRICATO IN ADERENZA:
– 2) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 4 COMMA 1 L. R. C. N. 19/2009 IN RELAZIONE ALL’ART. 1127 C. C.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ): anche tale secondo motivo di diniego sarebbe stato “manifestamente errato”, posto che il fabbricato risultava già realizzato in aderenza, e, trattandosi di una mera sopraelevazione, non v’era la necessità d’alcun ulteriore atto di assenso; per altro verso, anche il richiamato art. 3, punto 16, del R. E. C. sarebbe stato inconferente: in virtù di tale disposizione regolamentare, infatti: “Sono ammesse costruzioni in aderenza, sul confine di proprietà nel caso di richiesta presentata congiuntamente”; tale previsione, cioè, riguardava la diversa fattispecie di nuova edificazione – per la prima volta – su aree limitrofe non ancora edificate, totalmente estranea a quella, oggetto della presente vicenda: l’area in oggetto risultava, infatti, caratterizzata dall’intervenuta – legittima – edificazione di fabbricati, già in aderenza, e in tale ipotesi, pertanto, ricorreva il diverso regime, di cui al principio della prevenzione, il quale militava per il diritto della ricorrente alla sopraelevazione, atteso che l’edificio della medesima (preveniente), che s’intendeva sopraelevare, preesisteva a quello del vicino, costruito in aderenza.
In base al principio della prevenzione: “È consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino che intenda a sua volta edificare, nell’alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza, ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10.01.2012 n. 53; Sez. IV, 09.05.2011 n. 2749; Sez. IV, 31.03.2009 n. 19988; Cassazione Civile, Sez. II, 09.04.2010 n. 8465).
– 3) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 4 COMMA 1 L. R. C. N. 19/2009 IN RELAZIONE ALL’ART. 1127 C. C., IN RELAZIONE ALL’ART. 10 BIS L. N. 241/901 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO: il provvedimento impugnato risultava, comunque, viziato per violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/90; in applicazione di tale disposizione normativa, infatti, dell’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni, rassegnate dal privato, è data ragione nella motivazione del provvedimento finale; nella specie, la P. A. aveva adottato il provvedimento finale senza valutare le osservazioni prodotte dalla ricorrente e, soprattutto, senza fornire alcuna motivazione, in ordine al loro mancato accoglimento; a conferma di tale assunto, la ricorrente evidenziava che, in relazione al primo motivo ostativo, la P. A. aveva ritenuto di non poter accogliere le osservazioni presentate, sul presupposto che il progetto proposto comportasse una “modifica dei prospetti”; sennonché, con la memoria, ex art. 10 bis, era stato evidenziato che il progetto “non pregiudica in alcun modo l’aspetto architettonico dell’immobile”; del pari, con riferimento al secondo motivo ostativo, era stata evidenziata la non necessità dell’autorizzazione del fabbricato costruito in aderenza, ma anche tale osservazione era stata del tutto ignorata dal Comune.
– 4) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 4 COMMA 1 L. R. C. N. 19/2009 IN RELAZIONE ALL’ART. 1127 C. C.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ): la ricorrente riteneva di avere sicuramente diritto al richiesto titolo edilizio, posto che, ai sensi dell’art. 4 comma 2 della l. r. C. n. 19/2009, il proposto ampliamento era consentito su edifici residenziali, come definiti all’art. 2, comma 1, della stessa legge; e tale presupposto ricorreva, certamente, nella specie, interessando il proposto ampliamento un edificio, con prevalente destinazione residenziale, in conformità alla suddetta disposizione normativa; inoltre, il predetto requisito – ovvero la particolare tipologia di fabbricato previsto al comma 2 succitato – concerneva un presupposto oggettivo e non un requisito soggettivo; più chiaramente, era sufficiente che l’immobile, oggetto di ampliamento, avesse le caratteristiche di cui all’art. 4 – comma 2, non che fosse interamente di proprietà del richiedente; era, inoltre, pacifico in atti – risultava nello stesso provvedimento impugnato – che la ricorrente aveva commisurato il previsto ampliamento del 20% ai soli immobili di proprietà, senza dunque incidere sui diritti dei terzi e sull’eventuale loro, autonomo, ricorso ai benefici di cui al “piano casa”.
Si costituiva in giudizio il Comune di Pontecagnano Faiano, con memoria in cui difendeva la legittimità del gravato diniego.
La ricorrente produceva in giudizio perizia tecnica di parte.
Si costituiva il controinteressato Scalea Antonio, depositando memoria difensiva e ricorso incidentale.
Nella prima, in via preliminare, lamentava la mancata corretta instaurazione del contraddittorio per la mancata evocazione in giudizio d’ulteriori controinteressati, litisconsorzi necessari pretermessi, in quanto da accertamenti, effettuati presso l’Agenzia del Territorio di Salerno, Servizio di Pubblicità Immobiliare, oltre alle parti già evocate in giudizio, risultavano titolari di diritti reali e interessi confliggenti i seguenti soggetti: 1) Grazia Salvati comproprietaria – per successione mortis causa – del piano terra e del primo piano del fabbricato, sito in Via Veneto 12 ; 2) Antonietta Ciardi comproprietaria (in regime di comunione legale dei beni, con il marito Scalea Antonio) del secondo piano del medesimo fabbricato; 3) Donatella Bencivenga, 4) Pio Massimo Pisaturo e 5) Mariarosaria Voto, comproprietari del fabbricato, costruito in aderenza al fabbricato per cui è causa. Il controinteressato Scalea sollevava, inoltre, eccezioni preliminari di merito, premettendo che il Comune di Pontecagnano Faiano ricadeva in zona sismica 2, giusta Delibera della Giunta Regionale Campania, n. 5447 del 7 novembre 2002, sicché: a) l’art. 1127, comma 2, cod. civ. («la sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell’edificio non la consentono») risultava manifestamente violato; b) “a fortiori”, risultava violato l’art. 4, comma 1, lett. d) della Legge Regionale 9 del 1983 (sostituito dall’art. 10, comma 2, Legge Regionale 19 del 2009) il quale dispone che «sono sempre sottoposti ad autorizzazione sismica (…) le sopraelevazioni di edifici, nel rispetto dell’art. 90, comma l, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380/2001», né dalla documentazione, versata in atti, si ricavava che il «competente ufficio tecnico regionale avesse mai certificato il numero massimo di piani che è possibile realizzare in sopraelevazione e l’idoneità della struttura esistente a sopportare il nuovo carico» (art. 90, comma 2, d. P. R. 380/2001); c) il progetto di sopraelevazione del fabbricato, redatto dal geometra Giuseppe Abate (in qualità di consulente tecnico della ricorrente Oliva), che prevedeva un nuovo volume complessivo pari a 426,39 metri cubi, non rientrava nella sfera di competenza professionale del progettista, perché non si trattava di “modesta costruzione civile” (cfr. TAR Salerno, Sez. II, 28 giugno 2010, n. 9772). Circa i vari motivi di ricorso, ne sosteneva l’infondatezza, in quanto: a) l’art. 1127 c. c. sottoponeva il diritto del proprietario dell’ultimo piano alla sopraelevazione a tre limiti, dei quali il primo (condizione statica) introduceva un divieto assoluto, cui era possibile ovviare se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario era stato autorizzato all’esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento, necessarie a rendere idoneo l’edificio a sopportare il peso della nuova costruzione, mentre gli altri due limiti (turbamento delle linee architettoniche, diminuzione di aria e di luce) presupponevano l’opposizione facoltativa dei singoli condomini controinteressati (Cass. Civ., II, 27/3/1996, n. 2708; idem, 26/5/1986 n. 3532); b) non era vero, inoltre, che l’intervento proposto non pregiudicava in alcun modo l’aspetto architettonico del fabbricato (art. 1127, comma 3, cod. civ.), atteso che esso si rifletteva negativamente sull’aspetto armonico dello stesso; c) parte ricorrente, nel richiamare la sentenza della Cass. Civ., Sez. III, 6 dicembre 2010, n. 15504, aveva omesso di precisare che: “Il diritto di sopraelevare (…) spetta (…) ai sensi e con le limitazioni di cui all’art. 1127 cod. civ. (…)”; d) il divieto di sopraelevazione, per inidoneità delle condizioni statiche dell’edificio, previsto dall’art. 1127, comma 2, c. c., andava interpretato non nel senso che la sopraelevazione è vietata, soltanto se le strutture dell’edificio non consentono di sopportarne il peso, ma nel senso che il divieto sussiste, anche nel caso in cui le strutture sono tali che, una volta elevata la nuova fabbrica, non consentano di sopportare l’urto di forze in movimento, quali le sollecitazioni di origine sismica. Pertanto, qualora le leggi antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse erano da considerarsi integrative dell’art. 1127, comma 2, c. c., e la loro inosservanza determinava una presunzione di pericolosità della sopraelevazione, che poteva essere vinta esclusivamente mediante la prova, incombente sull’autore della nuova fabbrica, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante, era idonea a fronteggiare il rischio sismico (Cass. Civ., Sez. Il, 11 febbraio 2008, n. 3196); e) nel caso si trattasse d’edificio, sottoposto alle speciali norme antisismiche, a causa della sua localizzazione, i criteri che doveva rispettare, per potersi definire staticamente idoneo a sopportare una sopraelevazione, dovevano essere quelli, stabiliti da tale normativa speciale (TAR Campania, Sez. Il Napoli, 18 novembre 2008, n. 19795, secondo cui inoltre era «necessario il consenso unanime di tutti i condomini affinché chi sia interessato, al fine di poter in seguito sopraelevare, possa eseguire tutte quelle opere di rafforzamento e di consolidamento, utili al fine di rendere l’edificio idoneo alla sopraelevazione»); f) per orientamento consolidato, la sopraelevazione sul lastrico solare di edificio condominiale (cfr. artt. 1120 e 1127 c. c.) era comunque subordinata – specie in caso di opposizione di condomino – al consenso dell’assemblea che, nel caso in esame, difettava del tutto (cfr. TAR Liguria, Sez. I, 23 maggio 2008, ti. 1069); g) il progetto di sopraelevazione, in violazione al punto C.9.1.1. delle Norme tecniche per le costruzioni in zone sismiche, di cui al D. M. 16 gennaio 1996, non prevedeva un «intervento di adeguamento» ovvero la «esecuzione di un complesso di opere sufficienti per rendere l’edificio atto a resistere alle azioni sismiche» (cfr., ora, anche il punto 8.4.1. delle nuove norme tecniche per le costruzioni di cui al D. M. 14 gennaio 2008, secondo cui «è fatto obbligo di procedere alla valutazione della sicurezza e, qualora necessario, all’adeguamento della costruzione, a chiunque intenda sopraelevare la costruzione»). Circa il secondo motivo di gravame, lo stesso sarebbe stato infondato, per le seguenti ragioni: a) il sopravvenuto P. R. G. del Comune di Pontecagnano Faiano (approvato con d. P. G. R. n. 18 del 7/01/1988) aveva stabilito che i preesistenti fabbricati siti in Via Veneto, ai civici n. 12 (per cui è causa) e 4 bis, ricadevano in zona omogenea B1 (aree residenziali esistenti di completamento), i cui indici e parametri erano i seguenti: Indice di fabbricabilità fondiaria: mc/mq. 4; Indice di copertura: mq/mq. 0,30; Confini del lotto in rapporto all’altezza: ½ – minimo assoluto mt. 5,00; Confini dagli edifici in rapporto all’altezza: ½ – minimo assoluto mt. 10,00; b) l’art. 16, comma 5, R. E. C. (approvato con deliberazione di Consiglio Comunale, n. 91 del 18/11/1996, a seguito di modifiche apportate dalla delibera di Consiglio Provinciale, n. 152 del 25/02/1995 e ss. mm. ii.) aveva disposto che “in caso di proprietà diverse sono ammesse costruzioni in aderenza, sul confine di proprietà nel caso di richiesta presentata congiuntamente, con esclusione in ogni caso di costruzioni sul limite di zona omogenea”; dalla lettura di tali disposizioni, si ricavava che nelle zone omogenee B1 non erano ammesse costruzioni in aderenza, sul confine di proprietà (a meno che vi fosse stata una richiesta congiunta), né erano ammessi interventi ampliativi o di sopraelevazione. Ne conseguiva l’inapplicabilità del principi, richiamati dalla sentenza del C. d. S. 53/2012, atteso che: a) in tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, era qualificabile come nuova costruzione, con applicazione della normativa vigente al momento della modifica ed inoperatività del criterio della prevenzione, se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale, correlata ai momento della sopraelevazione (da ultimo Cass. Civ., Sez. II, 3/1/2011, n. 74; idem, 11/6/2008, n. 15527; 12/1/2005, n. 400); b) la regola che vincola il proprietario, che ha costruito per primo sul confine, secondo il principio della prevenzione, alla scelta compiuta, imponendogli, in caso di sopraelevazione, di rispettare il filo della precedente fabbrica, non era applicabile, nel caso in cui lo strumento urbanistico locale, successivamente intervenuto, avesse sancito l’obbligo inderogabile d’osservare una determinata distanza dal confine, ovvero tra le costruzioni, perché tale nuova disciplina, integrativa di quella codicistica, vincolava anche il preveniente, che era così tenuto, se voleva sopraelevare, all’osservanza della diversa distanza stabilita, senza alcuna facoltà d’allineamento all’originaria preesistente costruzione, a meno che la normativa regolamentare non prevedesse un’espressa eccezione in proposito (Cass. civ. sez. II 27.05.2003, n. 8420; conforme Cass. civ. Sez. II 3-7-2001, n. 8989 ed altre). Quanto al terzo motivo di gravame, lo stesso era infondato: a) in punto di fatto, perché il Comune avrebbe effettivamente controdedotto alle argomentazioni di cui alla memoria, ex art. 10 bis l. 241/90 (cfr. il paragrafo “RITENUTO” del provvedimento di diniego impugnato); b) comunque, in punto di diritto, in quanto “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (art. 21 octies l. 241/1990), stante la pacifica mancanza delle autorizzazioni esplicite dei confinanti in aderenza, e dei coniugi Scalea e Ciardi; circa il quarto motivo di gravame, lo stesso andava rigettato: a) per improcedibilità, atteso che «l’infondatezza dei motivi di ricorso inerenti ad uno solo dei risvolti motivazionali rende le ulteriori censure formulate dal ricorrente nell’ambito di ogni altro mezzo improcedibili per carenza di interesse in quanto, trattandosi di atto cd. “plurimotivato”, anche l’eventuale fondatezza di una delle argomentazioni addotte non avrebbe potuto, in ogni caso, condurre all’annullamento dell’impugnato provvedimento, che sarebbe rimasto sorretto dal primo versante motivazionale, risultato immune ai vizi lamentati» (TAR Salerno, Sez. II, 21 luglio 2011, n. 1349); b) per inammissibilità, stante la sua genericità e irrilevanza.
Sin qui il contenuto della memoria difensiva, depositata da Scalea Antonio, il quale, alla luce della sopravvenuta conoscenza degli atti istruttori, versati in giudizio dal Comune di Pontecagnano Faiano, proponeva, altresì, ricorso incidentale, ritenendo che il provvedimento di diniego, meglio specificato in epigrafe, avrebbe dovuto essere motivato, anche con le seguenti ulteriori quattro argomentazioni in punto di diritto:
– 1) MANCANZA DEI PRESUPPOSTI DI CUI AGLI ART. 2 E 4 L. R. C. 19/2009 E SS. MM. II. – VIOLAZIONE DELLA LEGGE 64/1974 IN RELAZIONE ALLE NORME TECNICHE PER LE COSTRUZIONI IN ZONE SISMICHE, DI CUI AL D. M. 16 GENNAIO 1996 E AL D. M. 14 GENNAIO 2008 – VIOLAZIONE DELL’ART. 90 DPR 380/2001 – VIOLAZIONE DELL’ART. 4 L. R. C. 9/1983 E SS. MM. II. – VIOLAZIONE DELL’ART. 16 R. D. 274/1929 – VIOLAZIONE DELL’ART. 1127 C. C.: premesso: a) che il Comune di Pontecagnano Faiano ricade in zona sismica 2 (zona con pericolosità sismica media) giusta Delibera della Giunta Regionale Campania n. 5447 del 7 novembre 2002; b) che il fabbricato di vecchia costruzione (perché realizzato negli anni ‘50) per cui è causa “fu realizzato con strutture portanti verticali ed orizzontali in muratura portante a calcestruzzo cementizio armato di tipo tradizionale” (cfr. relazione tecnica) e già nel biennio 1973 – 1974 era stato oggetto di sopraelevazione, per la realizzazione di un (secondo) piano, di proprietà dei danti causa di Scalea – Cíardi; c) che, dalla tavola progettuale n. 3, “Piante stato di fatto” risultava che il fabbricato per cui è causa aveva un’attuale volumetria esistente, pari a me. 2.378,07, così suddivisa: Volumetria totale Piano Terra (di proprietà esclusiva dei sig.ri Sofia Oliva e Grazia Salvati), pari a mc. 667.54, di cui mc. 591,50 concernenti locali commerciali e deposito e mc. 76,04, concernenti residenza (portone ingresso); Volumetria Piano Primo (di proprietà esclusiva dei sig.ri Sofia Oliva e Grazia Salvati), pari a mc. 713,48, concernenti residenza; Volumetria Piano Secondo (di proprietà esclusiva dei sig.ri Antonio Scalea e Antonietta Ciardi), pari a mc. 682,29, concernenti residenza; Volumetria Piano Sottotetto (di proprietà esclusiva della sig.ra Sofia Oliva) pari a mc. 314,76, concernenti volume non residenziale; d) che il sottotetto “adibito a tale uso” aveva un’altezza minima netta, alla gronda, di cm. 30 ed una altezza massima netta di cm. 275, entrambe misurate dall’estradosso dell’ultimo solaio di copertura all’intradosso del tetto stesso; e) che il progetto di sopraelevazione del fabbricato, redatto dal geometra Giuseppe Abate (in qualità di consulente tecnico della sig.ra Oliva) prevedeva, per il sottotetto, un’altezza minima netta alla gronda di cm. 196 ed un’altezza massima netta di cm. 396, entrambe misurate dall’estradosso del solaio di copertura all’intradosso del tetto stesso, per un nuovo volume complessivo, pari a mc. 426,39, la cui «copertura sarebbe stata con strutture portanti verticali e orizzontali in legno a falde inclinate, con pannello termoresistente e sovrastante manto in tegole in laterizio tipo portoghesi, il tutto – così si asseriva – nel rispetto delle “Norme per le Costruzioni in Zona sismica di cat. S9, di cui alla Legge n. 64 del 2 febbraio 1974 e s. m. i.”», nonché la realizzazione di un «piccolo ascensore a servizio del fabbricato nel suo complesso»; l’istanza di permesso di costruire per l’ampliamento – ai sensi dell’art. 4 l. r. 19/2009 – del fabbricato per cui è causa andava rigettata, anche per le seguenti ed ulteriori quattro argomentazioni:
– 1) mancavano i presupposti, affinché la sig.ra Oliva potesse invocare i benefici della l. r. Campania 19/2009 e ss. mm. ii., atteso che il fabbricato per cui è causa (la cui volumetria esistente era superiore a 1.500 mc.) non poteva considerarsi – alla luce delle definizioni di cui all’art. 2 della legge citata – edificio residenziale (perché non avente destinazione d’uso residenziale prevalente), in quanto non corrispondeva al vero che «l’immobile ha volumetria complessiva pari a mc. 2063.31, distinti in mc. 591.50 non residenziali e me. 1471.81 residenziali, quindi con prevalenza dell’uso residenziale, superiore al 70% (nello specifico, 71.34%), quindi conforme agli artt. 2 e 4 della l. r. Campania n. 19/09 e s. m. i., con possibilità di aumento volumetrico del 20% del volume esistente»; invero, dalla documentazione, versata in atti dal Comune resistente, emergeva che la volumetria esistente (intesa – alla luce delle definizioni di cui all’art. 2 l. r. C. 19/2009 – quale volumetria lorda, già edificata) era pari a mc. 2.378,07 di cui mc. (591,50 + 314,76) a uso non residenziale e mc. (76,04 + 713,48 + 682,29) a uso residenziale, ragion per cui dovendosi determinare “la prevalenza dell’uso residenziale fuori dall’ambito delle zone agricole e produttive nella misura minima del settanta per cento dell’utilizzo dell’intero edificio” emergeva che il fabbricato per cui è causa non poteva considerarsi edificio residenziale, perché non sussisteva ”la prevalenza dell’uso residenziale”, posto che il rapporto tra la volumetria residenziale (dell’intero edificio) e la volumetria dell’intero edificio risultava pari al 61,89%; né il sottotetto (adibito a nessun uso se non a tetto di copertura) poteva considerarsi volume tecnico, in quanto avente un’altezza minima netta, alla gronda, di cm. 30 ed un’altezza massima netta di cm. 275, entrambe misurate dall’estradosso dell’ultimo solaio di copertura all’intradosso del tetto stesso; 2) «la sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell’edificio non la consentono» (art. 1127, co. 2, c. c.), e ciò “a fortiori” in quanto l’art. 4, comma 1, lett. d) della l. r. 9 del 1983 (articolo così sostituito dall’art. 10, comma 2, l. r. 19 del 2009) dispone che «sono sempre sottoposti ad autorizzazione sismica (…) le sopraelevazioni di edifici, nel rispetto dell’art. 90, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380/2001», né dalla documentazione, versata in atti, si ricavava che il «competente ufficio tecnico regionale (abbia mai certificato finora) il numero massimo di piani che è possibile realizzare in sopraelevazione e l’idoneità della struttura esistente a sopportare il nuovo carico» (art. 90 comma 2 d. P. R. 380/2001); – 3) il progetto di sopraelevazione violava, inoltre, il punto C.9.1.1. delle Norme tecniche per le costruzioni in zone sismiche di cui al D. M. 16 gennaio 1996, perché non prevedeva un «intervento di adeguamento» ovvero la «esecuzione di un complesso di opere sufficienti per rendere l’edificio atto a resistere alle azioni sismiche» (cfr., ora, anche il punto 8.4.1. delle nuove norme tecniche per le costruzioni di cui al D. M. 14 gennaio 2008, secondo cui «è fatto obbligo di procedere alla valutazione della sicurezza e, qualora necessario, all’adeguamento della costruzione, a chiunque intenda (…) sopraelevare la costruzione»); – 4) il progetto di sopraelevazione del fabbricato, redatto dal geometra Giuseppe Abate (in qualità di consulente tecnico della sig.ra Oliva), che prevedeva un nuovo volume complessivo pari a 426,39 metri cubi, nonché la realizzazione di un «piccolo ascensore a servizio del fabbricato nel suo complesso», non rientrava nella sfera di competenza professionale del progettista, perché non si trattava di “modesta costruzione civile” (cfr. TAR Salerno, Sez. II, 28 giugno 2010, n. 9772).
Seguiva il deposito di memoria difensiva, nell’interesse del controinterssato, e di memoria di replica, da parte del Comune di Pontecagnano Faiano.
All’esito della pubblica udienza del 4.04.2013, il Tribunale pronunziava ordinanza collegiale, in cui rilevava, preliminarmente, come il controinteressato, Scalea Antonio, oltre a costituirsi in giudizio, avesse proposto ricorso incidentale, notificato (oltre che al Comune di Pontegnano Faiano, a Luigi Fischetti ed a Carmela Orso, destinatari – con lo stesso Scalea Antonio – della notifica dell’atto introduttivo del giudizio, anche) ad ulteriori controinteressati, vale a dire a Salvati Grazia, Ciardi Antonietta, Bencivenga Donatella, Pisaturo Pio Massimo, Voto Mariarosaria; poiché, peraltro, questi ultimi non erano stati raggiunti dalla notifica, proveniente dalla ricorrente, del ricorso introduttivo, occorreva che la stessa ricorrente provvedesse ad integrare il contraddittorio, anche nei confronti di questi ultimi, mediante notifica individuale, nel termine perentorio di giorni quindici, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della stessa ordinanza, con deposito della prova delle eseguite notifiche, in Segreteria, nell’ulteriore termine perentorio di sette giorni, decorrente dalla scadenza del termine precedente.
Osservava, al riguardo, il Tribunale che, pur essendo di fatto allegato, al ricorso incidentale proposto da Scalea Antonio, anche il ricorso introduttivo di Oliva Sofia, era peraltro necessario che all’incombente di cui sopra provvedesse anche, e direttamente, quest’ultima (arg. ex art. 27 cpv. c. p. a.: “Se il giudizio è promosso solo contro alcune delle parti e non si è verificata alcuna decadenza, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre entro un termine perentorio”; nonché ex art. 49 comma 1 c. p. a.: “Quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei controinteressati, il presidente o il collegio ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri”): la ricorrente non avrebbe potuto, infatti, avvalersi, sul piano processuale, dell’equipollente integrazione del contraddittorio, in tal modo già praticamente realizzata, ma in altro contesto e per iniziativa – non del giudice, bensì – di altra parte del giudizio, titolare, per di più, di una posizione contrapposta ed evidentemente incompatibile, rispetto alla propria; il Tribunale ordinava pertanto l’integrazione del contraddittorio, onerandone la ricorrente, nei sensi e termini, sopra precisati.
Parte ricorrente ottemperava all’incombente di cui sopra, mediante deposito delle prove delle eseguite notifiche, in data 16.04.2013.
All’udienza pubblica del 4 luglio 2013, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Osserva, anzitutto, il Collegio che la questione preliminare di rito, sollevata dal controinteressato Scalea Antonio nella propria memoria difensiva, concernente la mancata integrazione del contraddittorio, da parte della ricorrente, nei confronti di ulteriori controinteressati pretermessi, nominativamente individuati, è stata superata, per effetto dell’integrazione del contraddittorio “iussu iudicis”, realizzata per effetto dell’ordine, in tal senso emesso dal Tribunale all’esito della pubblica udienza del 4.04.2013, ed ottemperato da parte ricorrente nei sensi e termini, ivi fissati.
Il Collegio rileva, quindi, come nella specie non sia affatto necessario esaminare, prioritariamente, il ricorso incidentale proposto da Scalea Antonio.
Secondo l’insegnamento costante della giurisprudenza amministrativa, infatti: “Ove dalla definizione delle questioni dedotte con il ricorso incidentale della parte controinteressata, discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte col ricorso principale, l’esame delle prime dovrà avere priorità logica rispetto alle secondo nell’ordine di trattazione delle questioni” (T. A. R. Lazio – Roma – Sez. III, 12 luglio 2011, n. 6278; conformi: Consiglio di Stato – Sez. VI, 6 giugno 2006, n. 3391; T. A. R. Lombardia – Milano – Sez. III, 13 aprile 2004, n. 1453).
Orbene, nella specie il ricorrente incidentale non ha affatto prospettato questioni, dalla cui definizione potessero discendere “soluzioni ostative e preclusive delle ragioni dedotte con il ricorso principale”: piuttosto, ha evidenziato ulteriori motivi, supplementari rispetto a quelli, espressi dal Comune di Pontecagnano Faiano nell’atto di diniego impugnato, che avrebbero dovuto comunque indurre, a suo avviso, l’Amministrazione a respingere la domanda di parte ricorrente.
Ne deriva che va seguito l’ordine consueto dell’esame delle questioni, e che, in particolare, va analizzato con priorità il ricorso principale, onde verificare la legittimità o meno delle ragioni di diniego opposte dal Comune; solo qualora da tale esame dovesse risultare che dette ragioni sono infondate, potrebbe, allora, eventualmente passarsi all’analisi del ricorso incidentale, di cui sopra.
Ma a tale fase non occorrerà nella specie giungere, perché il ricorso principale non merita accoglimento (con conseguente improcedibilità, a quel punto, del ricorso incidentale).
Relativamente alle prime due doglianze sollevate in ricorso, in particolare, soccorrono in senso contrario al loro accoglimento le considerazioni difensive espresse nella memoria, prodotta in giudizio dal Comune di Pontecagnano Faiano, ai sensi delle quali:
“Va precisato che la legge regionale consente gli interventi straordinari di ampliamento prevedendo che “in deroga agli strumenti urbanistici vigenti é consentito, per uso abitativo, l’ampliamento fino al venti per cento della volumetria esistente per i seguenti edifici:
a) edifici residenziali uni – bifamiliari;
b) edifici di volumetria non superiore ai millecinquecento metri cubi;
c) edifici residenziali composti da non più di tre piani fuori terra, oltre all’eventuale piano sottotetto.
L’ampliamento di cui al comma 1 è consentito:
c) su edifici residenziali ubicati in aree urbanizzate, nel rispetto delle distanze minime e delle altezze massime dei fabbricati; per edifici residenziali si intendono gli edifici con destinazione d’uso residenziale prevalente nonché gli edifici rurali, ubicati fuori dalle zone classificate agricole, anche se destinati parzialmente ad uso abitativo; la prevalenza dell’uso residenziale fuori dall’ambito delle zone agricole e produttive è determinata nella misura minima del settanta per cento dell’utilizzo dell’intero edificio.
Orbene, al fine di raggiungere il requisito del 70% dell’utilizzo dell’intero edificio va calcolata anche la volumetria della proprietà dell’altro condomino, del quale quindi va acquisito il consenso, mancante nel caso di specie.
Peraltro l’Amministrazione ha rilevato che il fabbricato oggetto di intervento risulta in aderenza ad altro di proprietà aliena e che, con l’ampliamento previsto, si modifica la “sagoma di aderenza” in ampliamento.
Pertanto in ossequio all’art. 3, punto 16) del vigente Regolamento Edilizio Comunale (REC) “In caso di proprietà diverse sono ammesse costruzioni in aderenza sul confine di proprietà, nel caso di richiesta presentata congiuntamente”, di richiesta congiunta ovvero di autorizzazione esplicita, espressa nelle forme di legge, della proprietà del detto fabbricato verso il quale viene modificata l’anzidetta aderenza.
Nel caso di specie, con nota prot. 19525/2011, è stata trasmessa all’Ente un’autorizzazione solo di quota parte della proprietà del fabbricato in aderenza.
Segue che il provvedimento reso è del tutto legittimo per mancanza dei presupposti di cui alla legge regionale ed in particolare :
a) per mancanza dell’esplicita autorizzazione della parte rimanente dell’intero fabbricato, necessario ai fini del raggiungimento del 70%, sia per la modifica dei prospetti e delle altezze;
b) per mancanza dell’autorizzazione esplicita dei proprietari del fabbricato in aderenza.
Va poi precisato che ai sensi dell’art. 1127 cod. civ. il diritto del proprietario dell’ultimo piano alla sopraelevazione incontra tre limiti:
le condizioni statiche dell’edificio devono consentire la sopraelevazione: trattasi di divieto assoluto, cui è possibile ovviare se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario sia autorizzato all’esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento necessarie a rendere idoneo l’edificio a sopportare il peso della nuova costruzione;
non deve esserci pregiudizio dell’aspetto architettonico (inteso come stile architettonico dell’edificio);
non deve determinarsi una notevole diminuzione di aria e di luce per i piani sottostanti: sia il limite precedente che il presente sono limiti per i quali è prevista l’opposizione facoltativa dei singoli condomini controinteressati.
Né opera il richiamato principio della prevenzione in quanto secondo il consolidato orientamento della Corte di cassazione “in tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, e qualificabile come nuova costruzione; ne consegue l’applicazione della normativa vigente al momento della modifica e l’inoperatività del criterio della prevenzione se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale correlata, al momento della sopraelevazione”.( Cass. 1l giugno 2008 n. 15572; 03/01/2011 n 74)”.
In conformità a tali considerazioni, e tenute altresì presenti la argomentazioni esposte nella memoria difensiva del controinteressato Scalea Antonio, diffusamente riportate in narrativa, osserva il Tribunale come, diversamente da quanto sostenuto nel primo motivo di ricorso, il diritto alla sopraelevazione attribuito al proprietario dell’ultimo piano dell’edificio non è assoluto, ma incontra “tre limiti, dei quali il primo (le condizioni statiche) introduce un divieto assoluto, cui è possibile ovviare soltanto se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario sia autorizzato all’esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento necessarie a rendere idoneo il fabbricato a sopportare il peso della nuova costruzione, mentre gli altri due limiti (il pregiudizio delle linee architettoniche e la diminuzione di aria e di luce) presuppongono l’opposizione facoltativa dei singoli condomini interessati”.
Prescindendo per il momento da tali ultimi due limiti, è indubbio che nella specie manca il consenso della parte rimanente dell’assetto proprietario dell’intero fabbricato, necessario in vista del conseguimento dell’autorizzazione all’esecuzione delle opere di rafforzamento e consolidamento necessarie a rendere idoneo il fabbricato a sopportare il peso dell’intera costruzione, e tanto per l’opposizione del condomino Scalea Antonio, comproprietario del secondo piano del’edificio de quo.
Si tenga altresì presente che, come opportunamente rilevato da Scalea Antonio nello scritto difensivo in atti: “Il divieto di sopraelevazione, per inidoneità delle condizioni statiche dell’edificio, previsto dall’art. 1127, comma 2, c. c., va interpretato non nel senso che la sopraelevazione è vietata soltanto se le strutture dell’edificio non consentono di sopportarne il peso, ma nel senso che il divieto sussiste anche nel caso in cui le strutture son tali che, una volta elevata la nuova fabbrica, non consentano di sopportare l’urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica. Pertanto, qualora le leggi antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell’art. 1127, comma 2, c. c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione che può essere vinta esclusivamente mediante la prova, incombente sull’autore della nuova fabbrica, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sia idonea a fronteggiare il rischio sismico” (Cassazione civile – Sez. II, 30 maggio 2012, n. 8643).
Nella specie, trattandosi di zona sismica, ed attesa la natura integrativa dell’art. 1127 cpv. cod. civ., ascritta alle leggi antisismiche, il consenso unanime dei condomini (mancante nella specie) avrebbe dovuto esercitarsi per l’appunto sulle particolari cautele da adottarsi, nella sopraelevazione, per la prevenzione del rischio in questione.
Non può quindi sottoscriversi la convinzione espressa da parte ricorrente, secondo cui: “In ogni caso, l’eventuale autorizzazione, da parte di terzi, sarebbe stata una circostanza estranea ai poteri istruttori della P. A., attenendo all’aspetto privatistico, ed essendo il titolo edilizio rilasciato, con piena salvezza dei diritti dei terzi”.
Si consideri, in contrario, che: “Il principio codificato dall’art. 11 commi 2 e 3, t. u. 6 giugno 2001 n. 380, secondo cui i permessi di costruire devono intendersi rilasciati con salvezza dei diritti di terzi , al fine di non pregiudicare eventuali posizioni soggettive di terzi confliggenti con quanto assentito, non esclude che il loro rilascio richieda una valutazione della sussistenza dei presupposti urbanistico – edilizi, e in generale pubblicistici, della trasformazione del territorio richiesta” (T. A. R. Umbria – Sez. I, 5 settembre 2011, n. 290); che: “In base ad un principio generale in materia, le autorizzazioni amministrative sono sempre rilasciate dall’Amministrazione con l’apposizione della clausola della salvezza dei diritti dei terzi , ne consegue che la stessa Amministrazione non è tenuta ad effettuare una puntuale verifica in ordine al contenuto specifico del titolo giuridico sulla base del quale la richiesta di rilascio dell’autorizzazione è stata effettuata, essendo rimesse alla competenza del giudice ordinario le eventuali questioni interpretative eventualmente sorte al riguardo tra le parti private. Da ciò non consegue altresì che nel caso in cui il proprietario del locale nel quale l’attività da autorizzare debba svolgersi, intervenga nel relativo procedimento, manifestando motivatamente la propria opposizione al rilascio del titolo autorizzatorio richiesto l’Amministrazione debba ignorare la detta circostanza, procedendo comunque al rilascio dello stesso” (T. A. R. Lazio – roma – Sez. II, 9 maggio 2011, n. 3987); e che: “Non è rispettata la condizione prevista dal rilascio delle concessione edilizia della salvezza dei diritti dei terzi, nel caso in cui si sia proceduto all’intervento invasivo della proprietà altrui e pregiudizievole per la statica ed il libero godimento da parte del proprietario” (Consiglio Stato – Sez. V, 10 aprile 2002, n. 1970).
Si consideri, del resto, che, come osservato dalla difesa del Comune, “al fine di raggiungere il requisito del 70% dell’utilizzo dell’intero edificio va calcolata anche la volumetria della proprietà dell’altro condomino, del quale quindi va acquisito il consenso, mancante nel caso di specie”.
Ma non basta, perché, sempre come rilevato dalla difesa dell’ente, il fabbricato oggetto di intervento risulta in aderenza ad altro di proprietà aliena e che, con l’ampliamento previsto, si modifica la “sagoma di aderenza” in ampliamento.
Pertanto in ossequio all’art. 3, punto 16) del vigente Regolamento Edilizio Comunale (REC) “In caso di proprietà diverse sono ammesse costruzioni in aderenza sul confine di proprietà, nel caso di richiesta presentata congiuntamente”, di richiesta congiunta ovvero di autorizzazione esplicita, espressa nelle forme di legge, della proprietà del detto fabbricato verso il quale viene modificata l’anzidetta aderenza; ma nella specie, con nota prot. 19525/2011, era stata trasmessa all’Ente un’autorizzazione solo di quota parte della proprietà del fabbricato in aderenza.
Ne risulta confermata la legittimità anche del secondo motivo di diniego, cui non osta l’invocato, da parte ricorrente, criterio della prevenzione.
Si consideri, al riguardo, quanto risulta dalla parte motiva della sentenza del T. A. R. Veneto – Sez. II, dell’11 novembre 2011, n. 1683:
“Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, condivisa dal Collegio, in tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, è qualificabile come nuova costruzione. Deriva da quanto precede, pertanto, l’applicazione della normativa urbanistica vigente al momento della modifica e l’inoperatività del criterio della prevenzione se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale correlata al momento della sopraelevazione (In applicazione del riferito principio la Suprema Corte ha accertato che la parte, nel trasformare in vano chiuso e coperto il terrazzo a livello posto al primo piano del suo fabbricato, a confine con il fondo della controparte, avrebbe dovuto comunque rispettare la distanza prescritta dallo strumento urbanistico vigente, anche se il nuovo manufatto era contenuto entro l’ingombro orizzontale del piano inferiore) (cfr. Cassazione civile, sez. II, 3.1.2011, n. 74).
E, infatti, l’istituto della prevenzione, secondo l’interpretazione consolidata del combinato disposto di cui agli art. 873, 875 e 877 c.c., muove dalla circostanza di fatto che, a partire dalla linea di confine, non siano intervenute costruzioni nelle due proprietà sicché, il soggetto che costruisce per primo, potendo scegliere se edificare sul confine o a distanza da esso, condiziona il proprietario del fondo limitrofo che, a propria volta, può scegliere di costruire in aderenza ovvero mantenendo la distanza legale minima prescritta: detta figura non può, quindi, trovare applicazione laddove sui due fondi finitimi, esistano già edifici, come è nel caso sottoposto all’esame del Collegio (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 24.12.2001, n. 6374).
Ne discende, quindi, che il principio della prevenzione non è applicabile quando l’obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica, avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. Proprio in quest’ottica la giurisprudenza ha sottolineato che nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine – come nell’ipotesi dell’art. 18, comma 3, delle N. T. A. vigenti nel Comune di Baone – non può ritenersi consentita la costruzione in aderenza o in appoggio a meno che tale facoltà non sia consentita come alternativa all’obbligo di rispettare le suddette distanze (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13.1.2004, n. 46)”.
I principi desumibili dalla parte conclusiva della suddetta motivazione appaiono pacificamente estensibili al caso in esame, ove l’art. 3, punto 16) del vigente Regolamento Edilizio Comunale (REC) prevede, “in caso di proprietà diverse” e di “costruzioni in aderenza sul confine di proprietà”, la necessità della richiesta congiunta ovvero dell’autorizzazione esplicita, espressa nelle forme di legge, della proprietà del fabbricato verso il quale viene modificata l’aderenza (autorizzazione, nella specie, in parte carente).
Né, del resto, le ampie ed argomentate controdeduzioni ai motivi di ricorso, espresse sia dalla difesa del Comune, sia da quella del controinteressato Scalea Antonio, sono state fatte segno di alcuna replica, da parte della ricorrente.
Quanto, poi, alla violazione di carattere formale – procedimentale, espressa dalla stessa parte ricorrente nella censura, sub 3) dell’atto introduttivo del presente giudizio, essa non ha pregio, sia perché, nel provvedimento impugnato (si legga la parte del “Ritenuto” della seconda facciata, ove sono sinteticamente, ma efficacemente, esposte le ragioni, per le quali le osservazioni rassegnate dall’interessata non meritavano di essere accolte), è stato sostanzialmente rispettato il senso profondo dell’art. 10 bis della l. 241/90, che consiste nella garanzia del contraddittorio con il destinatario del provvedimento sfavorevole, essendo evidente che non è necessaria una confutazione “punto per punto” delle controdeduzioni del privato, apparendo sufficiente, a tal fine, una replica anche sintetica, purché tale da dare contezza delle ragioni di fondo del mancato accoglimento delle osservazioni “de quibus”; sia perché comunque, come correttamente osservato dal controinteressato, opererebbe la sanatoria dei vizi formali portata dall’art. 21 octies della l. 241/90, attesa l’insuperabilità delle osservazioni rassegnate nella difesa dell’Amministrazione Comunale, e sopra riportate, tali far concludere nel senso che il contenuto del provvedimento gravato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (l’art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, secondo cui il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora l’amministrazione fornica tale prova in giudizio, dev’essere del resto estensivamente interpretato, ricomprendendovi anche la mancata comunicazione del preavviso di diniego, ex art. 10 bis della medesima legge, che, insieme alla comunicazione di avvio del procedimento, rappresentano le garanzie partecipative del destinatario del provvedimento, con pari dignità e, necessariamente, pari trattamento – cfr. T. A. R. Campania – Salerno – Sez. I, 16 aprile 2013, n. 877).
A questo punto, l’analisi del quarto motivo di ricorso diventerebbe puramente accademica: le ragioni di diniego, espresse sopra, come pure rilevato dal controinteressato, non risultano intaccate dalle precedenti censure, onde sarebbero autonomamente in grado di sorreggere il provvedimento negativo adottato, nella specie, dall’Amministrazione Comunale di Pontecagnano Faiano; tanto, in disparte il rilievo dell’irrilevanza della considerazione, ivi espressa, secondo cui la ricorrente avrebbe comunque limitato, il previsto ampliamento, al 20% dei soli immobili di proprietà, in tal modo salvaguardando il diritto dei condomini a fruire degli analoghi benefici del cd. “piano casa”; ciò è ovvio, ma non modifica punto le conclusioni dianzi raggiunte, circa l’imprescindibile necessità, per le ragioni ivi esposte, dell’assenso alla sopraelevazione, da parte degli altri condomini dello stesso edificio, nonché del consenso unanime alla stessa, da parte dei proprietari dell’immobile, edificato in aderenza.
In conformità alle superiori considerazioni, il ricorso non può trovare accoglimento.
Sussistono peraltro, per la complessità della materia e per l’innegabile presenza di decisioni difformi, in giurisprudenza, circa taluni punti qualificanti della controversia, eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso incidentale proposto da Scalea Antonio.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Mele, Presidente FF
Giovanni Grasso, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/10/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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