TAR VENETO 15 ottobre 2013

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 15 Ottobre 2013
Numero: 1175
Data di udienza: 6 Agosto 2013
Presidente: Amoroso
Estensore: Mattei

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Premassima

* APPALTI – Dichiarazione ex art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 – Soci – Detenzione del 50% ciascuno del capitale sociale – Obbligo di rendere la dichiarazione – Ricade su entrambi – Omissione – Regolarizzazione o integrazione – Impossibilità.

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Massima

 

TAR VENETO, Sez. 1^ – 15 ottobre 2013, n. 1175

APPALTI – Dichiarazione ex art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 – Soci – Detenzione del 50% ciascuno del capitale sociale – Obbligo di rendere la dichiarazione – Ricade su entrambi.

Nel caso in cui le figure del socio di maggioranza e quella del socio quotista paritario sono perfettamente coincidenti, detenendo ognuno il 50% del capitale sociale (in grado, pertanto, di condizionare in modo determinante la direzione della società, impedendo le scelte non concordate o, specularmente, consentire quelle condivise), l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006, ricade su entrambi i suddetti azionisti (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1498; da ultimo, Cons. St., sez. IV, 28 gennaio 2013, n. 513).

Pres. Amoroso, Est. Mattei – S. s.p.a. (avv.ti Ferri e Cacciavillani) c. Camera di Commercio, Industria Artigianato e Agricoltura di Verona (avv.ti Sartori e Sartori)
 

APPALTI – Dichiarazione ex art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 – Omissione – Regolarizzazione o integrazione – Impossibilità.

Anche in assenza di specifica comminatoria nella lex specialis di gara, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del codice dei contratti comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o integrazione, non trattandosi di mera irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2011 n. 6569). Né è possibile ritenere diversamente in base alla nuova formulazione dell’art. 46 dello stesso codice (comma 1-bis introdotto dall’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70), posto che la volontà del legislatore di ampliare le ipotesi in cui è possibile procedere alla regolarizzazione della documentazione di gara al fine di ridurre quelle di esclusione, non può operare per ogni mancanza, specie se ciò si traduca in un’alterazione della regola della par condicio (cfr., Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013 n. 3550).

Pres. Amoroso, Est. Mattei – S. s.p.a. (avv.ti Ferri e Cacciavillani) c. Camera di Commercio, Industria Artigianato e Agricoltura di Verona (avv.ti Sartori e Sartori)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 1^ – 15 ottobre 2013, n. 1175

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SENTENZA

 

TAR VENETO, Sez. 1^ – 15 ottobre 2013, n. 1175

N. 01175/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01038/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1038 del 2013, proposto da:
So.Ve.Co. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Ferri e Chiara Cacciavillani, domiciliata presso la segreteria Tribunale ai sensi dell’art. 25, comma 1, del cod. proc. amm.;

contro

Camera di Commercio, Industria Artigianato e Agricoltura di Verona, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Sartori e Maurizio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento del Segretario Generale della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Verona n. 347 del 24 giugno 2013, che ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della sede camerale;

– dei verbali della commissione di gara in data 4, 11 e 18 giugno 2013;

– nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

– e per il risarcimento del danno subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Verona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 agosto 2013 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto di ricorso (n.r.g. 1038/2013) notificato il 16 luglio 2013 e depositato il successivo 23 luglio, So.Ve.Co. s.p.a. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento, meglio in epigrafe riportato, con il quale è stata esclusa dalla procedura di gara indetta dalla Camera di Commercio di Verona con bando del 17 aprile 2013, n. 217, per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della sede camerale.

Riferisce la ricorrente che l’esclusione dalla gara è stata disposta perché non sarebbe stata resa, ai sensi dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, la dichiarazione comprovante il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, da parte di uno dei due soci proprietari della società, ciascuno dei quali detenenti il 50% del capitale sociale.

A tale riguardo, la ricorrente lamenta, con un unico e articolato motivo di ricorso, la violazione degli artt. 38 e 46 del d.lgs. 163/2006, nonché l’eccesso di potere per carenza d’istruttoria, asserendo che il socio quotista paritario al 50% del capitale sociale, non è assimilabile alla figura del socio di maggioranza e non è quindi tenuto, a pena dell’esclusione dalla procedura di gara, a presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c), m) e m-ter) del codice dei contratti pubblici, posto che tale disposizione imporrebbe di rendere tali dichiarazioni soltanto in capo a colui che detiene il 50% + 1 del capitale sociale.

Asserisce, altresì, l’impresa ricorrente, che l’assenza nella lex specialis di gara di una specifica clausola escludente nell’ipotesi in cui le suddette dichiarazioni sostitutive non siano rese anche dal socio quotista paritario al 50% del capitale sociale, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad attivare il potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, al fine di consentire a tale soggetto di certificare la propria onorabilità e professionalità.

Oltre a domandare l’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente chiede che il risarcimento del danno subito a causa dell’illegittima esclusione dalla gara, sia disposto in forma specifica mediante riammissione alla procedura selettiva e il conseguente scrutinio della propria offerta.

La Camera di Commercio di Verona si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, contestando le censure ex adverso svolte e concludendo per la reiezione delle domande di parte ricorrente.

All’udienza camerale del giorno 6 agosto 2013 la causa è stata trattenuta in decisione, avendo il Collegio ravvisato la sussistenza dei presupposti per la sua definizione in forma semplificata, stante l’integrità del contraddittorio, l’intervenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto del giudizio e la mancata enunciazione di osservazioni in senso contrario delle parti costituite.

DIRITTO

Con la presente impugnativa, la società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento con il quale è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della sede della Camera di Commercio di Verona, per non aver allegato alla propria domanda di partecipazione la dichiarazione sostitutiva concernente i requisiti di onorabilità di uno dei due soci detenenti, cadauno, il 50% del capitale sociale.

Preliminarmente il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse attesa l’infondatezza, nel merito, delle censure con esso proposte.

Con l’unico motivo di doglianza formulato, parte ricorrente asserisce che il socio quotista paritario al 50% del capitale sociale non debba rendere la dichiarazione sostitutiva comprovante il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, posto che l’art. 38, comma 1, del codice dei contratti pubblici imporrebbe tale obbligo esclusivamente in capo al solo “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.

Sotto altro profilo, la società ricorrente deduce che l’ambigua formulazione della lex specialis di gara, conseguente alla mancanza previsione di una specifica clausola escludente nell’ipotesi in cui le suddette dichiarazioni sostitutive non siano rese anche dal socio quotista paritario al 50% del capitale sociale, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad attivare il potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, al fine di consentire a tale soggetto di certificare la propria onorabilità e professionalità.

Il motivo è infondato e va pertanto respinto.

Osserva, infatti, il Collegio che nel caso di specie le figure del socio di maggioranza e quella del socio quotista paritario sono perfettamente coincidenti, posto che i due soci proprietari della società ricorrente detengono ognuno il 50% del capitale sociale e sono pertanto in grado di condizionare in modo determinante la direzione della società, impedendo le scelte non concordate o, specularmente, consentire quelle condivise.

Ne consegue che l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006, ricade su entrambi i suddetti azionisti ,posto che la ratio di tale diposizione – che è quella di tutelare il buon andamento dell’azione amministrativa ed evitare che la pubblica amministrazione entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale – impone alla stazione appaltante di verificare se in capo ai soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c), m) e m-ter) del citato art. 38 (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1498; da ultimo, Cons. St., sez. IV, 28 gennaio 2013, n. 513).

Deve, infine, essere rigettata la censura con cui parte ricorrente asserisce che la presenza nel caso in esame di un’ipotesi di esclusione non testuale e neppure richiamata dalla lex specialis, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad attivare il potere-dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. 163/2006.

Osserva, invero, il Collegio che anche in assenza di specifica comminatoria nella lex specialis di gara, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del codice dei contratti comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o integrazione, non trattandosi di mera irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2011 n. 6569).

Né è possibile ritenere diversamente in base alla nuova formulazione dell’art. 46 dello stesso codice (comma 1-bis introdotto dall’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70), posto che la volontà del legislatore di ampliare le ipotesi in cui è possibile procedere alla regolarizzazione della documentazione di gara al fine di ridurre quelle di esclusione, non può operare per ogni mancanza, specie se ciò si traduca in un’alterazione della regola della par condicio (cfr., Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013 n. 3550).

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere rigettato.

Si rinvengono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorati del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 agosto 2013 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente
Enrico Mattei, Referendario, Estensore
Roberto Vitanza, Referendario
        
L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/10/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)