* APPALTI – Criterio di aggiudicazione di tipo non automatico – Interesse a ricorrere – Dimostrazione dell’esito della gara favorevole al ricorrente – Necessità – Inconfigurabilità – Affidamento di progettazione ed esecuzione di lavori – Variazioni progettuali migliorative – Varianti essenziali.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 12 Febbraio 2014
Numero: 387
Data di udienza: 9 Gennaio 2014
Presidente: Urbano
Estensore: Severini
Premassima
* APPALTI – Criterio di aggiudicazione di tipo non automatico – Interesse a ricorrere – Dimostrazione dell’esito della gara favorevole al ricorrente – Necessità – Inconfigurabilità – Affidamento di progettazione ed esecuzione di lavori – Variazioni progettuali migliorative – Varianti essenziali.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 12 febbraio 2014, n. 387
APPALTI – Criterio di aggiudicazione di tipo non automatico – Interesse a ricorrere – Dimostrazione dell’esito della gara favorevole al ricorrente – Necessità – Inconfigurabilità.
L’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara pubblica è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto la parte ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatrice di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura atteso che dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria (Consiglio di Stato – Sez. V, 17/05/2012, n. 2826).
Pres. Urbano, Est. Severini – F. s.r.l. (avv.ti Melucci e Rocco) c. Comune di San Gregorio Magno (avv. Paolino)
APPALTI – Affidamento di progettazione ed esecuzione di lavori – Variazioni progettuali migliorative – Varianti essenziali.
Qualora, nell’ambito di una gara per l’affidamento di progettazione ed esecuzione dei lavori, la stazione appaltante preveda che la proposta progettuale debba essere conforme al progetto definitivo, potendo, però, i candidati, avere facoltà di inserire nell’offerta la proposta di variazioni progettuali migliorative (fermo restando i vincoli posti dal capitolato speciale di appalto), si deve ritenere che in tal modo, la detta stazione abbia esercitato la facoltà prevista dall’art. 76, primo comma, del D. Lgs. n. 163/2006 indicando, i “requisiti minimi” che le varianti debbono presentare per essere ammissibili, e, precisamente, la corrispondenza al progetto definitivo ed il rispetto delle prescrizioni di capitolato speciale. Stante tali presupposti si deve considerare che, in dette proposte, non sono consentite varianti coinvolgenti aspetti strutturali, o attinenti alle funzioni essenziali cui i manufatti sono destinati nel Progetto definitivo. (C. di S., Sez. IV, sent. n. 5145 del 21.10.2008)
Pres. Urbano, Est. Severini – F. s.r.l. (avv.ti Melucci e Rocco) c. Comune di San Gregorio Magno (avv. Paolino)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 12 febbraio 2014, n. 387SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 12 febbraio 2014, n. 387
N. 00387/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01584/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 1584 del 2010, proposto da:
Società Freda Costruzioni s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli Avv. Antonio Melucci e Italo Rocco, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Staibano, 3, presso l’Avv. Italo Rocco;
contro
Comune di San Gregorio Magno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano Paolino, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Roma, 61;
nei confronti di
A. T. I. Edil Fint di Tuozzo Giuseppe – Joint Sud s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore della capogruppo Edil Fint di Tuozzo Giuseppe, rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Perongini, con domicilio eletto, in Salerno, alla via F. Manzo, 64;
per l’annullamento
– a) del provvedimento, prot. n. 220 del 25.08.2010, a firma del Presidente, con cui è stata comunicata l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento statico, consolidamento e valorizzazione dell’ex Scuola Statale, per presunta illegittimità dell’offerta tecnica, che sarebbe in variante sostanziale rispetto al progetto, posto a base di gara;
– b) della determina n.229 del 16.09.2010, con cui il Responsabile del procedimento ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’A. T. I. Edil Fint di Tuozzo Giuseppe – Joint Sud s. r. l., /2010;
– c) ove occorra, del verbale n. 5 del 20.08.2010, con la quale la Commissione ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara;
– d) di tutti gli atti presupposti, e tra questi di tutti i verbali di gara, del bando e del capitolato, se lesivi degli interessi della ricorrente, nonché degli atti collegati, connessi e consequenziali;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Gregorio Magno e dell’ A. T. I. Edil Fint di Tuozzo Giuseppe – Joint Sud s. r. l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.
FATTO
La società ricorrente, premesso che il Comune di San Gregorio Magno aveva indetto procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento statico, consolidamento e valorizzazione dell’ex Scuola Statale, dall’importo a base d’asta pari ad € 1.900.472,00, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla pluralità di elementi tecnici (80 punti), economici (10 punti) e del tempo di esecuzione (10 punti), relativamente alla quale era stata prevista nel bando di gara, al punto XL3, la possibilità dell’introduzione di variante progettuali “minime”, che non comportassero cioè “modifiche sostanziali al progetto”, nonché premesso di aver partecipato alla gara, presentando le relative offerte tecnica ed economica, impugnava la propria esclusione dalla stessa, “per presunta incompatibilità della proposta progettuale” con la “lex specialis”, in particolare essendo risultato, secondo la Commissione, “sostanzialmente modificato il progetto posto a base di gara”; tanto, sulla base delle seguenti censure:
1) Violazione di legge (art. 76 d. l.vo 163/2006 in rel. all’art. 3 l. 241/90); Violazione della lex specialis (punto XI.3); Eccesso di potere (difetto del presupposto, d’istruttoria e di motivazione): era dedotta l’assenza di una congrua motivazione circa le ragioni a base della propria esclusione dalla gara, tanto più che, nella disciplina di gara, non erano stati individuati i criteri di valutazione delle varianti e/o fissati i parametri tecnici per la valutazione della nozione di variante progettuale minima, ex art. 76 del d. l.vo 163/2006;
2) Violazione di legge (art. 76 d. l.vo 163/2006 in rel. all’art. 3 l. 241/90); Violazione della lex specialis (punto XI.3); Eccesso di potere (difetto del presupposto, d’istruttoria e di motivazione): posta l’assenza di criteri circa la definizione delle varianti progettuali minime, la Commissione avrebbe dovuto allora applicare la categoria normativa delle varianti sostanziali, ex art. 32 del d. P. R. 380/2001, in conformità alla quale le proposte migliorative presentate non avrebbero dovuto qualificarsi, come varianti sostanziali; seguiva l’esposizione dettagliata delle suddette soluzioni tecniche migliorative, dalla quale, a suo avviso, sarebbe risultato che le stesse non apportavano alcuna modifica sostanziale al progetto esecutivo, giusta la disciplina del d. P. R. 380/2001;
3) Violazione di legge (art. 76 d. l.vo 163/2006 in rel. all’art. 3 l. 241/90); Violazione della lex specialis (punto XI.3); Eccesso di potere (difetto del presupposto, d’istruttoria e di motivazione): per di più, l’eventuale presentazione di varianti progettuali, difformi da quelle ammesse dal bando, non avrebbe dovuto comportare la propria esclusione, quanto piuttosto l’azzeramento del punteggio per merito tecnico, mancando nella “lex specialis” una clausola espressa di esclusione, per tale motivo, dei concorrenti.
Si costituiva il Comune di San Gregorio Magno, con atto di stile, concludendo per il rigetto del ricorso.
Si costituiva in giudizio anche la controinteressata A. T. I. Edil Fint di Tuozzo Giuseppe – Joint Sud s. r. l., con memoria in cui eccepiva preliminarmente l’inammissibilità dell’avverso gravame, nella parte in cui era diretto avverso l’aggiudicazione definitiva della gara, disposta in suo favore, posto che l’eventuale suo accoglimento non avrebbe comportato l’aggiudicazione alla ricorrente, ma, eventualmente, solo la ripetizione della medesima; sicché la ricorrente avrebbe dovuto fornire prova che, in caso di sua ammissione alla gara, avrebbe potuto risultarne aggiudicataria, laddove attesi i motivi dell’esclusione doveva ritenersi che alcun beneficio avrebbe potuto trarne, non potendo il suo progetto essere comunque accolto; controdeduceva, quindi, analiticamente rispetto ai tre motivi di ricorso.
Seguiva il deposito di documentazione, pertinente all’appalto per cui è causa, e di una memoria di replica, nell’interesse dell’Amministrazione, nella quale era eccepita l’inammissibilità dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva, in favore della controinteressata, mancando la prova di resistenza ovvero la dimostrazione della possibilità di conseguire la stessa aggiudicazione, ove fosse stata riammessa per effetto dell’accoglimento del ricorso e della ripetizione delle operazioni di gara, il che rendeva improcedibile il ricorso, nella parte relativa all’impugnazione dell’esclusione, per sopravvenuto difetto d’interesse; nel merito, concludeva per il rigetto del gravame, sulla base di considerazioni analoghe a quelle, espresse dalla controinteressata.
La ricorrente depositava, quindi, una relazione tecnica, alcuni documenti (dichiarazioni IVA) ed una memoria difensiva, non notificata alle controparti, in cui – oltre ad estendere il “petitum” oltre quello, meramente demolitorio, di cui all’atto introduttivo del giudizio (essendo in detta memoria chiesto, oltre all’annullamento degli atti, in epigrafe specificati, anche la declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato tra le parti in data 21.11.2011, con espressa istanza di subentro, ai sensi dell’art. 124 c. p. a., in caso di non ultimazione dei lavori, ovvero il risarcimento dei danni, quantificati come da perizia allegata) – replicava sia all’eccezione d’inammissibilità del ricorso, svolta dalla controinteressata, sia alle argomentazioni difensive della medesima, ed articolava la richiesta di risarcimento dei danni, come sopra proposta (in via subordinata alla dichiarazione d’inefficacia/subentro nel contratto), nelle varie voci della perdita da chance, lesione curriculare, mancato ammortamento di macchinari ed attrezzature e danno d’immagine, oltre rivalutazione monetaria (dal provvedimento di aggiudicazione definitiva al deposito della decisione), ed interessi legali (dal deposito della decisione al soddisfo).
Seguiva la produzione di un’altra copia della memoria difensiva di cui sopra, da parte della ricorrente, con allegate le (sole) ricevute delle raccomandate, relative alla notificazione della medesima alle controparti.
Nell’imminenza della discussione del ricorso, il Comune di San Gregorio Magno depositava ulteriore documentazione (tra cui una relazione, a firma del Segretario comunale, già presidente della Commissione esaminatrice della gara in oggetto) ed uno scritto difensivo riepilogativo.
All’udienza pubblica del 9.01.2014, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, rileva il Collegio come manchi, in atti, la prova della notificazione della memoria difensiva, depositata in giudizio in data 6.02.2013, contenente la richiesta di subentro nel contratto stipulato con l’aggiudicataria ovvero, in subordine, di risarcimento dei danni per equivalente monetario; in particolare, pur essendo allegate, alla memoria difensiva in oggetto (evidentemente a valere, per quanto riguarda le nuove domande, in essa azionate, come motivi aggiunti), le copie delle ricevute delle raccomandate postali, con cui detto atto è stato notificato alle controparti, la società ricorrente ha omesso, peraltro, di depositare in giudizio gli originali (ma anche le copie) degli avvisi di ricevimento delle stesse raccomandate, vale a dire la prova dell’avvenuta notificazione delle stesse ai destinatari.
Deve, allora, trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale, compendiato da ultimo nella massima che segue: “È inammissibile il ricorso non corredato dalla prova dell’eseguita notificazione effettuata a mezzo del servizio postale atteso che ai sensi dell’art. 149, c. p. c., l’avviso di ricevimento costituisce prova dell’effettiva ricezione dell’atto da parte del suo destinatario e della stessa costituzione del rapporto processuale, di cui il giudice è tenuto ad accertare d’ufficio l’integrità” (Consiglio di Stato – Sez. V, 20/06/2011, n. 3699).
Il principio, ivi espresso, si ritiene che possa essere esteso agevolmente al caso di specie, ove ad essere inammissibile non sarà, evidentemente, il ricorso introduttivo, bensì proprio l’atto in questione, a valere come motivi aggiunti, e pertanto la domanda (di subentro nel contratto, o) risarcitoria, in esso azionata.
Quanto, poi, al ricorso introduttivo, osserva il Collegio come, anche in tal caso, parte ricorrente abbia omesso di depositare, nel fascicolo processuale, le prove dell’avvenuta ricezione delle raccomandate postali, con cui il medesimo è stato notificato alle controparti.
In tal caso, peraltro, deve operare la diversa regola, contenuta nel 3° comma dell’art. 44 del c. p. a., secondo cui: “La costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione, nonché le irregolarità di cui al comma 2”.
Tale norma è stata così interpretata dalla giurisprudenza: “Ai sensi dell’art. 44 comma 3, c. p. a. può ritenersi sanata l’irritualità della notificazione del ricorso giurisdizionale ove le parti resistenti si siano costituite in giudizio ed abbiano puntualmente controdedotto, senza eccepire l’inammissibilità dell’impugnazione” (T. A. R. Umbria, Sez. I, 5/05/2011, n. 127).
Poiché tale è il caso che si presenta nella specie (tanto il Comune di San Gregorio Magno, quanto la controinteressata, si sono costituiti in giudizio, senza eccepire l’inammissibilità del ricorso, per mancata prova dell’avvenuta notificazione del medesimo nei loro confronti, ed anzi controdeducendo alle censure, in esso sollevate), ne deriva che il ricorso introduttivo è ammissibile.
Si osserva “per incidens” che la stessa regola del raggiungimento dello scopo non può operare, riguardo alla memoria difensiva (a valere come atto di motivi aggiunti), depositata da parte ricorrente in data 6.02.2013, di cui s’è detto sopra.
In tal caso, infatti, successivamente al deposito in giudizio di tale atto, soltanto il Comune di San Gregorio Magno (non anche la controinteressata A. T. I. Edil Fint di Tuozzo Giuseppe – Joint Sud s. r. l.) ha prodotto una memoria riepilogativa (in data 24.12.2013); ne deriva che, mancando in atti la prova della notifica del suddetto atto difensivo (a valere come atto di motivi aggiunti, in relazione alle nuove domande in esso contenute) alla controinteressata, e non avendo quest’ultima specificamente controdedotto in merito, va confermata la già rilevata inammissibilità di tali nuove domande.
Ciò posto, sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso introduttivo, sollevata dalle difese delle controparti, della quale si riporta, di seguito, l’ultima versione, contenuta nella memoria difensiva, prodotta in giudizio, in data 24.12.2013, dalla difesa dell’Amministrazione Comunale:
“ (…) Si evidenzia che nei casi in cui un’impresa, a seguito di impugnazione del provvedimento di esclusione e dell’aggiudica definitiva dell’appalto, chieda la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato ovvero il subentro, sia tenuta a fornire la cd. prova di resistenza, pena l’inammissibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.
Ad ogni buon conto, si precisa – ed il dato non è soltanto formale – che, in ogni caso, l’impugnazione dell’aggiudica definitiva è inammissibile in quanto la società ricorrente si è limitata ad impugnare formalmente il provvedimento conclusivo della procedura, senza dedurre vizi diretti ad inficiarne la legittimità.
La Freda, infatti, non ha mosso alcuna contestazione al provvedimento di aggiudica definitiva, circoscrivendo le proprie censure solo ed unicamente alla presunta illegittimità del provvedimento di esclusione.
L’inammissibilità della impugnazione dell’aggiudica definitiva rende improcedibile il ricorso nella parte relativa all’impugnazione dell’esclusione per sopravvenuto difetto d’interesse (…) ”.
L’eccezione non può essere accolta.
Va richiamato, al riguardo, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui: “L’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara pubblica è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto la parte ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatrice di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura atteso che dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria” (Consiglio di Stato – Sez. V, 17/05/2012, n. 2826).
Nella specie, quindi, l’eventuale accoglimento del ricorso renderebbe necessaria la riedizione della gara, dovendo l’offerta esclusa essere esaminata e confrontata con quella delle altre concorrenti.
Tale effetto conformativo discenderebbe, di diritto, dall’eventuale accoglimento del gravame contro l’esclusione, e prescinderebbe, quindi, dalla constatata inammissibilità della richiesta di subentro nel contratto, ovvero di risarcimento del danno per equivalente, per le ragioni dianzi espresse.
In definitiva, ove il ricorso fosse accolto, l’Amministrazione sarebbe tenuta a ripetere la gara, estendendo la valutazione anche all’offerta (in tesi) illegittimamente esclusa; e tale effetto non sarebbe impedito dalla circostanza che, come dedotto dalla difesa dell’Amministrazione, la stessa in data 7/11/2011 ha sottoscritto il contratto d’appalto, rep. n. 476, con l’ATI Edil Fint di Tuozzo Giuseppe – Joint Sud s. r. l., aggiudicataria, la quale in data 5.12.2011 ha iniziato i lavori; e che i lavori in questione sono quasi terminati (cfr. l’affermazione, in tal senso contenuta nella memoria difensiva del Comune, del 24.12.2013, ed il certificato di pagamento n. 2 del 24.12.2013, esibito in giudizio il 2.01.2014), residuando a quel punto unicamente questioni risarcitorie inerenti ai rapporti tra la stessa Amministrazione Comunale e l’aggiudicataria, in relazione all’importo dei lavori già espletati.
In conclusione, l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, sollevata dalle controparti, va respinta, e il ricorso va deciso nel merito.
Ritiene peraltro il Tribunale che lo stesso ricorso sia infondato.
Infondata, anzitutto, è la prima censura, di difetto di motivazione dell’esclusione, stante la “laconica comunicazione di estromissione dalla gara”, che non avrebbe specificato le varianti sostanziali che la ricorrente avrebbe proposto, illegittimità aggravata dalla mancata previa individuazione dei criteri per l’individuazione della variante progettuale “minima”, come tale ammissibile, ai sensi del par. XI.3 del bando.
Detto paragrafo della “lex specialis”, in particolare, rubricato “documentazione tecnica (busta n. 2)” stabilisce quanto segue:
“I soggetti economici concorrono per l’appalto della esecuzione di lavori (…).
A base di gara è posto il progetto esecutivo dell’amministrazione aggiudicatrice.
L’offerta tecnica di cui alla busta n. 2 dovrà comprendere, a pena di esclusione, la seguente documentazione, da presentarsi in fascicoli distinti:
1) Sub – elemento 1: Relazione tecnica, costituita da un massimo di n. 4 fogli (formato A4) oltre eventuali elaborati grafici, che illustri la proposta dell’offerente circa l’integrazione con le opere previste, la qualità dei materiali dal punto di vista estetico, funzionale, di durata nel tempo e resistenza all’usura e migliore grado di fornitura; migliore fruibilità degli spazi interni e soluzioni migliorative relative agli spazi esterni.
2) Sub – elemento 2: Relazione tecnica, costituita da un massimo di n. 4 fogli (formato A4) oltre eventuali elaborati grafici, che illustri la proposta di soluzioni tecniche migliorative dal punto di vista funzionale e tecnologico nonché di innovative metodologie costruttive, di minore costo di manutenzione.
3) Sub – elemento 3: Relazione tecnica, costituita da un massimo di n. 4 fogli (formato A4), descrittiva delle proposte integrative e migliorative del piano di sicurezza e coordinamento, del progetto di organizzazione del cantiere e della qualità di lavoro, chiaramente ed esaustivamente riepilogate in singole schede tecniche da allegare al contratto.
4) Sub – elemento 4: Relazione tecnica illustrativa delle soluzioni migliorative in ordine all’utilizzo di fonti rinnovabili, al contenimento dei consumi energetici ed al comfort (…)
Oltre agli elaborati relativi ai punti 1 – 2 – 3 – 4, occorre allegare l’elenco riepilogativo dei materiali, dei componenti, delle apparecchiature e delle lavorazioni riguardanti le soluzioni migliorative e le integrazioni tecniche proposte, che risultano a quelli della lista delle categorie di lavori e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto, o che hanno sostituito alcune della predetta lista. Tale elenco deve essere organizzato in schede riassuntive (una cartella formato A4 per ogni miglioria) che faranno parte dei patti contrattuali.
Le proposte contenute nell’offerta tecnica devono essere sviluppate nel completo rispetto della normativa vigente nazionale e regionale e costituiranno modifica alle corrispondenti indicazioni contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara (Capitolato Speciale d’Appalto, etc.).
Ai sensi dell’art. 76 del D. Lgs. 163/06, in sede di offerta sono ammesse variazioni progettuali minime che non comportano modifiche sostanziali al progetto posto a base di gara”.
L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata decretata – con verbale n. 5 del 20.08.2010 – “perché la proposta progettuale è incompatibile con le prescrizioni del bando sezione XI par. 3, in quanto viene modificato sostanzialmente il progetto posto a base di gara – art. 76 del d. l.vo 163/2006”.
Orbene, se può concordarsi con la difesa delle parti resistenti, sulla dettagliata esposizione – nel testo del bando – dei profili, in relazione ai quali potevano essere elaborate “soluzioni (tecniche) migliorative” e “proposte integrative e migliorative” del progetto esecutivo dell’Amministrazione aggiudicatrice, giusta la dettagliata esposizione testé riferita (sicché non può dirsi, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, che detti criteri non siano stati, nella “lex specialis”, esplicitati), non può non concordarsi, del resto, con la difesa della società ricorrente, circa la mancata esplicita descrizione – nel provvedimento di esclusione – delle ragioni, per le quali la variante progettuale, proposta dalla medesima società, non potesse ritenersi “minima”, e quindi ammissibile, bensì tale “da modificare sostanzialmente il progetto posto a base di gara”.
Il tema da affrontare consiste, dunque, nello stabilire se il, testé rilevato, deficit motivazionale (essendo stata espressa soltanto una motivazione “per relationem” alle prescrizioni del par. XI.3 del bando) sia idoneo a determinare, nel caso concreto, l’annullamento dell’esclusione “de qua”, con le conseguenze, in punto di necessaria riammissione della ricorrente e riedizione della gara, che si sono sopra descritte.
Il Collegio ritiene che ad un siffatto risultato non possa pervenirsi, in base alle seguenti considerazioni.
Il rilievo di fondo consiste nella produzione, da parte della difesa del Comune, in data 2.01.2014, di una “relazione afferente alle questioni di cui al ricorso, presentato al TAR di Salerno dalla ditta Freda Costruzioni s. r. l., contro il Comune San Gregorio Magno, a firma del Segretario Comunale, già Presidente della Commissione Esaminatrice”, prot. 7677 del 310.12.2013, il cui contenuto, di seguito, pressoché integralmente si riporta:
“OGGETTO: Relazione afferente alle questioni di cui al ricorso presentato al TAR di Salerno dalla ditta Freda Costruzioni s. r. l. contro il Comune San Gregorio Magno. Lavori di adeguamento statico, consolidamento, valorizzazione dell’ex scuola statale comunale di San Gregorio Magno e sua trasformazione in biblioteca comunale e sala convegni/concerti”.
In riferimento all’oggetto si espongono i seguenti elementi di giudizio in ordine alle contestazioni mosse da controparte, ed in particolare:
1) Al punto XI.3 del bando di gara erano chiaramente indicate le categorie oggetto di migliorie, rispetto alle quali erano prescritte variazioni progettuali minime, che non comportano modifiche sostanziali. Tali indicazioni sono assolutamente sufficienti ed esaustive al fine di determinare i limiti per definire “sostanziale” una modifica proposta, atteso che la normativa edilizia e la giurisprudenza sono esplicite nel merito. In particolare le variazioni della struttura portante e dei carichi sono da ritenersi variazioni sostanziali (vedasi ad esempio Cassazione 3° penale n° 5821 del 14.2.2012). Peraltro, nel ricorso al TAR proposto dalla ditta Freda Costruzioni s. r. l. veniva evidenziata, alla pagina 6, la circostanza che il proprio progetto non doveva considerarsi in variante sostanziale a quello posto a base di gara, sulla base di quanto previsto dall’art. 32 del D. P. R. 380/2001. Nella N/s precedente relazione dei 14.10.2010 prot. 6940 già veniva contestata l’improprietà dell’accostamento tra varianti “urbanistiche” e le “migliorie”previste dal bando di gara, essendo queste ultime riferite a particolare conoscenze tecnologiche o miglioramento dei materiali, nell’ambito dei sub – elementi indicati nel medesimo bando. Ma comunque, anche nel voler considerare nel merito specifico ed oggettivo la definizione dì “Variante essenziale” e non minime, ci soccorre l’art. 8 della Legge n° 47 dei 28.02.1985, poi riversato nell’art. 32 lettera d) del D. P. R. 380/2001, laddove si include nelle variazioni essenziali il mutamento delle caratteristiche dell’intervento in relazioni alle classificazioni dell’art. 31 della Legge n° 45 del 5.8.1978: ed è proprio la categoria “della ristrutturazione edilizia”, ivi elencata, che rispecchia più fedelmente l’intervento proposto dalla ditta Freda, che prevede un “insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismi edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio”. Nel nostro caso, infatti, trattasi di una proposta di struttura portante in muratura in luogo di acciaio e cemento armato, e di solai con caratteristiche di prefabbricazione che avrebbero peraltro dovuto imporre la categoria specializzata OS13 non prevista nel bando. Nondimeno la modifica consistente della volumetria, la previsione di un tetto di copertura in luogo del terrazzo e l’ampliamento dei corpi scala sono da considerarsi variazioni sostanziali che stravolgono la tipologia strutturale, architettonica e le linee estetiche presenti nel progetto a base di gara. Ed infatti la Commissione giudicatrice ha ritenuto di escludere la ricorrente in quanto la stessa non si è attenuta a variazioni migliorative derivanti ad esempio dal possesso di particolari conoscenze tecnologiche o da miglioramento dei materiali, nell’ambito dei sub – elementi già citati, ma ha alterato i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, così ledendo la par condicio dei concorrenti (ex multis Consiglio di Stato sez. IV n° 149/1999, sez.V 11.7.2008 n° 3481, Tar Calabria Cz sez. li n° 1480 dei 29.10.2008). Ed infatti, nel dettaglio, nel progetto migliorativo proposto si evidenzia quanto segue, in riferimento alla prescrizione di gara che ammettevano solo lievi modifiche:
– consistente modifica dei due corpi scala che ora presentano un incremento planimetrico pari a (1,70 x 6,10) + ( 2,50 x 1,20) = mq. 13,37 x 2 corpi = mq. 26,74 e conseguente incremento volumetrico del fabbricato di circa 235 metri cubi. Tale incremento dì superfici e volumi è artificiosamente giustificato dalla ditta Freda per la necessità di adeguamento alla normativa per i portatori di handicap. Ma già il progetto a base di gara prevedeva il rispetto di tale normativa attraverso il posizionamento di appositi servo – scale, con la conseguenza che le motivazioni addotte non sono accettabili;
– sostituzione integrale della struttura portante dei telai in cemento armato e ferro con muratura armata e solaio ad unica campata di 15 metri. Tale modifica è assolutamente priva di qualsiasi calcolo o verifica statica e sismica, e quindi senza alcuna indicazione sulla correttezza del dimensionamento. Fermo restando che si nutrono seri dubbi sulla sufficienza dello spessore dei solaio di cm. 50 per una luce di 15 metri così come emerge nella sezione trasversale, si evidenzia che nella sezione del fabbricato si misura in scala (essendo priva di dimensioni) uno spessore invece di soli 40 centimetri. È prevedibile che tale indicazione (spessore cm. 40) è stata artificiosamente proposta per evitare che emergesse il forte incremento di altezza che deriverebbe dal solaio effettivo di centimetri 50. Ed infatti se allo spessore del solaio in cemento armato proposto di centimetri 50 occorre aggiungere (così come indicato dalla ditta) dai 4 ai 15 centimetri di isolante e poi circa cm. 15 per le pavimentazioni, si ottiene uno spessore di cm. 70 contro i cm. 40 del progetto a base di gara. Ne deriva un incremento complessivo di 2 x 30 = 60 cm. (2 solai) nell’altezza del fabbricato che passa da metri 8,12 a mt. 8,72 con una volumetria aggiuntiva di circa mc. 361 che aggiunti ai 235 metri cubi già citati comporta un incremento dì volumetria complessiva del fabbricato di mc. 596,00. In alternativa si dovrebbe dedurre che la precitata differenza di 60 centimetri, in luogo di una maggiore altezza alla gronda comporti una diminuzione delle altezze di interpiano, con conseguente riduzione degli spazi ed ambienti interni: in ambedue i casi si violerebbe sostanzialmente il progetto a base di gara. Ed inoltre la realizzazione di un tetto a falde inclinate modifica sostanzialmente la sagoma del fabbricato. La sostanzialità delle modifiche, tutt’altro che minime come dispone il bando, è viepiù evidente nel prospetto dei fabbricato, laddove un semplice confronto mette in rilievo lo stravolgimento del progetto originario rendendo così del tutto inutile l’intero iter di redazione progettuale della Stazione Appaltante e delle sue scelte architettoniche, con mortificazione anche della qualità e delle caratteristiche espresse dai progettisti incaricati dalla stessa Stazione Appaltante. Infatti trattasi di progetto esecutivo a base di gara e non di un semplice preliminare o definitivo. L’accettazione di tali proposte avrebbe certamente leso il diritto degli altri concorrenti alla par condicio. Non vi è dubbio quindi che il progetto migliorativo proposto era da riguardarsi quale “variante alternativa” al progetto elaborato dalla stazione appaltante, e non frutto di peculiari conoscenze tecnologiche nell’esecuzione.
2) Il bando di gara prevedeva che le proposte migliorative dovevano essere sviluppate nel rispetto della normativa statale e regionale e che avrebbero costituito modifica del progetto a base di gara. Considerato che tale progetto è esecutivo, le modifiche non potevano che essere con un livello di definizione esecutivo. Quanto sopra è chiaramente precisato nella guida operativa “Itaca” delle conferenze delle regioni e delle provincie del 24.1.2013 pag. 30, laddove si legge che il livello di definizione delle migliorie deve essere pari alla progettazione esecutiva in termini di prezzo, specifiche ed elaborati grafici. Pertanto si ritiene che la gara si è svolta sulla base di un progetto esecutivo caratterizzato da una precisa tipologia di struttura portante e da linee estetiche ben definite: tale procedura si è basata su aspetti tecnici migliorativi che dovevano essere “minimi”, rispetto ad un progetto approvato esecutivo che non lascia ampi spazi alle varianti, come accadrebbe invece per un appalto concorso.
3) L’esclusione della ditta Freda nel caso in esame è un potere – dovere della Commissione, qualora la proposta migliorativa è al disotto di una soglia minima di accettabilità, in quanto le varianti sostanziali proposte sono tutt’altro che marginali. Inoltre nelle procedura con offerta economicamente più vantaggiose la Commissione ha una discrezionalità molto più penetrante perché, a differenza del prezzo più basso, la selezione non si basa su criteri solo matematici. La Commissione quindi poteva essere censurata solo per evidenti vizi di illogicità ed incongruenza. Inoltre la discrezionalità era già limitata dai punteggi predeterminati stabiliti nel bando.
4) La ditta Freda era tenuta a dimostrare l’efficienza e la fattibilità delle migliorie proposte: nel caso di specie la ditta ha solo affermato una generica funzionalità del progetto, non essendoci agli atti per esempio il calcolo strutturale che avrebbe potuto dimostrare la fattibilità, l’efficienza ed il riscontro economico dell’offerta. Si rileva, a margine, l’affermazione riportata a pag. 15 del ricorso notificato il 5.2.2013 secondo cui “la miglioria è consistita nella maggiore e più libera distribuzione interna, conformemente all’esigenza di una scuola”. Non può sfuggire che il bando in oggetto è afferente, invece, alla trasformazione di una scuola in biblioteca e sala convegni/concerti (…)”.
Orbene, a fronte di una così ampia, dettagliata e convincente esposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, delle ragioni per le quali il progetto, presentato dalla ditta ricorrente, era da considerarsi quale variante sostanziale, e non minima, rispetto a quello, esecutivo, a base di gara, non si tratta, a parere del Tribunale, di accettare un’inammissibile motivazione postuma delle scelte, di natura discrezionale, compiute dalla Commissione di gara, quanto, piuttosto, di prendere obiettivamente atto dell’innegabile circostanza, di come l’Amministrazione Comunale abbia espresso in maniera definitiva, proprio a mezzo dell’organo, deputato alla valutazione delle proposte progettuali “de quibus”, il proprio motivato dissenso, in ordine alla possibilità di prendere in considerazione il progetto della ricorrente, in quanto contrastante con il divieto di varianti, che non possano essere considerate “minime”, ai sensi dell’art. 76 del d. l.vo 163/2006 (secondo i cui primi quattro commi: 1. “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti. 2. Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate. 3. Le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d’oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione. 4. Esse prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti”).
In giurisprudenza, cfr. C. di S., Sez. IV, sent. n. 5145 del 21.10.2008: “Qualora, nell’ambito di una gara per l’affidamento di progettazione ed esecuzione dei lavori, la stazione appaltante preveda che la proposta progettuale debba essere conforme al progetto definitivo, potendo, però, i candidati, avere facoltà di inserire nell’offerta la proposta di variazioni progettuali migliorative (fermo restando i vincoli posti dal capitolato speciale di appalto), si deve ritenere che in tal modo, la detta stazione abbia esercitato la facoltà prevista dall’art. 76, primo comma, del D. Lgs. n. 163/2006 indicando, i “requisiti minimi” che le varianti debbono presentare per essere ammissibili, e, precisamente, la corrispondenza al progetto definitivo ed il rispetto delle prescrizioni di capitolato speciale. Stante tali presupposti si deve considerare che, in dette proposte, non sono consentite varianti coinvolgenti aspetti strutturali, o attinenti alle funzioni essenziali cui i manufatti sono destinati nel Progetto definitivo”.
Quel che si vuole, in sostanza, porre in risalto, è che – stante l’analitica descrizione, nel bando, degli ambiti entro cui potevano essere formulate soluzioni e proposte migliorative dell’offerta tecnica – e stante, altresì, la convinzione, espressa dal presidente della Commissione di gara, nella prefata relazione, delle ragioni, per le quali l’offerta della ricorrente eccedeva il limite, nello stesso bando indicato, ex art. 76 del codice degli appalti, ponendo in essere un inammissibile stravolgimento del progetto a base di gara – deve fondatamente escludersi che, anche qualora dovesse essere pronunziato, dal Tribunale, l’annullamento (per difetto di motivazione) della contestata esclusione, giammai potrebbe peraltro giungersi all’aggiudicazione dell’appalto, in favore della ricorrente, posto che il giudizio di esclusione (espresso, nel provvedimento impugnato, “per relationem”, mercé il richiamo alle prescrizioni, contenute nella sezione XI par. 3 del bando) verrebbe, a quel punto, sicuramente reiterato.
Sicché l’osservazione di parte resistente, contenuta nell’ultima memoria difensiva depositata, secondo cui: “A tutto voler concedere, l’utilità pratica a cui tende il giudizio comporta l’inammissibilità per difetto di interesse dell’impugnazione dell’esclusione quando l’istante non potrebbe comunque risultare aggiudicatario dell’appalto. Nella fattispecie poiché la società ricorrente ha presentato un’offerta tecnica contrastante con quanto stabilito con la “lex specialis”, pur nel caso di rifacimento della gara, non potrebbe vedersi aggiudicato l’appalto. Il rinnovo della gara, dunque, non sarebbe configurabile quale nuova chance di partecipazione e conseguimento dell’aggiudica”, lungi dall’operare sul piano della dedotta inammissibilità del ricorso, convince il Tribunale dell’infondatezza del medesimo, posto che, come pure in detta memoria difensiva espresso: “Le modifiche apportate dalla società ricorrente hanno alterato i caratteri essenziali dell’intero fabbricato e disatteso le limitazioni vincolanti previste dalla “lex specialis”, le quali, nell’indicare gli elementi oggetto di variazioni, non avevano previsto uno stravolgimento volumetrico e strutturale del fabbricato. (…) Come precisato, la “lex specialis” non difetta di alcun elemento ritenuto essenziale dalla giurisprudenza ai fini dell’ammissibilità delle varianti. In presenza di una “lex specialis” chiara ed esplicita, il Comune, sulla base anche di quanto disposto anche dall’art. 76, co. 4, cit., non era tenuta a prendere in considerazione le variazioni proposte dalla società Freda in quanto non rispondenti ai requisiti minimi prescritti dal bando e, conseguentemente, nel rispetto della “lex specialis”, correttamente ha escluso la società ricorrente richiamando il disposto di cui al punto XI .3 del bando e motivando dunque “per relationem” il provvedimento. Si rileva inoltre che la Commissione ha esplicitato nel provvedimento di esclusione il motivo per il quale l’offerta tecnica era incompatibile con il bando “in quanto viene modificato sostanzialmente il progetto posto a base di gara – art. 76 del d. l.vo 163/2006”.
Quanto appena riferito vale anche ad escludere la rilevanza del secondo motivo di ricorso, nel quale – sempre al fine di porre in evidenza il dedotto difetto di motivazione del provvedimento gravato – la società ricorrente ha preso a modello la disciplina dettata per le varianti sostanziali dal d. P. R. 380/2001, il cui art. 32, ai commi primo e secondo, sotto la rubrica “Determinazione delle variazioni essenziali”, recita: 1. “Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell’articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l’essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
a) mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968;
b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico – edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza; d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito; e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
2. Non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative”.
Orbene, ritiene il Collegio che le suindicate disposizioni, proprie della materia edilizia, non si prestino ad essere meccanicamente trasposte nel settore delle valutazioni, circa l’essenzialità delle variazioni apportate ad un progetto esecutivo, formulate nell’ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica; comunque, anche in disparte tale osservazione, si ribadisce che la “lex specialis” di gara conteneva, contrariamente a quanto “ex adverso” sostenuto, un’analitica descrizione delle variazioni ammissibili, sicché era, evidentemente, a tale descrizione che doveva farsi riferimento, onde verificare il rispetto della prescrizione di bando, che consentiva solo variazioni “minime”.
Ancora più in radice, valgano le considerazioni dianzi espresse, circa la sufficienza di tali criteri, esplicitati nel bando, a circoscrivere efficacemente l’area della discrezionalità esercitata, nella specie, dalla Commissione aggiudicatrice; il sintetico riferimento ai quali, contenuto nel provvedimento di esclusione di cui si discute, giusta anche le precisazioni fornite, in corso di causa, dal presidente del seggio di gara, conferma la legittimità dell’azione complessivamente svolta, nella specie, dall’Amministrazione.
Resta da esaminare il terzo motivo di ricorso, secondo cui, in base alla disciplina contenuta nel bando, la rilevata appartenenza del progetto alla categoria delle varianti essenziali, lungi dal poter determinare l’estromissione della ricorrente dalla procedura di pubblica selezione in argomento, avrebbe, al più, potuto comportare l’azzeramento del punteggio, da assegnarsi alla medesima per il merito tecnico.
Al riguardo, si tenga presente che il punto XII del bando, rubricato “Esclusione dalla gara”, prevedeva che: “Comporterà esclusione dalla gara (…) l’inosservanza di una sola delle prescrizioni per la partecipazione alla gara espresse come tali nelle sezioni (…) XI”.
Sicché il potere d’escludere le offerte tecniche, non in linea con quanto previsto nel punto XI.3 della legge di gara, è stabilito testualmente nel bando, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente.
In ogni caso, non può non sottoscriversi anche l’affermazione di parte resistente, contenuta nell’ultima memoria difensiva, secondo cui l’eventuale azzeramento del punteggio per merito tecnico – per il quale era prevista, in particolare, l’assegnazione di ben ottanta, dei cento punti, previsti nei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui alla sezione VIII – par. 2.1 – del bando, avrebbe comportato la pratica impossibilità, per la stessa ricorrente, di aspirare all’aggiudicazione dell’appalto, in suo favore.
In conformità alle suddette considerazioni, il ricorso non può trovare accoglimento.
S’osserva, “ad abundantiam”, che il respingimento del ricorso comporterebbe comunque il rigetto d’ogni pretesa risarcitoria, in forma specifica ovvero per equivalente, indipendentemente cioè dalla surriferita – e dirimente – inammissibilità delle relative domande, contenute in una memoria difensiva non ritualmente notificata a tutte le controparti.
Ritiene, infine, il Collegio che, in considerazione della complessità delle tematiche affrontate e delle peculiarità del caso concreto, sussistono eccezionali motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
respinge, nei sensi di cui in parte motiva, l’atto introduttivo del giudizio;
dichiara inammissibili, nei sensi di cui in parte motiva, le richieste reintegratorie e risarcitorie, contenute nella memoria difensiva di parte ricorrente, depositata in giudizio il 6.02.2013, e, in ogni caso, le respinge;
compensa integralmente, tra le parti, le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014, con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Francesco Mele, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE