TAR LAZIO, Roma 15 maggio 2014

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 15 Maggio 2014
Numero: 5150
Data di udienza: 20 Marzo 2014
Presidente: Bianchi
Estensore: Loria

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Premassima

* APPALTI – Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Contribuzione – Attività di vigilanza – Enti locali –  Attività di vigilanza svolta dalla stazione appaltante – Funzione di vigilanza dell’AVCP.

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Massima

 

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ – 15 maggio 2014, n. 5150

APPALTI – Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Contribuzione – Attività di vigilanza – Enti locali.

Tutti i soggetti vigilati dall’Autorità (anche gli enti pubblici territoriali in forza dell’art. 32 comma 1 del d.lgs. 163/2006 in combinato disposto con l’art. 6, comma 7 lettera a), sono tenuti al contributo nel momento in cui decidono di presentare un’offerta in una procedura di gara finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche. L’attività di vigilanza si estrinseca in un controllo sulla regolarità delle procedure di gara e la ragione del contributo consiste proprio nella funzione di controllo, da cui deriva la ragionevolezza della scelta di legare il pagamento del contributo alla presentazione dell’offerta per quanto concerne gli operatori economici e alla indizione della procedura di gara per quanto concerne le stazioni appaltanti, tra cui sono evidentemente inclusi gli enti locali.

Pres. Bianchi, Est. Loria – Comune di Genova (avv.ti Odone, Pafundi e Romanelli) c. Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture e altri (Avv. Stato)

APPALTI –  Attività di vigilanza svolta dalla stazione appaltante – Funzione di vigilanza dell’AVCP.

L’attività di vigilanza che la singola stazione appaltante (e quindi anche gli enti locali) è tenuta a svolgere sulla singola procedure di gara e sul singolo contratto stipulato, non esclude la funzione di vigilanza sancita prima dalla Legge Merloni e poi dal Codice dei contratti pubblici, funzione che si estrinseca sia su una generale vigilanza sulle procedure di gara e su un’acquisizione documentale da parte delle stazioni appaltanti sia in un controllo sul sistema della qualificazione delle imprese.

Pres. Bianchi, Est. Loria – Comune di Genova (avv.ti Odone, Pafundi e Romanelli) c. Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture e altri (Avv. Stato)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ - 15 maggio 2014, n. 5150

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SENTENZA

 

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ – 15 maggio 2014, n. 5150

N. 05150/2014 REG.PROV.COLL.
N. 02126/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2126 del 2007, proposto dal Comune di Genova, rappresentato e difeso dagli avv.ti Edda Odone, Gabriele Pafundi, Emanuela Romanelli, con domicilio eletto presso Studio Legale Romanelli – Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

contro

l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

della deliberazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture del 10/1/07, nella parte in cui ha individuato in attuazione dell’art.1 commi 65 e 67 della l. 266/05 per l’anno 2007, i Comuni come soggetti tenuti alle contribuzioni nonché la misura delle stesse da applicarsi per ogni procedura di selezione in materia di contratti pubblici e degli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture e del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2014 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il Comune di Genova ha chiesto l’annullamento della deliberazione del 10 gennaio 2007 pubblicata sulla G.U. n. 12 del gennaio 2007 con la quale il Consiglio dell’Autorità ha determinato l’entità della contribuzione a carico del mercato vigilato in “attuazione dell’art. 1 commi 65 e 67 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 per l’anno 2007”, nella parte in cui ha individuato i Comuni tra i soggetti tenuti alla contribuzione nonché la misura di quest’ultima.

Ha sollevato i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 commi 65 e 767 della legge 23.12.2005 n. 266; difetto di presupposto; violazione dei principi di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione; violazione del principio dell’obbligatorietà della funzione amministrativa e dei principi di cui alla legge 241/1990, perplessità.

2) Violazione dell’art. 1, comma 67 della legge 266 del 2005 e dei principi costituzionali in materia di controlli sulle autonomie locali;

3) Violazione dell’art. 1 commi 65 e 67 della legge 266/2005 sotto altro profilo. Violazione dell’art. 3 della legge 241/1990; difetto assoluto di motivazione e difetto di istruttoria, omessa valutazione dei presupposti; illogicità.

Il ricorrente ha, quindi, chiesto che venga sollevata la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni sopra indicate.

Si sono costituite in giudizio l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici e le altre amministrazioni evocate in giudizio.

Alla pubblica udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.

Per ragioni di economia processuale ci si esime dal trattare l’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato in relazione alla carenza di legittimazione passiva delle amministrazioni resistenti ad eccezione del’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che ha adottato il provvedimento impugnato.

1. Venendo al merito del ricorso, giova rammentare che la legge 23 dicembre 2005 n. 266 all’art. 1, comma 65 ha sancito che “a decorrere dall’anno 2007 le spese di funzionamento della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e della Commissione di vigilanza sui fondi pensione sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità. Le deliberazioni, con le quali sono fissati anche i termini e le modalità di versamento, sono sottoposte al Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il Ministro dell’economia e delle finanze, per l’approvazione con proprio decreto entro venti giorni dal ricevimento. Decorso il termine di venti giorni dal ricevimento senza che siano state formulate osservazioni, le deliberazioni adottate dagli organismi ai sensi del presente comma divengono esecutive”.

Il comma 67 ha poi previsto che “L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. In sede di prima applicazione, il totale dei contributi versati non deve, comunque, superare lo 0,25 per cento del valore complessivo del mercato di competenza. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici può, altresì, individuare quali servizi siano erogabili a titolo oneroso, secondo tariffe determinate sulla base del costo effettivo dei servizi stessi. I contributi e le tariffe previste dal presente comma sono predeterminati e pubblici. Eventuali variazioni delle modalità e della misura della contribuzione e delle tariffe, comunque nel limite massimo dello 0,4 per cento del valore complessivo del mercato di competenza, possono essere adottate dall’Autorità ai sensi del comma 65. In via transitoria, per l’anno 2006, nelle more dell’attivazione delle modalità di finanziamento previste dal presente comma, le risorse per il funzionamento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici sono integrate, a titolo di anticipazione, con il contributo di 3,5 milioni di euro, che il predetto organismo provvederà a versare all’entrata del bilancio dello Stato entro il 31 dicembre 2006.”

La deliberazione impugnata è quella che l’Autorità ha approvato nell’adunanza del 5 gennaio 2006 e inviato alla Presidenza del Consiglio e al Ministero dell’Economia per l’anno 2007 e che è stata pubblicata nella G.U. del 16.01.2007 n. 12.

I soggetti pubblici e privati tenuti alla contribuzione per l’anno 2007 sono le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori di cui agli artt. 32 e 207 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente, gli organismi di attestazione di cui all’art. 40 comma 3 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

La deliberazione precisa inoltre che le stazioni appaltanti sono tenute al pagamento della contribuzione al momento dell’attivazione delle procedure di selezione del contraente ed il relativo pagamento avviene al momento dell’attribuzione, da parte dell’Autorità, del codice identificativo del procedimento di selezione del contraente, codice che deve essere riportato nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerta. Gli operatori economici sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente, dovendo dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione e la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara. Gli organismi di attestazione sono tenuti al pagamento del contributo dovuto entro trenta giorni dall’approvazione del proprio bilancio.

La mancata dimostrazione del pagamento del contributo è causa di esclusione dalla procedura di gara.

Il Comune ricorrente contesta, in primo luogo, che la deliberazione dell’autorità non sarebbe conforme alla legge istitutiva del contributo, sotto il profilo della previsione dell’espletamento di una gara quale presupposto per la configurazione del contributo, la sottoposizione dei Comuni a quest’ultimo e le modalità di determinazione del medesimo.

La censura è destituita di fondamento giacché la deliberazione impugnata si rifà al contenuto esplicito della disposizione legislativa, che individua quale presupposto dell’imposta “le procedure finalizzate alla realizzazione delle opere pubbliche” e quali soggetti passivi della stessa i “soggetti pubblici e privati sottoposti alla vigilanza” dell’Autorità sui contratti pubblici.

Tutti i soggetti vigilati dall’Autorità (anche gli enti pubblici territoriali in forza dell’art. 32 comma 1 del d.lgs. 163/2006 in combinato disposto con l’art. 6, comma 7 lettera a), sono tenuti al contributo nel momento in cui decidono di presentare un’offerta in una procedura di gara finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche.

L’attività di vigilanza si estrinseca in un controllo sulla regolarità delle procedure di gara e la ragione del contributo consiste proprio nella funzione di controllo, da cui deriva la ragionevolezza della scelta di legare il pagamento del contributo alla presentazione dell’offerta per quanto concerne gli operatori economici e alla indizione della procedura di gara per quanto concerne le stazioni appaltanti, tra cui sono evidentemente inclusi gli enti locali.

2. Con un secondo motivo il Comune ritiene che gli enti locali territoriali non possano essere sottoposti al contributo in quanto in materia di contratti pubblici essi si pongono quali enti pubblici che svolgono una funzione di garanzia, imparzialità e rispetto della legge e quindi quali soggetti che esercitano già di per se’ la vigilanza.

La censura è priva di fondamento poiché l’attività di vigilanza che la singola stazione appaltante (e quindi anche gli enti locali) è tenuta a svolgere sulla singola procedure di gara e sul singolo contratto stipulato, non esclude la funzione di vigilanza sancita prima dalla Legge Merloni e poi dal Codice dei contratti pubblici, funzione che si estrinseca sia su una generale vigilanza sulle procedure di gara e su un’acquisizione documentale da parte delle stazioni appaltanti sia in un controllo sul sistema della qualificazione delle imprese.

3. Sotto un ulteriore profilo, il Comune ricorrente contesta la mancata indicazione nella deliberazione impugnata del 10 gennaio 2007 dell’entità del fabbisogno dell’Autorità e della stima del mercato di competenza, eccependo un difetto di motivazione della delibera. Anche questa censura non è positivamente apprezzabile.

Per quanto concerne il primo dato, relativo al fabbisogno annuale, esso è evincibile dal bilancio di previsione per l’anno 2007 approvato dal Consiglio dell’Autorità, che costituisce atto presupposto della deliberazione impugnata e che deriva dalla somma algebrica tra lo stanziamento a favore dell’Autorità presente nel bilancio dello Stato in Tabella C) e il fabbisogno stimato dalla stessa Autorità. Il ricorso al mercato di competenza è stato pertanto graduato in relazione a detto fabbisogno e le quote di contribuzione sono state graduate in funzione delle fasce di importo delle singole procedure di selezione.

4. In via subordinata il Comune di Genova chiede che venga sollevata la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni che prevedono l’obbligatorietà del versamento del contributo all’Autorità da parte degli enti locali per:

I. Violazione dell’art. 119 Cost. in combinato disposto con l’art. 5 e in particolare col primo comma;

II. Violazione dell’art. 23 Cost.;

III. Violazione dell’art. 53 Cost. in correlazione con i principi di cui agli artt. 97 e 98 Cost. e all’obbligatorietà della funzione amministrativa;

IV. Violazione dell’art. 119 Cost. sotto altro profilo; Violazione dell’art. 97 Cost.

5. I profili di illegittimità rappresentati non appaiono superare il vaglio della “non manifesta inammissibilità”.

Sotto un primo profilo le citate disposizioni della legge finanziaria del 2006 si porrebbero in violazione del principio costituzionale che riconosce agli enti locali autonomia finanziaria di entrata e di spesa fondata su certezza di risorse proprie e trasferite.

Il Collegio ritiene di non aderire a tale impostazione in quanto l’autonomia finanziaria è aspetto diverso rispetto all’obbligo di compartecipare al gettito di tributi statali, che può sussistere anche in capo agli enti locali, come è nel caso dell’IRAP istituita dal d.lgs. 446/1997. L’onere tributario ben può infatti essere distribuito tra lo Stato centrale egli enti territoriali e la circostanza che gli enti locali debbano a loro volta reperire risorse proprie non determina l’illegittimità costituzionale del tributo.

Nel caso di specie, il tributo assolve ala funzione di finanziare l’attività di vigilanza esercitata dall’Autorità di cui anche gli enti locali si giovano nelle molteplici forme in cui la stessa viene esercitata ai sensi del d.lgs. 163/2006.

6. Sotto un secondo profilo, il Comune lamenta che il presupposto dell’imposta sia stato individuato dalla deliberazione dell’Autorità nella indizione della gara, senza che questo sia contemplato dalla norma di legge e ciò in violazione dell’art. 23 Cost.

Anche su tale aspetto il Collegio ritiene non esservi gli estremi per sollevare la questione di legittimità costituzionale, poiché, come noto, l’art. 23 Cost. nella parte in cui afferma che nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge, contiene una riserva relativa, che è rispettata quando la legge che istituisce il tributo indica il presupposto dell’imposta, la fattispecie imponibile, i soggetti passivi, l’aliquota e le sanzioni.

La legge finanziaria che ha istituito il contributo di cui si tratta rispetta questi “paletti” in quanto il presupposto dell’imposta è individuato nelle “procedure finalizzate alla realizzazione delle opere pubbliche” come si desume dal fatto che il contributo è collegato alla funzione di vigilanza esercitata dall’Autorità, sia in considerazione del fatto che l’art. 67 espressamente prevede che il contributo a carico degli operatori economici sia condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure di gara.

La disposizione della cui legittimità costituzionale si dubita ha, inoltre, individuato i soggetti passivi nei “soggetti pubblici o privati sottoposti alla vigilanza”.

Poiché a norma dell’art. 6, comma 7 del d.lgs. 163/2006, l’Autorità vigila sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente, verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento e l’art. 32 del d.lgs. cit. include fra i soggetti sottoposti a tale disciplina anche i “lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici”, le quali sono, ai sensi dell’art. 3, comma 25, “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”, se ne desume l’inclusione dei Comuni tra i soggetti passivi del tributo.

Per quanto concerne la definizione da parte della fonte legislativa dell’aliquota, la stessa legge Finanziaria per il 2006 fissa il tetto massimo al contributo che non può, in sede di prima applicazione, “superare lo 0,25 del valore complessivo del mercato di competenza… Eventuali variazioni delle modalità e della misura della contribuzione e delle tariffe, comunque nel limite massimo dello 0,4 per cento del valore complessivo del mercato di competenza, possono essere adottate dall’Autorità ai sensi del comma 65”. E’ dunque lasciata all’autonomia finanziaria dell’Autorità la determinazione del contributo.

L’aspetto sanzionatorio è anch’esso disciplinato dalla legge 266/2005 laddove prevede che a fronte del mancato pagamento del contributo vi è la non ammissione degli operatori privati alle procedure finalizzate alla realizzazione delle opere pubbliche.

7. Per quanto concerne la asserita violazione dell’art. 53 Cost. anche tale lesione è destituita dei requisiti mimali per potere essere portata al vaglio del Giudice delle Leggi.

Infatti, la correlazione tra la capacità contributiva e l’obbligo di compartecipazione alle spese dello Stato, è, in tal caso, assicurata dalla idoneità dei soggetti in questione (gli enti locali) a partecipare alle spese pubbliche, che si manifesta attraverso la stessa indizione della procedura di gara (il patrimonio dell’ente ha un indubbio accrescimento dalla realizzazione dell’opera pubblica), che costituisce elemento sintomatico della capacità contributiva di questa tipologia di soggetti.

8. Il Comune di Genova sottolinea, inoltre, la violazione dell’art. 119 Cost. anche sotto un ulteriore profilo, ossia quello della mancata precisa indicazione da parte dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge finanziaria per il 2006, di quale sia il fabbisogno dell’Autorità non coperto dal finanziamento a carico del bilancio dello Stato e quindi da finanziare con il contributo “a carico del mercato di competenza”.

Sul punto si ritiene che la dedotta violazione non sia rilevante nel presente giudizio, in quanto il Comune di Genova ha impugnato la deliberazione dell’Autorità nella parte in cui ha individuato, in attuazione dell’art.1 commi 65 e 67 della l. 266/05 per l’anno 2007, i Comuni come soggetti tenuti alle contribuzioni nonché la misura delle stesse da applicarsi per ogni procedura di selezione, per cui la censura relativa al contributo da erogarsi da parte del mercato di competenza (ossia degli operatori economici privati) non riveste interesse nel presente giudizio.

9. Conclusivamente il Collegio ritiene che il ricorso sia da respingere e che le questioni di legittimità sottoposte al suo vaglio siano manifestamente infondate e comunque non rilevanti.

10. Le spese del giudizio possono essere compensate in relazione alla novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
       

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/05/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)