* APPALTI – Art. 140 d.lgs. n. 163/2006 – Interpello – Disciplina – Grave inadempimento dell’aggiudicatario ex art. 136 d.lgs. n. 163/2006 – Attivazione del meccanismo dell’interpello – Presupposti – Interpello – Ratio e finalità – Mantenimento delle condizioni contrattuali già previste nel contratto risolto.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 8 Gennaio 2016
Numero: 26
Data di udienza: 12 Novembre 2015
Presidente: Giordano
Estensore: Fornataro
Premassima
* APPALTI – Art. 140 d.lgs. n. 163/2006 – Interpello – Disciplina – Grave inadempimento dell’aggiudicatario ex art. 136 d.lgs. n. 163/2006 – Attivazione del meccanismo dell’interpello – Presupposti – Interpello – Ratio e finalità – Mantenimento delle condizioni contrattuali già previste nel contratto risolto.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 8 gennaio 2016, n.26
APPALTI – Art. 140 d.lgs. n. 163/2006 – Interpello – Disciplina.
L’art. 140 del d.l.vo 2006 n. 163 prevede che le stazioni appaltanti, non solo in caso di fallimento dell’appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso, ma anche in ipotesi di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 del codice degli appalti o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252, possano interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, fermo restando che, in base alla disciplina di riferimento, tale soluzione è praticabile anche nel settore dei servizi. La norma specifica che si procede all’interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente escluso l’originario aggiudicatario, aggiungendo che, in ogni caso, “l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta”.
Pres. Giordano, Est. Fornataro – E. s.p.a. (avv.ti Callea e De Marini) c. Azienda Trasporti Milanese – A.T.M. spa (avv.ti Rho e Zoppolato)
APPALTI – Art. 140 d.lgs. n. 163/2006 – Interpello – Grave inadempimento dell’aggiudicatario – Art. 136 codice degli appalti – Procedimento.
L’art. 136 del codice degli appalti delinea una specifica procedura per giungere allo scioglimento unilaterale del contratto, ad opera della stazione appaltante, laddove siano riscontrati comportamenti dell’appaltatore che concretino grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali tale da compromettere la “buona riuscita” del risultato perseguito. In tali ipotesi si rende necessaria la previa contestazione degli addebiti all’appaltatore, con assegnazione di un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle controdeduzioni al responsabile del procedimento. Quindi, una volta “acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l’appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dispone la risoluzione del contratto. Al di fuori dei precedenti casi, la norma stabilisce che qualora l’esecuzione del contratto sia ritardata per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma, deve essergli assegnato un termine, che, salvo i casi d’urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per eseguire le prestazioni ritardate; una volta scaduto il termine, qualora “l’inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto”.
Pres. Giordano, Est. Fornataro – E. s.p.a. (avv.ti Callea e De Marini) c. Azienda Trasporti Milanese – A.T.M. spa (avv.ti Rho e Zoppolato)
APPALTI – Grave inadempimento dell’aggiudicatario ex art. 136 d.lgs. n. 163/2006 – Attivazione del meccanismo dell’interpello – Presupposti.
Nell’ipotesi di grave inadempimento dell’aggiudicatario, l’applicazione dell’art. 140 del d.lgs. n. 163/2006 postula l’attivazione della procedura prevista dall’art. 136 del codice degli appalti, l’assegnazione del nuovo contratto al secondo classificato, l’identità di contenuto tra il nuovo contratto e quello risolto. L’accertamento dell’esistenza di tali presupposti, ad opera della stazione appaltante, deve avvenire in modo rigoroso, poiché il ricorso alla speciale procedura non può tradursi nell’aggiramento dei principi che presiedono all’aggiudicazione degli appalti. E’ evidente che l’assenza anche di uno solo dei presupposti di applicazione della norma rende illegittima l’aggiudicazione al secondo classificato, in sostituzione del primo con il quale il contratto è stato risolto.
Pres. Giordano, Est. Fornataro – E. s.p.a. (avv.ti Callea e De Marini) c. Azienda Trasporti Milanese – A.T.M. spa (avv.ti Rho e Zoppolato)
APPALTI – Art. 140 d.lgs. n. 163/2006 – Interpello – Ratio e finalità.
Il meccanismo dell’interpello di cui all’art. 140 d.lgs. n. 163/2006 risponde all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa, perché consente di affidare il completamento delle prestazioni mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo assicura il rispetto dei principi fondamentali della materia, atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l’affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto. La disciplina mira ad impedire l’elusione dei principi di tutela della concorrenza e di parità di trattamento, che si realizzerebbe qualora il completamento delle prestazioni fosse affidato a diverse condizioni e va intesa nel senso di imporre il mantenimento delle condizioni di esecuzione del contratto esistenti nel momento in cui si verifica una delle situazioni tassativamente previste dal medesimo art. 140 e che giustificano il ricorso al meccanismo dell’interpello, cosi da salvaguardare, attraverso la parità di trattamento, l’instaurazione di lecite dinamiche concorrenziali.
Pres. Giordano, Est. Fornataro – E. s.p.a. (avv.ti Callea e De Marini) c. Azienda Trasporti Milanese – A.T.M. spa (avv.ti Rho e Zoppolato)
APPALTI – Art. 140 d.lgs. n. 163/2006 – Interpello – Mantenimento delle condizioni contrattuali già previste nel contratto risolto.
Il mantenimento delle condizioni contrattuali già previste nel contratto risolto integra un principio insuperabile ai fini dell’applicazione della procedura di interpello, che può essere utilizzata solo tra parti già individuate sul piano soggettivo e a condizioni precostituite sul piano oggettivo. Pertanto, ai fini dell’interpello non possono essere formulate nuove offerte, né “ripescate” quelle originariamente presentate dagli interpellati, ciò a tutela non solo dell’efficienza e del buon andamento dell’azione amministrativa, così da affidare il completamento delle prestazioni mediante lo scorrimento dell’originaria graduatoria senza procedere alla complessa e costosa indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma anche dei principi di tutela della concorrenza e di parità di trattamento, che sarebbero elusi in caso di affidamento del contratto a diverse condizioni e senza indizione di una nuova e diversa procedura di gara. Ne deriva che l’aggiudicazione al secondo classificato deve avvenire alle medesime condizioni contrattuali praticate con l’appaltatore uscente.
Pres. Giordano, Est. Fornataro – E. s.p.a. (avv.ti Callea e De Marini) c. Azienda Trasporti Milanese – A.T.M. spa (avv.ti Rho e Zoppolato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 8 gennaio 2016, n.26SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 8 gennaio 2016, n.26
N. 00026/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00234/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 234 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
E-Care s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Callea e Francesco De Marini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Emilio Visconti Venosta n. 7;
contro
Azienda Trasporti Milanese – A.T.M. spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Rho e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Dante n. 16;
nei confronti di
Telesurevy Italia S.r.l., Comdata S.p.A., Gepin Contact S.p.A., Alma Viva Contact S.p.A.;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
– del provvedimento con il quale ATM ha disposto lo scorrimento della graduatoria di gara e l’assegnazione del servizio di “Contact center multicanale integrato” alla società Telesurvey Italia s.r.l. a seguito dello scioglimento del contratto con la ricorrente;
– del contratto nelle more stipulato tra ATM e la società Telesurvey Italia s.r.l., con richiesta di dichiarazione di inefficacia ex art. 121 c.p.a.;
– della nota ATM prot n. 48899 del 18.12.2014;
– della nota ATM prot. n. 49341 del 22.12.2014;
– della nota ATM prot. n. 48247 del 17.12.2014;
– di ogni atto connesso.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Atm – Azienda Trasporti Milanesi S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2015 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
E-Care s.p.a. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e ne chiede l’annullamento.
Si costituisce in giudizio l’amministrazione resistente, eccependo l’infondatezza del ricorso, di cui chiede il rigetto.
Con ordinanza depositata in data 2 aprile 2015, il Tribunale accoglie la domanda cautelare contenuta nel ricorso; con ordinanza depositata in data 19 maggio 2015 il Consiglio di Stato accoglie l’appello cautelare, respingendo la domanda cautelare proposta dalla ricorrente in primo grado.
Le parti producono memorie e documenti.
All’udienza del 12 novembre 2015, la causa viene trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) Dalla documentazione prodotta in giudizio e dalle allegazioni delle parti emerge che: a) con bando di gara spedito per la pubblicazione in GUUE in data 23.02.2011, A.T.M. spa bandiva una procedura di gara, da svolgere mediante l’attivazione di un sistema di qualificazione, per l’aggiudicazione dei servizi di contact center multicanale integrato per un periodo di 24 mesi; b) quindi, gli operatori che avevano presentato domanda di qualificazione venivano invitati da A.T.M. spa a partecipare alla gara, da svolgere secondo il criterio del prezzo più basso, per l’aggiudicazione del servizio; c) all’esito della procedura, la gara veniva aggiudicata alla società E-Care s.p.a., mentre al secondo posto si collocava la società Telesurevy Italia S.r.l.; d) prima della scadenza naturale del contratto, A.T.M. spa, dopo avere comunicato alla contraparte che il contratto doveva ritenersi risolto, decideva di procedere allo scorrimento della graduatoria assegnando il contratto a Telesurevy Italia S.r.l., seconda classificata che in tal modo subentrava nella gestione del contact center multicanale.
2) Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni di rito sollevate dalla parte resistente, la quale deduce: a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, perché la controversia avrebbe ad oggetto l’accertamento dei presupposti per la risoluzione del contratto in conseguenza dell’inadempimento dell’aggiudicataria ricorrente, controversia devoluta al giudice ordinario; b) la carenza di interesse al ricorso, in quanto E-Care s.p.a. non sarebbe in grado di eseguire il servizio alle condizioni previste dal contratto; b) la carenza di interesse al ricorso, in quanto E-Care s.p.a., avendo dato causa, con inadempimenti, alla risoluzione del contratto, non potrebbe partecipare ad una successiva gara bandita da ATM spa, ostandovi la previsione dell’art. 38, comma 1 lett. f), del d.l.vo 2006 n. 163; c) la carenza di interesse al ricorso, in quanto E-Care s.p.a. non disporrebbe più di un centro operativo sito in Milano o in comuni limitrofi.
Le eccezioni sono infondate.
2.1) Non sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la ricorrente non ha chiesto l’accertamento della permanente vigenza del contratto risolto, sicché non ha azionato una posizione di diritto soggettivo di matrice contrattuale, ma ha contestato lo scorrimento della graduatoria disposto da ATM spa, ai sensi dell’art. 140 del d.l.vo 2006, n. 163, che pacificamente delinea una vera e propria procedura di affidamento, rimessa alla cognizione del giudice amministrativo, fermo restando che, qualora la definizione del giudizio imponesse, per esigenze di priorità logico giuridica, la verifica dei presupposti della risoluzione contrattuale, si tratterebbe di una questione pregiudiziale non riservata al giudice ordinario e, pertanto, conoscibile dal giudice amministrativo incidenter tantum.
2.2) Neppure è condivisibile l’eccezione di carenza di interesse formulata dalla parte resistente.
Quanto all’assenza di interesse anche solo strumentale all’indizione di una nuova gara, in ragione dell’effetto ostativo alla partecipazione asseritamente derivante dalla risoluzione del precedente contratto, è sufficiente osservare, in primo luogo, che la valutazione della sussistenza della preclusione posta dall’art. 30, comma 1 lett. f) deve essere compiuta in concreto e in relazione alla singola gara indetta, poiché postula l’accertamento ad opera della stazione appaltante di presupposti che non possono essere affermati in astratto, in sede di memoria processuale, prima dell’indizione della nuova gara.
Né rileva la circostanza che la ricorrente non abbia ancora impugnato lo scioglimento contrattuale dinanzi al giudice ordinario, atteso che neppure è stata dedotta la maturazione della prescrizione di tale azione e che, in ogni caso, la tesi dell’avvenuta risoluzione per inadempimento è chiaramente contestata nel presente giudizio, sia pure ai soli fini della dimostrazione dell’assenza dei presupposti di applicazione del citato art. 140 del codice degli appalti e dello scorrimento della graduatoria.
Né la carenza di interesse può essere desunta dalla ritenuta incapacità di E-Care s.p.a. di eseguire la prestazione alle condizioni stabilite dal contratto, sia perché l’interesse dedotto in giudizio è correlato all’indizione di una nuova procedura, previa caducazione dell’affidamento disposto mediante lo scorrimento della graduatoria, sicché non vi sono elementi per ritenere che la ricorrente non disponga della capacità di eseguire un contratto di cui non sono ancora ipotizzabili le condizioni, sia perché E-Care s.p.a. lamenta espressamente che il contratto stipulato con Telesurevy è stato illegittimamente aggiudicato a condizioni diverse e più favorevoli rispetto a quelle del contratto risolto.
Sotto altro profilo, va osservato che l’accertamento della sussistenza dei presupposti per lo scorrimento, presupposti contestati dalla ricorrente, concerne anche l’identità di contenuto del contratto risolto e del nuovo contratto, sicché la questione sottesa all’eccezione in esame non attiene alle condizioni dell’azione, ma al merito del giudizio.
Quanto alla ritenuta carenza di interesse per indisponibilità da parte della ricorrente di un centro operativo ubicato a Milano o in comuni limitrofi, è sufficiente evidenziare che si tratta di un’affermazione, da un lato, del tutto apodittica, perché non accompagnata da concreti riscontri fattuali, dall’altro, non rilevante, perché diretta a dimostrare l’insussistenza di un interesse anche solo strumentale alla riedizione della gara, sul presupposto della mancanza di un requisito di capacità, che, se del caso, sarà individuato nella nuova disciplina di gara, ma che non può essere ipotizzato in astratto.
Per completezza, vale evidenziare che la stessa parte resistente non ha neppure insistito su quest’ultima eccezione con la memoria difensiva del 17 febbraio 2015.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza delle censure proposte.
3) Con il ricorso principale e con i successivi motivi aggiunti, E-Care s.p.a. formula più censure, da trattare congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico, dirette a contestare, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, la determinazione con la quale la stazione appaltante ha affidato il contratto per la gestione dei servizi di contact center multicanale integrato a Telesurevy Italia S.r.l. mediante scorrimento della graduatoria, secondo la procedura prevista dall’art. 140 del d.l.vo 2006 n. 163.
In particolare, la ricorrente lamenta la violazione dei presupposti di applicazione di questa procedura, in termini sia di insussistenza delle condizioni sostanziali di applicazione dell’art. 140 cit., sia di violazione delle regole procedimentali ivi stabilite, sia di mancata osservanza della regola del necessario mantenimento delle medesime condizioni contrattuali.
3.1) L’analisi delle censure richiede alcune precisazioni.
In primo luogo, non è controverso che la stazione appaltante abbia individuato il nuovo aggiudicatario applicando la procedura prevista dall’art. 140 del d.l.vo 2006 n. 163, come risulta, del resto, dalla comunicazione datata 17 dicembre 2014 (presente in atti) con la quale proprio la stazione appaltante ha palesato a Telesurevy Italia S.r.l. di averle affidato il servizio ai sensi della disposizione appena richiamata.
L’art. 140 cit. prevede che le stazioni appaltanti, non solo in caso di fallimento dell’appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso, ma anche in ipotesi di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 del codice degli appalti o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252, possano interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, fermo restando che, in base alla disciplina di riferimento, tale soluzione è praticabile anche nel settore dei servizi, cui attiene il caso in esame.
La norma specifica che si procede all’interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente escluso l’originario aggiudicatario, aggiungendo che, in ogni caso, “l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta”.
Dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che la stazione appaltante ha ritenuto di disporre l’affidamento al secondo classificato, in applicazione dell’art. 140 cit., sul presupposto dell’imputabilità a E-Care spa di gravi inadempimenti, secondo la previsione dell’art. 136 del codice degli appalti.
La norma da ultimo richiamata delinea una specifica procedura per giungere allo scioglimento unilaterale del contratto, ad opera della stazione appaltante, laddove siano riscontrati comportamenti dell’appaltatore che concretino grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali tale da compromettere la “buona riuscita” del risultato perseguito.
In tali ipotesi si rende necessaria la previa contestazione degli addebiti all’appaltatore, con assegnazione di un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle controdeduzioni al responsabile del procedimento. Quindi, una volta “acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l’appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dispone la risoluzione del contratto.
Al di fuori dei precedenti casi, la norma stabilisce che qualora l’esecuzione del contratto sia ritardata per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma, deve essergli assegnato un termine, che, salvo i casi d’urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per eseguire le prestazioni ritardate; una volta scaduto il termine, qualora “l’inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto”.
Il quadro normativo rende evidente che l’applicazione dell’art. 140 cit. postula, con riferimento alla situazione concreta, un grave inadempimento dell’aggiudicatario, l’attivazione della procedura prevista dall’art. 136 del codice degli appalti, l’assegnazione del nuovo contratto al secondo classificato, l’identità di contenuto tra il nuovo contratto e quello risolto.
E’ evidente che l’assenza anche di uno solo dei presupposti di applicazione della norma rende illegittima l’aggiudicazione al secondo classificato, in sostituzione del primo con il quale il contratto è stato risolto.
Del resto, è pacifico in giurisprudenza che l’accertamento dell’esistenza dei presupposti di applicazione dell’art. 140, ad opera della stazione appaltante, deve avvenire in modo rigoroso, poiché il ricorso alla speciale procedura non può tradursi nell’aggiramento dei principi che presiedono all’aggiudicazione degli appalti.
Quella in esame è una vera e propria procedura di affidamento, che si svolge a “circolo chiuso” sul piano soggettivo e a condizioni precostituite sul piano oggettivo, in quanto vengono interpellati solo i soggetti già collocati nella graduatoria della precedente gara e non possono essere formulate nuove offerte, né “ripescate” quelle originariamente presentate dagli interpellati.
Sul piano funzionale il meccanismo risponde all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa, perché consente di affidare il completamento delle prestazioni mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo assicura il rispetto dei principi fondamentali della materia, atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l’affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto.
Insomma, la disciplina dettata dall’art. 140 del codice degli appalti e dalle norme ad esso correlate mira ad impedire l’elusione dei principi di tutela della concorrenza e di parità di trattamento, che si realizzerebbe qualora il completamento delle prestazioni fosse affidato a diverse condizioni e va intesa nel senso di imporre il mantenimento delle condizioni di esecuzione del contratto esistenti nel momento in cui si verifica una delle situazioni tassativamente previste dal medesimo art. 140 e che giustificano il ricorso al meccanismo dell’interpello, cosi da salvaguardare, attraverso la parità di trattamento, l’instaurazione di lecite dinamiche concorrenziali.
3.2) Proprio in relazione al presupposto sostanziale rilevante nel caso di specie, quello che dovrebbe giustificare la procedura di interpello, sussiste una netta contrapposizione tra la stazione appaltante e la ricorrente.
La prima assume che E-Care spa si sia responsabile di grave inadempimento nell’esecuzione del contratto, tale da giustificarne la risoluzione ai sensi dell’art. 136 del d.l.vo 2006 n. 163; viceversa la seconda sostiene che il contratto sia stato risolto concordemente dalle parti.
Vale ribadire che l’oggetto principale della controversia non è la risoluzione del contratto e le situazioni soggettive ad essa sottese, appartenenti alla cognizione del giudice ordinario, ma la verifica della legittimità dell’interpello, quale speciale procedura di affidamento rimessa alla giurisdizione del giudice amministrativo, rispetto alla quale la risoluzione integra una questione pregiudiziale di merito non riservata al giudice ordinario e, pertanto, conoscibile anche dal giudice amministrativo, seppure solo in via incidentale e senza formazione di cosa giudicata materiale, ex art. 8 c.p.a..
Dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che: a) in data 24 aprile 2014 E-Care spa accettava nuove condizioni contrattuali proposte dalla stazione appaltante, consistenti tra l’altro nel passaggio da un numero verde ad un numero di rete urbana a pagamento sia per l’Area C, sia per Infoline, variazioni comportanti anche una riduzione del corrispettivo, quantificato dalla medesima stazione appaltante in una decurtazione di Euro 11.575,00 (doc. da 5 in poi di parte ricorrente e comunicazione ATM del 21 novembre 2014); nello stesso tempo ATM dava atto di una variazione nei volumi di chiamate gestiti dall’aggiudicataria, pur evidenziando che si trattava di un profilo rimesso alla libera scelta della clientela, con assenza della possibilità per la stessa ATM di incidere sui volumi di chiamate concretamente gestiti, rispetto ai quali non era configurabile alcun vincolo contrattuale; in tale contesto, ATM spa evidenziava che il contratto già stipulato le consentiva di addivenire ad una rinegoziazione del corrispettivo; b) va precisato che sin dalla comunicazione del 14 novembre 2014 (doc 8 di parte ricorrente), E-Care spa contestava alla stazione appaltante che le variazioni contrattuali disposte “in pretesa proroga del servizio” si traducevano in una riduzione delle tariffe in violazione dell’art. 115 del d.l.vo 2006 n. 163 e rendevano eccessivamente onerosa l’esecuzione del servizio per l’aggiudicatario medesimo; c) nella medesima comunicazione del 21 novembre 2014 veniva quindi fissato un incontro tra le parti per la data del 25 novembre 2014 presso la sede di ATM al fine di “definire congiuntamente”la prosecuzione del rapporto; nel contempo ATM ribadiva la necessità che E-Care spa si attivasse al fine di garantire la continuità e regolarità del servizio; d) all’esito dell’incontro, E-Care spa, con nota datata 26 novembre 2014, evidenziava come il calo significativo dei volumi di chiamate avesse generato un decremento del 29% del fatturato, per un controvalore pari ad oltre 500.000,00 euro su base annua, con la precisazione che tale riduzione dei volumi era riconducibile, da un lato, alla scelta di ATM di passare dalle chiamate mediante un numero verde al meccanismo delle chiamate a pagamento, tanto per l’Area C, quanto per Infoline, dall’altro, alla decisione di ATM di attivare il servizio in selfcare, c.d. “my area C”; E-Care spa precisava come la gestione della commessa originaria per ATM comportava l’impiego di 73 operatori, che, per effetto della riduzione dei volumi di chiamate, generava una perdita annua sul conto economico pari a 513.000,00 euro; in particolare, a parità di perimetro occupazionale, il margine della commessa era passato, secondo la tesi della ricorrente, da un positivo 12% nel 2013 ad un negativo 39% nel 2014; e) sulla base di queste considerazioni, E-Care spa, con la comunicazione da ultimo citata, sviluppava la proposta di una nuova rinegoziazione delle condizioni contrattuali, sulla base del potenziale recupero di volumi atteso in occasione di Expo 2015, sia attraverso la riduzione al 75% delle chiamate gestite entro 30’’, in luogo del 95% stabilito nel contratto, sia con l’introduzione di un modello di remunerazione non più basato sul conversato, ma a chiamata, sulla base di un’ipotesi di conversazione di tre minuti, sia, infine, proponendo una tariffa di euro 0,67 al minuto. E-Care spa precisava che, in caso di mancato raggiungimento di un accordo sul punto, la commessa sarebbe risultata concretamente non più sostenibile oltre il termine del 14 dicembre 2014, con conseguente necessità di addivenire ad uno scioglimento del contratto; f) ATM, con nota del 2 dicembre 2014 respingeva la proposta avanzata da E-Care spa, evidenziando come la stazione appaltante non fosse gravata dall’obbligo contrattuale di garantire un certo numero di chiamate, precisando, in ogni caso, che l’attivazione del servizio my area C non comportava un decremento delle chiamate nella misura indicata dalla controparte, decremento che risultava sovrastimato nella sua concreta consistenza e, comunque, riconducibile alla normale alea contrattuale; allo stesso modo la stazione appaltante considerava che la riduzione al 75% delle chiamate gestite entro 30’’ non avrebbe consentito il raggiungimento degli obiettivi perseguiti con il contratto, mentre la modifica della tariffa, con remunerazione a chiamata e non più a minuto conversato, avrebbe comportato una non consentita modificazione delle condizioni contrattuali. Ciò nonostante ATM ribadiva la disponibilità a valutare ipotesi idonee a consentire la prosecuzione del rapporto contrattuale, limitandosi ad evidenziare come, qualora l’aggiudicataria non fosse stata in grado di fornire certezze sulla prosecuzione del rapporto, la stazione appaltante ne avrebbe preso atto; g) con lettera del 4 dicembre 2014, E-Care spa precisava che, in caso di mancato raggiungimento di un accordo, non le sarebbe stato possibile proseguire nel contratto oltre il 25 dicembre 2014, ribadendo la disponibilità, qualora la stazione appaltante non fosse riuscita nelle more ad individuare un nuovo gestore, a proseguire nell’esecuzione del contratto a condizioni economiche diverse e sostenibili; nel contempo E-Care spa evidenziava che il calo dei volumi di chiamate era pari a -27%, con calo del fatturato pari a -29% e manifestava piena disponibilità a confrontarsi su tali dati con ATM, ribadendo che la contrazione del volume delle chiamate non poteva ricondursi alla normale alea contrattuale, ma era dipesa dall’unilaterale decisione di ATM di sostituire il meccanismo basato sull’attivazione di un numero verde con quello della chiamata a pagamento, sia per l’Area C, sia per i servizi Infoline, nonché dalla unilaterale scelta della stazione appaltante di attivare il servizio my area C; h) ATM replicava (nota del 5 dicembre 2014), respingendo la dedotta eccezione stragiudiziale di eccessiva onerosità sopravvenuta, riconducendo le difficoltà palesate a problemi gestionali di E-Care spa, di cui non poteva farsi carico la stazione appaltante, pur ribadendo la propria disponibilità a valutare “concrete e fattibili proposte” tali da assicurare il rispetto delle condizioni contrattuali vigenti e da assicurare certezza nella prosecuzione del rapporto contrattuale sino alla sua naturale scadenza. La stazione appaltante precisava che in mancanza di un nuovo accordo, “ritenendo comunque l’eccessiva onerosità lamentata non sussistente, il contratto si intenderà risolto per fatto e colpa” di E-Care spa; i) la situazione ora descritta produceva riflessi sull’attività dei lavoratori di E-Care spa, con previsione di scioperi ed altre iniziative incidenti sulla concreta operatività dell’aggiudicataria, la quale comunicava alla stazione appaltante: 1) una giornata di sciopero generale per il 12 dicembre 2014 della durata di 8 ore, senza la previsione di impatti particolari sulla gestione del servizio; 2) analoga comunicazione veniva effettuata a seguito dell’indizione di un’assemblea sindacale per il giorno 16 dicembre 2014, palesando la previsione di una numerosa partecipazione di lavoratori e suggerendo in via cautelativa l’attivazione delle procedure di emergenza; 3) allo stesso modo veniva comunicata un’astensione dal lavoro per il 19 dicembre, con previsione di un impatto elevato sull’attività lavorativa; 4) mentre per il 24 dicembre 2014 E-Care spa comunicava lo svolgimento di tre sessioni di assemblea sindacale, con l’impegno a limitare gli impatti sul servizio; l) con lettera datata 16 dicembre 2014, ATM prendeva atto delle assemblee sindacali in corso, in relazione alle quali ribadiva l’avvenuta attivazione delle procedure di emergenza e nel contempo chiedeva ad E-Care spa di adottare tutte le misure idonee ad assicurare la continuità e la regolarità del servizio; nel contempo ATM dichiarava che “stante la vostra mancata conferma in ordine alla prosecuzione del servizio alle attuali condizioni, e ciò nonostante nostra precisa richiesta, ATM riterrà valida la data di cessazione del rapporto contrattuale da voi indicata per il 25 dicembre 2014”, riservandosi di comunicare i tempi e le modalità di subentro; m) in data 17 dicembre 2014 (doc. 26 di parte resistente) ATM spa comunicava a Telesurevy Italia S.r.l. di averle affidato il servizio ai sensi dell’art. 140 del d.l.vo 2006 n. 163, precisando le relative condizioni contrattuali; n) con lettera del 18 dicembre 2014 ATM spa precisava che: 1) la cessazione dal servizio alla data del 25 dicembre 2014 non era stata imposta da ATM ma indicata da E-Care spa; 2) di non condividere le richieste di modificazione del contenuto del contratto avanzate dalla controparte al fine di consentirne la prosecuzione; 3) declinava, pertanto, l’invito della controparte di procedere alla calendarizzazione di incontri diretti al raggiungimento di una soluzione concordata; 4) infine, ATM spa precisava espressamente che “poiché il termine del 25 dicembre indicato come data di cessazione dal servizio alle attuali condizioni economiche è stata accettata da questa Azienda (come da comunicazione del 16 dicembre scorso), il contratto dovrà intendersi a quella data cessato e risolto”, con espressa riserva di ogni ulteriore azione e con dichiarazione di avere “provveduto alla rassegnazione del servizio”, con successiva indicazione dei tempi e delle modalità del subentro nella gestione del servizio così da assicurarne la continuità; o) con comunicazione del 22 dicembre 2014 ATM s.p.a. evidenziava che lo sciopero del 19 dicembre non era stato comunicato con il prescritto preavviso e con l’adozione delle garanzie e dei protocolli necessari a garantire il mantenimento dei livelli di servizio, cui aveva dovuto provvedere direttamente la stazione appaltante utilizzando il proprio personale; si aggiungeva poi che l’astensione dal servizio aveva provocato “rilevanti danni patrimoniali e di immagine inaccettabili per questa Azienda e per i quali ATM si riserva ogni azione nelle sedi opportune”, con la precisazione che “la mancata erogazione del servizio costituisce ipotesi di risoluzione ex art. 10 comma 2 del contratto per cui, sotto questo profilo, il rapporto contrattuale deve intendersi cessato per clausola risolutiva espressa. Nella stessa comunicazione ATM precisava che dal 25 dicembre avrebbe dato corso al subentro di Telesurevy Italia S.r.l. in quanto secondo classificata nella procedura di gara e alle medesime condizioni contrattuali già praticate con E-Care spa.
Il riferimento effettuato dalla stazione appaltante, con la comunicazione da ultimo richiamata, all’art. 10 del contratto stipulato tra ATM spa e Telesurevy Italia S.r.l. conduce a portare l’attenzione sul contenuto di tale disposizione negoziale (cfr. doc.ti 1, 2 e 3 di parte resistente).
Il primo comma stabilisce che, in caso di astensione dal lavoro, totale o parziale, del proprio personale, l’impresa esecutrice è obbligata a predisporre tutte le misure atte ad assicurare la continuità o la regolarità del servizio appaltato.
Si precisa al secondo comma che “l’impresa non può, per nessuna ragione, sospendere l’esecuzione del servizio, pena la risoluzione del contratto”, salvo quanto indicato al comma 3, ove si prevede che in caso di “mancata prestazione dovuta ad astensione dal lavoro del personale, a causa di sciopero regolarmente proclamato dalle organizzazioni sindacali di categoria, non saranno riconosciute le prestazioni non eseguite, senza dar luogo a penali”.
La norma si conclude prevedendo che “in caso di astensione dal lavoro da parte del personale ATM per sciopero o causa di forza maggiore, l’impresa non potrà pretendere alcun compenso per mancata prestazione”.
3.3) ATM spa ha attivato la procedura di interpello ritenendo sussistente l’ipotesi di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’appaltatore ai sensi dell’art. 136 del codice degli appalti, cui si riferisce il successivo art. 140.
Nondimeno, tanto la situazione di fatto sinora descritta, quanto la concreta articolazione del contraddittorio intercorso tra le parti dopo le modifiche contrattuali disposte da ATM spa escludono la possibilità di ricondurre lo scioglimento del contratto all’ipotesi di risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore.
Almeno dal 16 dicembre 2014 ATM ha dichiarato di condividere “la data di cessazione del rapporto contrattuale” indicata da E-Care spa per il 25 dicembre 2014, riservandosi di comunicare i tempi e le modalità di subentro.
Inoltre, già in data 17 dicembre 2014 ATM s.p.a. ha comunicato a Telesurevy Italia S.r.l. di averle affidato il servizio ai sensi dell’art. 140 del d.l.vo 2006 n. 163, individuando le relative condizioni contrattuali.
Vale evidenziare che, prima di accettare il 25 dicembre 2015 come data di scioglimento del contratto, non risulta, in base alla documentazione prodotta in giudizio dalle parti, che ATM abbia contestato alla controparte degli specifici inadempimenti o, comunque, dei fatti idonei a configurare un deficit funzionale della causa del contratto, tale da giustificarne la risoluzione per grave inadempimento imputabile.
La stazione appaltante si è limitata a rifiutare le modifiche contrattuali richieste da E-Care spa e a negare ogni responsabilità rispetto alla sopravvenuta insostenibilità economica della commessa, ma non ha contestato alcun grave inadempimento alla controparte; anzi, ATM spa ha preso atto della dichiarazione della controparte ed ha accettato la cessazione anticipata del contratto per la data del 25 dicembre 2015.
Insomma, la concreta articolazione della fattispecie consente di ritenere che la cessazione anticipata del contratto, secondo la tempistica appena indicata, sottenda non tanto la contestazione di un grave inadempimento dell’appaltatore, quanto una concorde decisione delle parti.
Tale conclusione non è superabile in ragione del contenuto della comunicazione del 22 dicembre 2014, con la quale ATM s.p.a. ha riqualificato la cessazione anticipata del rapporto negoziale come risoluzione ex art. 10, comma 2, del contratto, affermando che lo sciopero del 19 dicembre non era stato comunicato con il prescritto preavviso e senza l’adozione delle garanzie e dei protocolli necessari a garantire il mantenimento dei livelli di servizio.
In primo luogo, va evidenziata la genericità del riferimento al mancato rispetto del preavviso e dei protocolli da attivare in caso di astensione collettiva dal lavoro, sicché la stessa dimostrazione della effettiva esistenza della fattispecie posta a fondamento della risoluzione risulta alquanto lacunosa.
Inoltre, il riferimento all’art. 10, comma 2, del contratto non vale a supportare la tesi dello scioglimento automatico del contratto stesso per inadempimento.
La norma vieta all’appaltatore, sotto pena di risoluzione del contratto, di sospendere l’esecuzione del servizio, ma fa espressamente salve le ipotesi in cui la mancata prestazione sia dipesa da sciopero del personale regolarmente proclamato, nel qual caso è previsto solo il mancato riconoscimento delle prestazioni non eseguite senza applicazione di penali.
La norma, per la sua letterale formulazione, si limita ad escludere, in caso di sciopero regolarmente proclamato, sia la risoluzione del contratto, sia l’applicazione di penali, senza introdurre una clausola risolutiva espressa per il caso di sciopero non regolarmente proclamato.
Fermo restando che, come già evidenziato, quest’ultima circostanza è affermata da ATM spa in modo del tutto generico, vale precisare che proprio il comma 2 dell’art. 10 conduce a distinguere due situazioni in caso di sciopero.
La prima si verifica quando lo sciopero è regolarmente proclamato, sicché comporta solo il mancato riconoscimento delle prestazioni non eseguite, senza applicazione di penali; la seconda è integrata quando lo sciopero non è regolarmente proclamato e comporta sia il mancato riconoscimento delle prestazioni, sia l’applicazione delle penali contrattualmente stabilite.
Nessuna disposizione dell’art. 10 lega all’astensione collettiva dal lavoro, anche se non regolarmente proclamata, un effetto risolutivo del contratto.
La risoluzione è prevista per il caso di sospensione dell’esecuzione del servizio per qualunque ragione diversa dallo sciopero, cui è dedicata la disciplina speciale del secondo comma dell’art. 10 che esclude la risoluzione in caso di mancata erogazione del servizio per sciopero del personale, prevedendo, in tale ipotesi, solo il mancato riconoscimento delle prestazioni non eseguite, cui si aggiunge l’applicazione di penali qualora lo sciopero non sia stato regolarmente proclamato.
Ne deriva che anche il riferimento all’art. 10 del contratto non vale a supportare la tesi della stazione appaltante secondo la quale l’utilizzo della procedura prevista dall’art. 140 del codice degli appalti avrebbe giustificato dalla risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’appaltatore.
In ogni caso, va evidenziato che alla data della comunicazione di risoluzione – 22 dicembre 2014 – la stazione appaltante aveva già accettato – comunicazione del 16 dicembre 2014 – la cessazione anticipata del rapporto contrattuale e aveva già concluso la procedura di interpello, visto che sin dal 17 dicembre 2014 aveva comunicato a Telesurevy Italia S.r.l. l’affidamento del servizio ai sensi dell’art. 140 del d.l.vo 2006, n. 163.
In altre parole, la speciale procedura di affidamento delineata dall’art. 140 del codice era già conclusa al momento in cui si sono verificati i fatti poi inquadrati da ATM spa come causa di inadempimento contrattuale, sicché non è ipotizzabile, neppure sul piano logico, che il successivo inadempimento lamentato da ATM spa sia stato posto a base della procedura di interpello, conclusasi prima dello sciopero del 19 dicembre.
Ne deriva che la procedura prevista dall’art. 140 cit è stata attivata dalla stazione appaltante al di fuori delle ipotesi in cui è possibile utilizzarla, con conseguente fondatezza delle doglianze formulate sul punto dalla ricorrente.
Anche sul piano delle cadenze procedimentali la stazione appaltante non ha rispettato la disciplina di riferimento, come condivisibilmente contestato nel ricorso, in quanto l’interpello e l’assegnazione al secondo classificato sono avvenuti senza l’osservanza della specifica procedura prevista dall’art. 136 del codice degli appalti, atteso che non risultano eseguiti, prima dell’affidamento alla controinteressata, né la contestazione degli addebiti, né l’assegnazione di un termine per rimediare alle inadempienze lamentate.
Né la violazione procedimentale è superabile attraverso il richiamo a clausole risolutive espresse stabilite nel contratto, poiché, come già evidenziato, proprio l’art. 10 del contratto non prevede la risoluzione automatica del rapporto negoziale nelle ipotesi di cui si tratta.
Va pertanto ribadita la fondatezza delle doglianze in esame.
3.4) Con altra censura, la ricorrente lamenta che ATM spa non avrebbe rispettato il principio che, in caso di interpello, impone il mantenimento delle condizioni di esecuzione del contratto esistenti nel momento in cui si verifica una delle situazioni tassativamente previste dall’art. 140 del d.l.vo 2006 n. 163.
La censura è fondata.
Si è già evidenziato che il mantenimento delle condizioni contrattuali già previste nel contratto risolto integra un principio insuperabile ai fini dell’applicazione della procedura di interpello, che può essere utilizzata solo tra parti già individuate sul piano soggettivo e a condizioni precostituite sul piano oggettivo.
Pertanto, ai fini dell’interpello non possono essere formulate nuove offerte, né “ripescate” quelle originariamente presentate dagli interpellati, ciò a tutela non solo dell’efficienza e del buon andamento dell’azione amministrativa, così da affidare il completamento delle prestazioni mediante lo scorrimento dell’originaria graduatoria senza procedere alla complessa e costosa indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma anche dei principi di tutela della concorrenza e di parità di trattamento, che sarebbero elusi in caso di affidamento del contratto a diverse condizioni e senza indizione di una nuova e diversa procedura di gara.
Ne deriva che l’aggiudicazione al secondo classificato deve avvenire alle medesime condizioni contrattuali praticate con l’appaltatore uscente.
Nel caso di specie la ricorrente evidenzia come ATM spa abbia applicato condizioni contrattuali migliorative in favore della controinteressata, in relazione alla modalità di determinazione del corrispettivo per il servizio Tram Ristorante e rispetto alle tariffe orarie applicate.
Simili variazioni, risultanti dalla documentazione prodotta in giudizio, sono sostanzialmente riconosciute dalla stazione appaltante (memoria depositata in data 27 ottobre 2015), la quale, da un lato, afferma che si tratta di modificazioni di scarso rilievo, dall’altro, sostiene che la non modificabilità delle prestazioni contrattuali andrebbe valutata rispetto al contratto originariamente stipulato con la ricorrente, senza tenere conto delle successive variazioni disposte da ATM spa e vigenti al momento della risoluzione contrattuale.
La tesi difensiva della stazione appaltante non può essere condivisa.
La procedura di interpello postula la totale coincidenza del contenuto negoziale del contratto risolto e di quello stipulato con il secondo classificato, sicché non possono essere introdotte modificazioni contenutistiche, il cui inserimento rende doverosa l’attivazione di una nuova procedura ad evidenza pubblica.
Il problema non è quantitativo, ma sostanziale, in quanto cambiando le condizioni negoziali si assegna un contratto diverso e, quindi, è necessaria l’attivazione di una nuova e diversa procedura ad evidenza pubblica, senza possibilità di ricorrere allo speciale meccanismo dell’interpello.
Né è coerente con il dato normativo la tesi per cui si dovrebbero tenere ferme solo le condizioni contrattuali previste ab origine, senza alcuna considerazione per le variazioni disposte in sede di esecuzione del contratto.
Invero, con riferimento al caso di specie, il presupposto dell’attivazione dell’interpello è la risoluzione per inadempimento, ossia la mancata esecuzione delle prestazioni dovute alla stazione appaltante e corrispondenti ai bisogni della stazione appaltante medesima, in funzione della soddisfazione dell’interesse pubblico di cui essa è portatrice.
Pertanto, se la risoluzione deriva, in ipotesi, dalla mancata esecuzione di prestazioni la cui connotazione qualitativa e quantitativa è indispensabile per la stazione appaltante, tanto da generare un grave inadempimento che non consente più la soddisfazione degli interessi dedotti nel contratto, allora è evidente che anche il nuovo contratto deve essere affidato alle condizioni praticate al tempo della risoluzione, perché diverse condizioni non sarebbero utili per l’amministrazione, in vista della soddisfazione dell’interesse pubblico.
Insomma, l’esigenza di garantire la parità di trattamento e l’instaurazione di lecite dinamiche concorrenziali comporta che, qualora si ritenga, come sostenuto dalla stazione appaltante nel caso concreto, che il contratto originariamente stipulato attribuisca uno ius variandi in capo all’amministrazione, consentendole variazioni quantitative o qualitative delle prestazioni, l’identità tra il vecchio e il nuovo contratto deve essere apprezzata tenendo conto delle variazioni effettivamente disposte dall’amministrazione durante la fase di esecuzione del contratto medesimo.
Ecco, allora, che nel caso di specie l’amministrazione aggiudicatrice ha violato il disposto dell’art. 140 del d.l.vo 2006 n. 163, perché ha assegnato il nuovo contratto alla controinteressata a condizioni diverse e più vantaggiose di quelle praticate alla ricorrente al tempo dello scioglimento del rapporto negoziale.
Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.
4) In definitiva, il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti.
Le spese seguono la soccombenza e vengono poste a carico della stazione appaltante in favore della parte ricorrente, secondo quanto liquidato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando, accoglie i ricorsi proposti e per l’effetto annulla il provvedimento, indicato in epigrafe, con il quale ATM spa ha disposto lo scorrimento della graduatoria di gara ex art. 140 del d.l.vo 2006 n. 163 assegnando il servizio di “Contact center multicanale integrato” alla società Telesurvey Italia s.r.l..
Condanna la parte resistente al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidandole in Euro 4.500,00 (quattromilacinquecento), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Mauro Gatti, Primo Referendario
Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE