TAR MOLISE – 15 gennaio 2016

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 15 Gennaio 2016
Numero: 15
Data di udienza: 5 Novembre 2015
Presidente: Ciliberti
Estensore: De Falco

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Premassima

* APPALTI – Richiesta di subentro proposta nel corso dell’esecuzione del rapporto – Art. 116 d.lgs. n. 163/2006 – Controversie – Giurisdizione – Giudice amministrativo –  Requisiti di qualificazione – Principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche – Superamento nelle ipotesi di successione nell’azienda nelle fasi di esecuzione del contratto –  Raggruppamenti temporanei  – Divieto di modifica soggettiva – Art. 37, c. 9 d.lgs. n. 163/2006 – Temperamento per effetto della previsione di cui all’art. 116.

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Massima

 

TAR MOLISE, Sez. 1^ – 15 gennaio 2016, n. 15

APPALTI – Richiesta di subentro proposta nel corso dell’esecuzione del rapporto – Art. 116 d.lgs. n. 163/2006 – Controversie – Giurisdizione – Giudice amministrativo.

A fronte della richiesta di subentro proposta nel corso dell’esecuzione del rapporto si pone una sequenza procedimentale pubblicistica, disciplinata dall’art.116 del d.lgs. n. 163/2006, connotata da poteri valutativi di tipo discrezionale ed autoritativi da parte della stazione appaltante, volti all’accertamento, in capo alla società cessionaria, dei necessari requisiti richiesti per lo svolgimento del servizio oggetto del contratto di appalto (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, Sezione I, 10 marzo 2011 n.2187). Trattasi, dunque, di fase procedimentale che – pur intervenendo, da un punto di vista temporale, nella fase esecutiva del contratto – è caratterizzata dall’esercizio da parte della stazione appaltante di una potestà non dissimile da quella esplicata durante la procedura di gara, finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica richiesti dal bando. Ne discende che la posizione di diritto soggettivo connessa alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, che esclude la giurisdizione del giudice amministrativo, è rinvenibile solo in capo all’originaria aggiudicataria, mentre con riguardo alla posizione della società cessionaria del ramo d’azienda è configurabile una posizione di interesse legittimo, che incardina la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. TAR Campania, sez. I, 15 gennaio 2013, n. 311).

Pres. Ciliberti, Est. De Falco – Omissis (avv. Valletta) c. Consorzio di Bonifica Integrale Larinese (avv. Guida)

APPALTI – Modifica soggettiva nel corso di esecuzione dell’appalto – Art. 116 d.lgs. n. 163/2006 – Requisiti di qualificazione.

Il codice dei contratti disciplina tanto le vicende soggettive concernenti il candidato, l’offerente e l’aggiudicatario, intervenute nel corso della procedura di affidamento, quanto quelle relative all’esecutore per l’ipotesi in cui il trasferimento dell’impresa avvenga successivamente alla stipula del contratto di appalto. Con riguardo a tale ultima ipotesi (modifica soggettiva nel corso di esecuzione dell’appalto), l’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006 ha ammesso la cessione dell’impresa e dei contratti ad essa afferenti in fase di esecuzione del apporto, limitandosi a prescrivere che in tali casi i requisiti di qualificazione, che non transitano automaticamente per effetto della cessione dell’azienda, siano comprovati dal subentrante anche successivamente all’affidamento.

Pres. Ciliberti, Est. De Falco – Omissis (avv. Valletta) c. Consorzio di Bonifica Integrale Larinese (avv. Guida)

APPALTI – Principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche – Superamento nelle ipotesi di successione nell’azienda nelle fasi di esecuzione del contratto – Art. 116 d.lgs. n. 163/2006.

Il superamento del principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche nelle vicende legate alla successione nell’azienda nella fase di esecuzione del contratto risponde all’esigenza di garantire la libertà contrattuale dell’impresa, nel senso che questa deve poter procedere alla riorganizzazione aziendale senza che possa esserle di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali abbia partecipato (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 30 gennaio 2015, n. 415). Per questo motivo, il principio di immodificabilità soggettiva dell’impresa si attenua sensibilmente in presenza di fenomeni modificativi quali la cessione o l’affitto di azienda, dei quali l’art. 116 del codice sancisce quasi l’automatica efficacia, salvo motivata opposizione dalla stazione appaltante, secondo un modello procedimentale che riposa sul medesimo principio di semplificazione di cui al modello generale dell’art. 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (cfr. TAR Campania, sez. I, 25 maggio 2015, n. 2904).

Pres. Ciliberti, Est. De Falco – Omissis (avv. Valletta) c. Consorzio di Bonifica Integrale Larinese (avv. Guida)

APPALTI – Raggruppamenti temporanei  – Divieto di modifica soggettiva – Art. 37, c. 9 d.lgs. n. 163/2006 – Temperamento per effetto della previsione di cui all’art. 116.

Il divieto di modifica soggettiva nei raggruppamenti di cui all’art. 37, comma 9 del Codice dei contratti pubblici subisce un temperamento in caso di cessione di ramo d’azienda, soprattutto se si considera che l’aspetto della mutazione soggettiva risulta, in tal caso, disciplinato dall’antinomica disposizione dell’art. 116 del Codice, che assume carattere di specialità nella fase dell’esecuzione e la cui applicazione non può essere esclusa per i Raggruppamenti Temporanei in assenza di un’espressa disposizione che una tale deroga disponga.

Pres. Ciliberti, Est. De Falco – Omissis (avv. Valletta) c. Consorzio di Bonifica Integrale Larinese (avv. Guida)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR MOLISE, Sez. 1^ - 15 gennaio 2016, n. 15

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SENTENZA

 

TAR MOLISE, Sez. 1^ – 15 gennaio 2016, n. 15

N. 00015/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00001/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2015, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Valletta, con domicilio eletto presso l’avv. Arcangela Iamiceli in Campobasso, Via Garibaldi, n. 31;

contro

Consorzio di Bonifica Integrale Larinese, in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Guida, con domicilio eletto presso il medesimo avvocato in Campobasso, Via Matteotti, n. 7;

nei confronti di

-OMISSIS–OMISSIS-., in p.l.r.p.t., -OMISSIS-nella qualità di Mandataria ATI – -OMISSIS– -OMISSIS-. – -OMISSIS–OMISSIS-., in p.l.r.p.t., -OMISSIS-, in p.l.r.p.t.;

per l’annullamento

– della nota prot. 1617 del 14.11.14 del Consorzio di Bonifica integrale Larinese, ricevuta a mezzo pec il 18.11.2014;

– della nota prot. 1681 dell’01.12.14 del Consorzio di Bonifica integrale Larinese ricevuta dalla ricorrente a mezzo pec il 5.12.2014;

di ogni atto connesso, presupposto o conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Integrale Larinese;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la -OMISSIS- -OMISSIS- ha premesso che con deliberazione del Comitato Esecutivo del Consorzio di Bonifica Integrale Larinese n. 115 del 29 dicembre 2009 era approvato il progetto per “l’irrigazione del basso Molise con le acque dei fiumi Biferno e Fortore – I° intervento” per un importo complessivo di euro 75.000.000 e veniva, altresì, indetta una procedura aperta per l’affidamento dei relativi lavori.

Con deliberazione del predetto Comitato del 18 maggio 2012, i lavori erano aggiudicati all’ATI -OMISSIS-, subordinando l’affidamento all’esito positivo dei controlli, poi, positivamente espletati. Trascorsi due anni dalla stipula del contratto (19 dicembre 2012), con atto del 26 settembre 2014, la ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS- affittava il ramo di azienda della -OMISSIS- -OMISSIS-. (mandante dell’ATI aggiudicataria) e chiedeva all’Amministrazione appaltante di riconoscere il proprio subingresso nel contratto di appalto, atteso che per effetto del predetto contratto di affitto la -OMISSIS- doveva ritenersi succeduta in tutti i rapporti relativi al ramo di azienda oggetto di affitto, ivi compreso il suddetto appalto.

Sennonché, con nota datata 14 novembre 2014 (prot. n. 1617) il Consorzio di Bonifica Integrale Larinese negava il subingresso, rilevando che l’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 vieta il mutamento della composizione del raggruppamento temporaneo, precisando che un eventuale subentro della richiedente comporterebbe che i lavori verrebbero eseguiti non dall’impresa associata ma dall’affittuaria, “determinando una novazione soggettiva di uno dei partecipanti al raggruppamento”.

Tale statuizione, nonostante la richiesta di riesame da parte della -OMISSIS- veniva confermata dalla stazione appaltante con nota del 1° dicembre 2014 (pure gravata nel presente giudizio), sicché la società istante chiedeva l’annullamento, previa sospensione cautelare, del predetto diniego.

Con atto depositato in data 26 gennaio 2015, si è costituito in giudizio il Consorzio di Bonifica Integrale Larinese, sollevando in via preliminare l’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e deducendo in subordine nel merito l’infondatezza del gravame.

Con ordinanza del 29 gennaio 2015, n. 8, l’intestato Tribunale ha accolto l’istanza cautelare e disposto la sospensione dell’impugnato diniego nonché il riesame dell’istanza della ricorrente, ai sensi del’art. 116 del codice de contratti.

Con atto depositato in data 5 ottobre 2015, il Consorzio di Bonifica Integrale Larinese ha dato atto dell’esecuzione della predetta ordinanza cautelare e del positivo esito della fase di controllo dei requisiti sulla cessionaria, insistendo, al contempo, sia nella preliminare eccezione di difetto di giurisdizione sia, in via subordinata, sull’infondatezza nel merito del ricorso.

All’udienza pubblica del 5 novembre 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da parte resistente.

Secondo il Consorzio di Bonifica, il codice del processo amministrativo non intacca il consolidato criterio di riparto di giurisdizione nella materia dei contratti pubblici che, anzi, è confermato dall’art. 133, co. 1, lett. e) c.p.a., che devolve alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria”, lasciando al Giudice ordinario la cognizione delle controversie concernenti la fase di esecuzione dell’appalto. La resistente rileva che la fattispecie oggetto del presente giudizio riguarda la fase successiva all’aggiudicazione e sarebbe, quindi, sottoposta alla giurisdizione ordinaria.

Il Collegio ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa.

Come già rilevato in sede cautelare, secondo l’orientamento assunto dalla giurisprudenza amministrativa, a cui il Collegio aderisce, a fronte della richiesta di subentro proposta nel corso dell’esecuzione del rapporto si pone una sequenza procedimentale pubblicistica, disciplinata dall’art.116 del d.lgs. n. 163/2006, connotata da poteri valutativi di tipo discrezionale ed autoritativi da parte della stazione appaltante, volti all’accertamento, in capo alla società cessionaria, dei necessari requisiti richiesti per lo svolgimento del servizio oggetto del contratto di appalto (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, Sezione I, 10 marzo 2011 n.2187). Trattasi, dunque, di fase procedimentale che – pur intervenendo, da un punto di vista temporale, nella fase esecutiva del contratto – è caratterizzata dall’esercizio da parte della stazione appaltante di una potestà non dissimile da quella esplicata durante la procedura di gara, finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica richiesti dal bando. Ne discende che la posizione di diritto soggettivo connessa alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, che esclude la giurisdizione del giudice amministrativo, è rinvenibile solo in capo all’originaria aggiudicataria, mentre con riguardo alla posizione della società cessionaria del ramo d’azienda è configurabile una posizione di interesse legittimo, che incardina la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. TAR Campania, sez. I, 15 gennaio 2013, n. 311).

Né la ravvisata sussistenza della giurisdizione amministrativa costituisce una deroga all’ordinario criterio di riparto del giurisdizione che contrappone la fase della selezione del contraente (attratta alla giurisdizione amministrativa) a quella dell’esecuzione dell’appalto (rientrante in quella ordinaria), atteso che la richiesta di subentro nel contratto non costituisce una vicenda connessa all’esecuzione del rapporto, ma rappresenta un riflesso della originaria procedura pubblicistica svolta a monte, comportando la riapertura, limitatamente al soggetto subentrante, della fase di verifica della sussistenza dei requisiti di qualificazione, con correlativo esercizio di poteri tipicamente pubblicistici.

Se così non fosse, se cioè si consentisse sic et simpliciter il subingresso nell’appalto del cessionario dell’azienda, come avverrebbe in un rapporto tra contraenti privati, si consentirebbe una facile elusione delle condizioni di partecipazione, in quanto soggetti privi dei requisiti di partecipazione potrebbero rendersi, successivamente alla selezione, cessionari della posizione contrattuale dell’aggiudicatario.

La ravvisata sussistenza della giurisdizione amministrativa consente di passare allo scrutinio del merito del ricorso.

Con l’unico motivo di gravame, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 116 del d.lgs. n. 163/2016 e dell’art. 2558 del codice civile. Erronea interpretazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

In sostanza, secondo la ricorrente, in caso di cessione di ramo di azienda si realizzerebbe una modifica soggettiva dell’esecutore ammessa dall’art. 116 del codice dei contratti pubblici, senza che una tale successione possa ritenersi precluda dalla previsione di cui all’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 che sancisce il principio di immodificabilità soggettiva del RTI.

Il motivo è fondato alla stregua delle considerazioni che di seguito si espongono.

Costituisce oggetto del presente giudizio il diniego opposto dal Consorzio Bonifica Integrale Larinese al sub ingresso della ricorrente nella posizione contrattuale della cedente -OMISSIS-, mandante del Raggruppamento Temporaneo di Imprese aggiudicatario dell’appalto dei lavori per la realizzazione di irrigazione del basso Molise con le acque dei fiumi Biferno e Fortore.

La resistente ha fondato il proprio diniego sul principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei sancito dall’art. 37, co. 9, del codice dei contratti.

Rileva in via preliminare il Collegio che il codice dei contratti disciplina tanto le vicende soggettive concernenti il candidato, l’offerente e l’aggiudicatario, intervenute nel corso della procedura di affidamento, quanto quelle relative all’esecutore per l’ipotesi in cui il trasferimento dell’impresa avvenga successivamente alla stipula del contratto di appalto.

Con riguardo a tale ultima ipotesi (modifica soggettiva nel corso di esecuzione dell’appalto), che è quella che interesse in questa sede, l’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006 ha ammesso la cessione dell’impresa e dei contratti ad essa afferenti in fase di esecuzione del apporto, limitandosi a prescrive che in tali casi i requisiti di qualificazione, che non transitano automaticamente per effetto della cessione dell’azienda, siano comprovati dal subentrante anche successivamente all’affidamento.

Le ipotesi di novazione soggettiva contemplate dagli artt. 51 e 116 del codice dei contratti (cessione o affitto del ramo d’azienda, trasformazione, fusione o scissione della società) presentano la peculiarità per cui la successione non comporta anche una modificazione oggettiva dell’azienda, intesa nel senso civilistico di universitas facti, cioè come complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555 cc.), arrestandosi l’efficacia della vicenda modificativa alla sola appartenenza di essa ad un’impresa.

Ne discende che, ferma restando la capacità di esecuzione, o presuppostane l’invarianza in forza della continuità dell’organizzazione di impresa, la legge non ha alcuna ragione di limitare l’autonomia negoziale rispetto a vicende traslative o modificative della figura dell’imprenditore, anzi giungendo ad imporla alla stazione appaltante, previa immanente tutela dell’interesse pubblico attraverso la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo al nuovo soggetto.

Invero, con l’art. 116 del codice, il Legislatore ha mostrato di ritenere pienamente legittimo il trasferimento dell’azienda aggiudicataria in corso di esecuzione del rapporto, solo imponendo al cessionario di documentare il possesso dei requisiti di partecipazione; ciò nel rispetto del principio di libertà di iniziativa economica che non può essere compresso fino al punto da precludere del tutto qualunque vicenda circolatoria dell’azienda nel periodo in cui è in corso l’esecuzione di un appalto.

Posta così la questione non si vede per quale ragione la soluzione relativa alla cessione dell’azienda debba essere impostata diversa a seconda che il trasferimento dell’azienda riguardi un esecutore singolo ovvero un operatore che esegua l’appalto in forma associata quale membro (peraltro mandante nel caso di specie) di un raggruppamento temporaneo.

Sotto questo profilo, la giurisprudenza ha osservato che il superamento del principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche nelle vicende legate alla successione nell’azienda nella fase di esecuzione del contratto risponde all’esigenza di garantire la libertà contrattuale dell’impresa, nel senso che questa deve poter procedere alla riorganizzazione aziendale senza che possa esserle di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali abbia partecipato (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 30 gennaio 2015, n. 415).

Per questo motivo, come già rilevato in sede cautelare, il principio di immodificabilità soggettiva dell’impresa si attenua sensibilmente in presenza di fenomeni modificativi quali la cessione o l’affitto di azienda, dei quali l’art. 116 del codice sancisce quasi l’automatica efficacia, salvo motivata opposizione dalla stazione appaltante, secondo un modello procedimentale che riposa sul medesimo principio di semplificazione di cui al modello generale dell’art. 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (cfr. TAR Campania, sez. I, 25 maggio 2015, n. 2904).

Peraltro, la successione nell’azienda della mandante del RTI aggiudicatario non altera il regime di responsabilità né la consistenza soggettiva dell’aggiudicatario che rimane pur sempre un raggruppamento di imprese, sicché alcun pregiudizio riceve la stazione appaltante per effetto del sub ingresso, fatta sempre salva la verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione.

In definitiva, il divieto di modifica soggettiva nei raggruppamenti di cui all’art. 37, comma 9 del Codice dei contratti pubblici subisce un temperamento in caso di cessione di ramo d’azienda, soprattutto se si considera che l’aspetto della mutazione soggettiva risulta, in tal caso, disciplinato dall’antinomica disposizione del ripetuto art. 116 del Codice, che assume carattere di specialità nella fase dell’esecuzione e la cui applicazione non può essere esclusa per i Raggruppamenti Temporanei in assenza di un’espressa disposizione che una tale deroga disponga.

Ed infatti, alla luce della generale norma favorevole, si verificherebbe un’irragionevole disparità di trattamento tra gli operatori economici, laddove si ammettesse che – in corso di esecuzione – siano consentiti i mutamenti soggettivi di qualunque aggiudicatario, salvo il caso in cui questo si presenti nella forma del R.T.I. (cfr. Parere ANAC 21.11.2012 – rif. AG 23/2011).

In definitiva, il ricorso deve essere accolto e gli atti impugnati devono essere annullati in quanto fondati sull’erroneo presupposto che l’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 precluda radicalmente nella fase di esecuzione del contratto il sub ingresso dell’affittuario o del cessionario del ramo di azienda nell’appalto incluso nel compendio aziendale.

La scarsità di precedenti giurisprudenziali in termini e l’assenza di una specifica disciplina normativa giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Compensa integralmente le spese del giudizio tra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle -OMISSIS-tà nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti nominati nel testo della presente sentenza diversi dall’Amministrazione resistente.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente
Luca Monteferrante, Consigliere
Domenico De Falco, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.