APPALTI – Requisito dell’onorabilità – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Dies a quo rilevante – Effettiva cessazione dalla carica – Formale annotazione nel Registro delle Imprese – Irrilevanza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 11 Febbraio 2016
Numero: 397
Data di udienza: 28 Gennaio 2016
Presidente: Ferlisi
Estensore: Lamberti
Premassima
APPALTI – Requisito dell’onorabilità – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Dies a quo rilevante – Effettiva cessazione dalla carica – Formale annotazione nel Registro delle Imprese – Irrilevanza.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ – 11 febbraio 2016, n. 397
APPALTI – Requisito dell’onorabilità – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Dies a quo rilevante – Effettiva cessazione dalla carica – Formale annotazione nel Registro delle Imprese – Irrilevanza.
L’art. 38 del codice appalti indica come dies a quo dell’anno rilevante ai sensi e per gli effetti del possesso del requisito dell’onorabilità (e del relativo obbligo dichiarativo) il giorno della effettiva “cessazione dalla carica”, non della successiva formale annotazione nel Registro delle Imprese; tale conclusione, del resto, oltre che in linea con il tessuto letterale della norma, è, altresì, conforme alla ratio della stessa, ictu oculi volta a consentire alla stazione appaltante lo scrutinio di onorabilità anche in relazione a soggetti che, pur estranei alla società al momento della formulazione della domanda di partecipazione alla gara, ne siano comunque stati componenti in tempi recenti (in termini, da ultimo, C.d.S., V, 22 gennaio 2015, n. 257).
Pres. Ferlisi, Est. Lamberti – O. s.r.l. (avv.ti Perani, Ferrario e Scardina) c. Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani (avv. Giliberti), Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia – Cervello” di Palermo (avv. Lo Cascio) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ - 11 febbraio 2016, n. 397SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ – 11 febbraio 2016, n. 397
N. 00397/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02293/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2293 del 2015, proposto da Olympus Italia S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Perani, Pietro Ferrario ed Ignazio Scardina, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Palermo, via Rodi n. 1;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in qualità di capofila, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Giliberti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nicola Messina in Palermo, viale Francesco Scaduto n. 10/B;
Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia – Cervello” di Palermo, rappresentata e difesa dall’avv. Livia Lo Cascio, con domicilio eletto presso la sede legale dell’Azienda in Palermo, Viale Strasburgo n. 233;
Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo, Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, A.R.N.A.S. “Civico, Di Cristina e Benfratelli” di Palermo, Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, Fondazione Istituto San Raffaele – G. Giglio di Cefalù, non costituite in giudizio;
nei confronti di
Giochemica S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– della delibera n. 2477 del 09/06/2015, nella parte in cui l’Ente ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore di Giochemica del lotto n. 212 relativo alla procedura aperta per la fornitura triennale di dispositivi medici per gastroenterologia ed endoscopia digestiva occorrenti alle aziende sanitarie e ospedaliere del bacino occidentale della regione Sicilia, nonché della relativa comunicazione del 12/06/2015;
– dei verbali dì gara delle sedute del 16/04/2014, 13/10/2014, 12/11/2014, 24/11/2014, 01/04/2015 e relativi allegati, con cui è stata valutata, e ritenuta conforme, dalla Commissione di gara l’offerta di Giochemica in relazione al lotto n. 212 e quest’ultimo è stato aggiudicato provvisoriamente alla stessa;
– nonché di ogni altro provvedimento e/o atto presupposto, connesso e conseguente;
nonché per la declaratoria
di inefficacia di ogni contratto eventualmente stipulato con Giochemica dall’Ente c/o dalle altre aziende sanitarie del bacino occidentale della Regione Sicilia, aderenti alla gara de qua, con conseguente subentro da parte di Olympus in ciascuno di essi;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani e dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia – Cervello” di Palermo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il dott. Luca Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso ritualmente notificato e depositato la società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva a favore dell’impresa Giochemica S.r.l. del lotto n. 212 (afferente a “materiale detergente e disinfettante per le macchine lava-endoscopi Olympus modello ETD III”) della procedura aperta per l’affidamento della fornitura triennale di “dispositivi medici per gastroenterologia ed endoscopia digestiva occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere del bacino occidentale della Sicilia” indetta, quale azienda capofila, dalla Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani con bando del 22 febbraio 2014 e suddivisa in 214 lotti da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso.
In ricorso si premette che, in relazione al lotto n. 212, presentavano domanda solo due imprese (la ricorrente e l’odierna contro-interessata) e si sostiene che l’offerta della contro-interessata, poi risultata aggiudicataria, non sarebbe conforme, né a livello tecnico né amministrativo, alle prescrizioni della lex specialis.
In particolare, si asserisce:
-) che l’aggiudicataria non sarebbe in possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dal capitolato, giacché non avrebbe svolto forniture negli anni 2010-2011-2012, cui solo si riferirebbe l’art. 5 del capitolato, ma esclusivamente nel 2013 e, per di più, per un importo complessivo pari a meno della metà del valore del lotto; inoltre, tali forniture sarebbero solo genericamente indicate e non sarebbe chiaro se si riferiscano a prodotti compatibili con le macchine lava-endoscopi Olympus, cui si riferisce il lotto de quo;
-) che, in relazione ai requisiti di ordine generale, l’aggiudicataria avrebbe dichiarato, nella propria offerta, che non vi sarebbero soggetti cessati dalla carica nell’ultimo anno, mentre, invece, ve ne sarebbe uno, il sig. Adriano Preto, in tesi cessato dalla carica di socio unico in data 4 marzo 2013;
-) che l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato, mediante l’esito positivo di appositi test, la compatibilità dei prodotti offerti con i macchinari Olympus; invero, si prosegue sul punto, la commissione avrebbe rilevato siffatta carenza ma, in tesi in spregio ai principi di par condicio competitorum e di immodificabilità delle offerte, avrebbe invitato la contro-interessata a produrre, in alternativa ad idonea documentazione certificativa proveniente dal produttore degli endoscopi, dichiarazione sottoscritta ai sensi del D.P.R. 445/2000 con cui l’offerente si assumesse espressamente la responsabilità per eventuali danni subiti dai macchinari a seguito dell’utilizzo dei disinfettanti e detergenti proposti.
La richiesta di decreto monocratico cautelare ai sensi dell’art. 56 c.p.a. è stata respinta per difetto di “una situazione di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio”.
In vista della camera di consiglio per la discussione dell’istanza cautelare, quindi, si sono costituite sia l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani (d’ora in avanti “A.S.P.”) sia l’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia – Cervello” di Palermo (d’ora in avanti “Villa Sofia”).
In particolare, l’A.S.P. ha osservato: che la società contro-interessata sarebbe di recente costituzione e, pertanto, non avrebbe effettuato forniture prima del 2013; che, comunque, il bando non prescriverebbe un ammontare minimo delle pregresse forniture; che il sig. Adriano Preto sarebbe cessato dalla carica di amministratore unico il 7 febbraio 2013; che l’equivalenza dei prodotti offerti sarebbe stata dichiarata in offerta dalla contro-interessata e, a seguito di espressa richiesta della commissione, espressamente ribadita nelle forme previste dal D.P.R. 445/2000.
In esito alla camera di consiglio del 10 settembre 2015 l’istanza cautelare è stata rigettata con la seguente motivazione: “Rilevato che:
– l’art. 5 del capitolato speciale richiedeva la produzione di un “elenco delle principali forniture riferite all’oggetto della gara effettuate negli ultimi tre anni (2010-2011-2012)” al (solo) fine di consentire un giudizio di attualità del possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale, delimitando verso il passato la rilevanza della pregressa attività; la clausola in parola, in ossequio al principio di favor partecipationis, non può, in particolare, essere letta come volta ad escludere dalla procedura le imprese che, per vari motivi (tra cui quello della loro recente costituzione), non siano state continuamente attive per tutto l’ultimo triennio; per altro profilo, la lex specialis non prevedeva, quale requisito di partecipazione, un ammontare minimo delle forniture pregresse;
– risulta per tabulas (cfr. pagina 6 del certificato camerale in atti) che Tonin Veronica è amministratore unico della società contro-interessata dal 7.2.2013 e socio unico della medesima dal 12.2.2013; conferma in proposito si trae, altresì, dalla successiva annotazione (cfr. pagina 8 del certificato) secondo la quale la Tonin è iscritta nel libro dei soci come socio unico dal 12.2.2013;
– l’equivalenza funzionale dei prodotti offerti è stata dichiarata dalla contro-interessata nella propria offerta e quindi, a seguito di espressa richiesta della commissione di produzione di documentazione integrativa sul punto (sub specie di certificazione del produttore degli endoscopi, pure concorrente per il lotto de quo, ovvero dichiarazione sottoscritta ai sensi del D.P.R. 445/2000), autocertificata ai sensi del D.P.R. 445/2000; oltretutto, la società contro-interessata si è assunta ogni responsabilità per eventuali danni arrecati ai macchinari dell’Amministrazione ed ha manifestato la propria disponibilità a sottoporre i propri prodotti ad una “convalida”, al cui esito è evidentemente subordinata la stipulazione del contratto con l’Azienda; del resto, nell’ottica sostanzialistica che deve animare una decisione cautelare che tenga anche conto del contrapposto interesse pubblico al sollecito reperimento di strumenti necessari all’assolvimento dei compiti istituzionali dell’Amministrazione, ciò che rileva ai fini dello scrutinio di legittimità è l’oggettiva (ed originaria) compatibilità dei prodotti offerti, non la tempestiva dimostrazione di tale caratteristica;
Ritenuto di poter compensare le spese di lite, anche alla luce della complessità delle questioni fattuali”.
L’ordinanza non è stata impugnata.
In vista del merito tutte le parti costituite hanno versato in atti memorie con cui hanno nuovamente illustrato le proprie difese.
Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016 e, quindi, introitato per la decisione su conforme richiesta dei legali, presenti come da verbale.
DIRITTO
Il ricorso non merita accoglimento.
Il Collegio, con la sintesi imposta dall’art. 120, X comma, c.p.a., osserva quanto segue.
Le censure in punto di assunta mancanza, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti generali trovano smentita documentale.
Come già indicato in sede cautelare, infatti, dalla certificazione camerale della società contro-interessata (cfr. pagine 5, 6 e 8) risulta che, a far data dal 7 febbraio 2013 la sig.ra Tonin Veronica è iscritta nel libro dei soci come amministratore unico e, dal successivo 12 febbraio 2013, pure come socio unico: giacché il bando è stato pubblicato in data 22 febbraio 2014, la Giochemica S.r.l. non era tenuta a produrre le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma I, lett. c] anche con riferimento al citato sig. Preto.
E’ appena il caso di evidenziare, in proposito, che non ha, in contrario senso, rilevanza il fatto che la variazione della compagine sociale sia stata iscritta nel Registro delle Imprese soltanto in data 4 marzo 2013 (cfr. pag. 8 del certificato): l’art. 38 del codice appalti, infatti, indica come dies a quo dell’anno rilevante ai sensi e per gli effetti del possesso del requisito dell’onorabilità (e del relativo obbligo dichiarativo) il giorno della effettiva “cessazione dalla carica”, non della successiva formale annotazione nel Registro; tale conclusione, del resto, oltre che in linea con il tessuto letterale della norma, è, altresì, conforme alla ratio della stessa, ictu oculi volta a consentire alla stazione appaltante lo scrutinio di onorabilità anche in relazione a soggetti che, pur estranei alla società al momento della formulazione della domanda di partecipazione alla gara, ne siano comunque stati componenti in tempi recenti (in termini, da ultimo, C.d.S., V, 22 gennaio 2015, n. 257).
Pure le censure di asserita carenza dei requisiti di capacità tecnico-professionale non sono fondate.
La lex specialis non prescriveva alcun pregresso fatturato minimo ai fini dell’ammissione alla gara e l’indicazione delle “principali forniture riferite all’oggetto della gara effettuate negli ultimi tre anni” (art. 5 del capitolato speciale), in quanto volta a consentire un giudizio di attualità del possesso dei requisiti de quibus, era con ogni evidenza volta a delimitare verso il passato la rilevanza della pregressa attività, non già ad escludere implicitamente dalla partecipazione imprese che non fossero, per qualunque motivo, state attive nel triennio indicato: una simile interpretazione, del resto, cozzerebbe frontalmente con i fondamentali principi di favor partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione.
L’indicazione circa la natura delle pregresse forniture, inoltre, pur se non particolarmente precisa (“Detergenti, disinfettanti per dispositivi medici, saponi igienizzanti”), ne lumeggia cionondimeno con sufficiente nitore l’afferenza tipologica, quanto meno nel genus, allo “oggetto della gara”, comunque rappresentato da materiale detergente e disinfettante per dispositivi medici.
Destituite di fondamento sono, infine, le censure in punto di conformità tecnica dei prodotti offerti.
In considerazione della valenza imperativa e generale del principio di equipollenza funzionale previsto dall’art. 68 del codice appalti, infatti, il perimetro di ammissibilità giuridica delle offerte è rappresentato dall’idoneità funzionale dei materiali e prodotti proposti dal concorrente, quale che ne sia la struttura, la natura e l’origine.
Nella specie, l’aggiudicataria ha ab initio dichiarato, nel corpo della propria offerta, che “il prodotto proposto presenta una composizione quali-quantitativa sovrapponibile a quella del prodotto Endo Det proposta dalla società Olympus e, pertanto, presenta una performance pulente altrettanto equivalente” ed è, quindi, “compatibile con le macchine lava-endoscopi modello ETD III”.
La commissione di gara, nella riunione del 13 ottobre 2014, rilevata la “assenza di alcun altro documento idoneo a certificare la piena compatibilità con le apparecchiature in questione ed a salvaguardia di queste ultime”, ha, quindi, “chiesto alla ditta la presentazione di certificazione rilasciata direttamente dalla Olympus Italia S.r.l. ovvero di apposita dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. 445/2000, con cui l’offerente si assume ogni responsabilità in caso di danni alle strumentazioni trattate, riservandosi quindi di esprimersi sulla conformità successivamente all’acquisizione della predetta documentazione”. Alla successiva seduta del 12 novembre 2014, quindi, la commissione ha dichiarato definitivamente “conformi” i prodotti de quibus, alla luce dell’intervenuta dichiarazione in data 29 ottobre 2014 con cui l’aggiudicataria ha ribadito, ai sensi e per gli effetti del D.P.R. 445/2000, l’equipollenza funzionale dei materiali offerti, si è assunta “ogni responsabilità in caso di danni alle strumentazioni trattate” ed ha, altresì, manifestato la propria disponibilità a far eseguire “una convalida di tutti i prodotti”.
Siffatto modus operandi della stazione appaltante non presenta i censurati profili di illegittimità: da un lato, la produzione di una dichiarazione impegnativa ai sensi e per gli effetti del D.P.R. 445/2000 è, ai fini di gara e dal punto di vista dell’Amministrazione, equivalente alla produzione di documentazione del terzo produttore, pure costituente un atto privato con natura di dichiarazione di scienza, oltretutto non presidiato dalle sanzioni previste dal menzionato D.P.R.; dall’altro, la dichiarazione per così dire “formale” di una strutturale caratteristica del prodotto, peraltro già indicata nel corpo dell’offerta, costituisce un’integrazione documentale, certo acquisibile ex post su sollecitazione dell’Amministrazione mediante la procedura del cosiddetto “soccorso istruttorio”.
Peraltro, si evidenzia conclusivamente sul punto, che, la peculiare situazione del lotto n. 212, in cui uno dei due offerenti era anche il produttore delle macchine cui doveva applicarsi il materiale detergente e disinfettante, imponeva all’Amministrazione, al fine di dare concretezza al principio di concorrenza e favor partecipationis, di consentire all’altro partecipante la dimostrazione del requisito dell’idoneità tecnica dei prodotti offerti anche con modi diversi rispetto alla presentazione di documentazione del produttore delle macchine medesime, cui, altrimenti, sarebbe stato potenzialmente consentito di alterare a proprio favore l’esito della procedura.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza quanto alle parti costituite.
Nulla sulle spese quanto alle parti non costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente Olympus Italia S.r.l. alla refusione a favore delle Amministrazioni costituite delle spese di lite, complessivamente liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre accessori di legge ove dovuti.
Nulla sulle spese quanto alle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere
Luca Lamberti, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE