* APPALTI – Possesso dei requisiti – Modificazioni soggettive – Trasferimento d’azienda – Art. 51 d.lgs. n. 163/2006
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 23 Febbraio 2016
Numero: 359
Data di udienza: 13 Gennaio 2016
Presidente: Pasca
Estensore: Palmieri
Premassima
* APPALTI – Possesso dei requisiti – Modificazioni soggettive – Trasferimento d’azienda – Art. 51 d.lgs. n. 163/2006
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ – 23 febbraio 2016, n. 359
APPALTI – Possesso dei requisiti – Modificazioni soggettive – Trasferimento d’azienda – Art. 51 d.lgs. n. 163/2006.
In caso di modificazioni soggettive riguardanti il soggetto partecipante alla gara, l’esistenza dei requisiti previsti per l’ammissione a quest’ultima deve essere posseduta, e quindi accertata, sia nei riguardi dell’impresa interessata dalla vicenda modificativa che dell’impresa subentrante (C.d.S, V, 6.3.2013, n. 1370. In termini confermativi, cfr. altresì TAR Reggio Calabria, I, 18 giugno 2013 n. 427; TAR Catania, IV, 26 agosto 2013 n. 2200). Pertanto, in caso di trasferimento dell’azienda incombe sulla stazione appaltante l’obbligo di effettuare le verifiche di ordine generale e speciale in capo sia alla cedente che alla cessionaria. In particolare, il principio del necessario possesso dei suddetti requisiti per tutta la durata della gara, e sino al momento della stipula del contratto va declinato, in caso di trasferimento/fitto di ramo di azienda, nel senso che: a) sino al momento della cessione il possesso dei detti requisiti va accertato nei confronti della società cedente; b) a far data dalla stipula dell’atto di trasferimento/cessione detto possesso va accertato in capo alla società cessionaria. In tal modo si realizza appieno la ratio dell’art. 51 cod. appalti, che è quella di coniugare il principio di massima libertà di organizzazione delle imprese con la necessitàdi tutelare l’esigenza delle stazioni appaltanti di ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.
Pres. Pasca, Est. Palmieri – L. s.r.l. e altro (avv.ti Notarnicola e Tangari) c. Comune di Leporano (avv. De Feis) e Agenzie delle Entrate – Direzione Regionale- Bari, e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ - 23 febbraio 2016, n. 359SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ – 23 febbraio 2016, n. 359
N. 00359/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01850/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1850 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lombardi Ecologia Srl, Er Cav Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gennaro Rocco Notarnicola, Carlo Tangari, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;
contro
Comune di Leporano, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco De Feis, con domicilio eletto presso Alessandro Troso in Lecce, viale Ugo Foscolo, 33; Agenzie delle Entrate – Direzione Regionale- Bari, Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Lecce, Via Rubichi;
nei confronti di
Sogesa Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Reale, con domicilio eletto presso Marco Reale in Lecce, Via Cota 10;
per l’annullamento
della determinazione prot. gen. 2015/0004708 del 26/5/2015 con cui il Dirigente del Servizio Tecnico Ambientale del Comune di Leporano ha stabilito non potersi procedere all’aggiudicazione definitiva in favore della Lombardi Ecologia s.r.l. della procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di igiene urbana e complementari, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;nonché, per l’annullamento, previa sospensione,dell’ordinanza sindacale n. 60 del 29/9/2015 con cui, ai sensi dell’art. 54 T.U. Enti Locali, il Comune di Leporano ha ordinato alla soc. Lombardi Ecologia s.r.l. di assicurare il servizio di igiene urbana fino a tutto il 15/10/2015 nei termini di cui al contratto rep. n. 581 stipulato in data 1/6/2001 e alla soc. SO.GE.SA. s.r.l.di subentrare alla predetta società, a far data dal 16/10/2015, nella erogazione in favore del medesimo Comune di servizi di igiene urbana e complementari come da atti della procedura negoziata, di cui la stessa SO.GE.SA. srl è risultata aggiudicataria provvisoria nelle more dell’aggiudicazione definitiva della predetta gara e della stipula del contratto;nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Leporano e di Agenzie delle Entrate – Direzione Regionale- Bari e di Sogesa Srl e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori Gennaro R. Notarnicola, Guglielmo De Feis, in sostituzione di Francesco De Feis, Giovanni Pedone, Marco Reale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria della procedura ristretta accelerata, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizi di igiene urbana e complementare da svolgersi all’interno del Comune di Leporano.
Con la nota indicata in epigrafe l’Amministrazione, ritenuta la sussistenza delle cause ostative di cui agli artt. 38-48 d. lgs. n. 163/06, ha rifiutato di emettere l’atto di aggiudicazione definitiva.
Avverso tale nota la ricorrente è insorta, deducendo i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione degli artt. 51 d. lgs. n. 163/06 e 3 l. n. 241/90; eccesso di potere per errore, difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta; 2) violazione degli artt. 38-51 d. lgs. n. 163/06; 160, 161 e 186-bis l. fall.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti dell’8.10.2015 la ricorrente ha esteso l’impugnativa agli ulteriori atti indicati in epigrafe, censurati sia in via derivata, sia in via autonoma, per violazione degli artt. 97 Cost, 38-51 d. lgs. n. 163/06; 160, 161 e 186-bis l. fall.
Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti del 14.10.2015 la ricorrente ha impugnato le ordinanze sindacali in epigrafe, censurate sia per vizi di invalidità derivata, e sia per vizi propri, individuabili nelle violazioni degli artt. 97 Cost; 38-51 d. lgs. n. 163/06; 160, 161 e 186-bis l. fall.
Contestualmente alla proposizione dei suddetti motivi aggiunti la ricorrente ha altresì instato per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti nella vicenda in esame.
Le Amministrazioni resistenti, costituendosi in giudizio, hanno chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.
All’udienza del 13.1.2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Vanno anzitutto esaminate le censure articolate nei ricorso originario e nei due ricorsi per motivi aggiunti, con i quali si censura la violazione dell’artt. 38 co. 1 lett. a) e 51 d. lgs. n. 163/06 (di seguito: cod. appalti). In sostanza, deduce la ricorrente che, avendo stipulato in data 26.11.2014 con la Er. Cav. S.r.l. contratto di fitto di ramo di azienda comprensivo della partecipazione alla gara di appalto in esame, la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare le verifiche ex art. 38-48 cod. appalti nei confronti della società subentrante, e non già nei confronti di essa ricorrente.
Soggiunge poi la ricorrente (cfr. motivo sub B.2 del ricorso per m.a. dell’8.10.2015, nonché motivo sub B.4. del ricorso per m.a. del 15.10.2015) che del tutto erroneamente l’Amministrazione avrebbe considerato quali circostanze idonee ad escludere il possesso, in capo alla ricorrente, dei requisiti di ordine generale di cui agli artt. 38 co. 1 lett. a) e 48 cod. appalti, il mancato pagamento di cartelle esattoriali per importo superiore ad € 10.000, nonché il DURC negativo, avendo essa provveduto alla rateizzazione della gran parte della relativa debitoria, e stante comunque la pendenza di contenzioso avverso il rifiuto di Equitalia s.p.a. di concedere dilazione di pagamento delle rate con scadenza all’agosto 2014.
Le censure sono tutte infondate.
2.1. Ai sensi dell’art. 51 cod. appalti: “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
2.2. Alla luce di tale previsione normativa, deve pertanto ritenersi del tutto condivisibile l’assunto, fatto proprio da condivisa giurisprudenza amministrativa, per il quale: “… in caso di modificazioni soggettive riguardanti il soggetto partecipante alla gara, l’esistenza dei requisiti previsti per l’ammissione a quest’ultima deve essere posseduta, e quindi accertata, sia nei riguardi dell’impresa interessata dalla vicenda modificativa che dell’impresa subentrante” (C.d.S, V, 6.3.2013, n. 1370. In termini confermativi, cfr. altresì TAR Reggio Calabria, I, 18 giugno 2013 n. 427; TAR Catania, IV, 26 agosto 2013 n. 2200).
Pertanto, alla luce di tale condiviso orientamento giurisprudenziale, in caso di trasferimento dell’azienda incombe sulla stazione appaltante l’obbligo di effettuare le verifiche di ordine generale e speciale in capo sia alla cedente che alla cessionaria. In particolare, il principio del necessario possesso dei suddetti requisiti per tutta la durata della gara, e sino al momento della stipula del contratto – principio di recente fatto proprio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/15 – va declinato, in caso di trasferimento/fitto di ramo di azienda, nel senso che: a) sino al momento della cessione il possesso dei detti requisiti va accertato nei confronti della società cedente; b) a far data dalla stipula dell’atto di trasferimento/cessione detto possesso va accertato in capo alla società cessionaria.
In tal modo si realizza appieno la ratio dell’art. 51 cod. appalti, che è quella di coniugare il principio – di derivazione comunitaria – di massima libertà di organizzazione delle imprese con la necessità, posta dal diritto interno, di tutelare l’esigenza delle stazioni appaltanti di ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.
3. Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, si legge nella nota n. 1968 del 5.3.2015, di comunicazione di avvio del procedimento di archiviazione della procedura di gara in esame, che: “… conclusisi con esito negativo i controlli sui requisiti di ordine generale e di capacità economico-finanziaria di cui agli artt. 38 e 48 del codice degli appalti, questo ente non provvederà all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva”.
Il contenuto di tale nota è poi stato ripreso dalla stazione appaltante nella successiva nota 26.5.2015 – oggetto di impugnativa in s.g. – nel cui corpo l’Amministrazione vi aggiunge l’ulteriore motivazione che: “… al momento dell’affitto del ramo d’azienda la Lombardi Ecologia s.r.l. si trovava in una situazione di crisi e che tale operazione societaria era finalizzata << a consentire l’ammissione del medesimo Concedente ad una procedura di concordato preventivo in continuità aziendale>> ai sensi degli artt. 160 e 161 L.F …”.
4. Dal combinato disposto delle suddette note emerge pertanto che l’Amministrazione ha riferito il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria alla società odierna ricorrente. La qual cosa, ove attenga a profili esistenti prima della stipula del contratto di affitto di ramo di azienda (26.11.2014) è operazione del tutto logica e coerente, dovendosi evitare che la previsione di cui all’art. 51 cod. appalti, pensata proprio nell’ottica della salvaguardia del principio di massima partecipazione alle gare, possa essere distorta sino al punto di consentire ad una impresa – che non possegga i requisiti di ordine generale già al momento della presentazione della domanda, e comunque prima dell’atto di cessione – di evitare la sanzione espulsiva (ovvero il rifiuto di aggiudicazione definitiva e di stipula negoziale) mediante successiva stipula di atto di cessione.
5. Tale essendo il contenuto motivazionale degli atti impugnati con ricorso originario, rileva il Collegio che come emerge dalle ordinanze sindacali nn. 37/15 e 60/15 – impugnate con i motivi aggiunti – l’Amministrazione ha fondato il rifiuto di aggiudicazione sulla base di profili di criticità emersi a carico dell’odierna ricorrente ancor prima della stipula dell’atto di cessione. Precisamente, viene richiamato il DURC del 22.12.2014, da cui emerge che la ricorrente: “non ha versato i premi assicurativi per gli anni vari per un importo di euro 481.144”, e inoltre: “… non risulta regolare con il versamento dei contributi al 7.1.2015 … per un importo di euro 936.776,76”.
Tale essendo il contenuto del suddetto documento di regolarità contributiva, reputa il Collegio di aderire al piano orientamento giurisprudenziale secondo il quale la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto, sicché ciò che risulta rilevante, sul piano formale, è che la regolarità/ irregolarità sia attestata con i predetti certificati, senza che possa rilevare la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, senza alcuna soluzione di continuità (C.d.S, V, 6.3.2013, n. 1370; C.d.S, IV, 22.12.2014, n. 6296), sussistendo l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa.
6. Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, è evidente che la ricorrente non era in regola con le posizioni contributivo-previdenziali già prima della stipula dell’atto di cessione (26.11.2014), sicché del tutto legittimamente l’Amministrazione ha rifiutato di emettere l’atto di aggiudicazione definitiva e di addivenire alla successiva stipula negoziale.
7. A ciò aggiungasi poi che con nota 6.2.2015, ad evasione della richiesta dell’Amministrazione del 22.12.2014 (del pari citata nel corpo delle suddette ordinanze sindacali), l’Agenzia delle Entrate ha dichiarato che a carico della ricorrente risultano carichi pendenti “definitivamente accertati” per un importo di circa quattro milioni di euro, e ciò per debiti antecedenti la stipula del più volte richiamato atto di cessione del 26.11.2014.
Le risultanze di tale ultima documentazione sono contestate dalla ricorrente, la quale deduce – producendo altresì attestazione dell’Agenzia delle Entrate del 15.4.2014 – di avere ottenuto rateizzazione del relativo debito, sicché del tutto illegittimamente l’Amministrazione avrebbe ricusato l’atto di aggiudicazione definitiva.
Il motivo è infondato, sol che si consideri che la stessa ricorrente dà atto di avere proposto opposizione avverso il diniego opposto da Equitalia s.p.a. all’istanza della ricorrente di dilazione del pagamento delle rate di agosto 2014, con relativo giudizio ancora pendente innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Bari. Giudizio, è appena il caso di osservare, dall’esito quantomai incerto, e comunque non in grado di inficiare, allo stato, il principio per il quale risultano a carico della ricorrente carichi pendenti “definitivamente accertati” per svariati milioni di euro.
8. Per tali ragioni, può senz’altro affermarsi che al momento di emanazione dell’atto impugnato la ricorrente era in mora verso il Fisco e/o Istituti previdenziali (la qual cosa emerge altresì dal DURC sopra menzionato) per debiti di rilevante importo riconducibili ad un periodo largamente antecedente la stipula dell’atto di cessione.
Pertanto, del tutto legittimamente l’Amministrazione ha rifiutato di concludere la sequenza procedimentale-pubblicistica con l’emanazione dell’atto di aggiudicazione, avendo accertato la sussistenza di cause ostative riconducibili alla previsione dei cennati artt. 38-48 cod. appalti.
9. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso originario e i suindicati motivi di ricorso per m.a. sono infondati, e devono pertanto essere rigettati.
10. Vanno infine rigettati i restanti motivi di ricorso per motivi aggiunti fondati sul difetto di istruttoria e di motivazione e/o sulla contraddittorietà dei relativi provvedimenti. A tal riguardo, è sufficiente osservare che le impugnate ordinanze sindacali nn. 37/15 e 60/15 danno ampiamente conto (la prima in via diretta e la seconda mediante rinvio al contenuto della prima) delle suesposte cause preclusive, e segnatamente del DURC negativo e dell’attestazione dell’Agenzia delle Entrate, parimenti negativa.
Per tali ragioni, può senz’altro affermarsi la piena osservanza, da parte dell’Amministrazione, degli obblighi istruttori e motivazionali scolpiti dal codice degli appalti e dalla legge sul procedimento amministrativo.
11. Conclusivamente, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.
Ne consegue il loro rigetto, con l’ulteriore rigetto, per ovvie ragioni di continenza, della connessa domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente.
12. Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla complessità delle questioni affrontate, per la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nonché sui motivi aggiunti, li respinge.
Respinge l’ulteriore domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere
Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE