* APPALTI – Raggruppamento temporaneo di professionisti – Art. 90, c. 7 d.lgs. n. 163/2006 – Presenza di un “giovane progettista” – Finalità – Dimostrazione del possesso dei requisiti professionali – Non è richiesta – Polizza fideiussoria – Autenticazione della sottoscrizione da parte di un notaio – Integrazione – Possibilità – Sentenza di condanna – Art. 38, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 – Effetto espulsivo – Duplice presupposto – Soggetti cessati dalla carica – Dissociazione – Valutazione caso per caso.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 15 Marzo 2016
Numero: 87
Data di udienza: 9 Marzo 2016
Presidente: Zuballi
Estensore: Zuballi
Premassima
* APPALTI – Raggruppamento temporaneo di professionisti – Art. 90, c. 7 d.lgs. n. 163/2006 – Presenza di un “giovane progettista” – Finalità – Dimostrazione del possesso dei requisiti professionali – Non è richiesta – Polizza fideiussoria – Autenticazione della sottoscrizione da parte di un notaio – Integrazione – Possibilità – Sentenza di condanna – Art. 38, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 – Effetto espulsivo – Duplice presupposto – Soggetti cessati dalla carica – Dissociazione – Valutazione caso per caso.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 15 marzo 2016, n. 87
APPALTI – Raggruppamento temporaneo di professionisti – Art. 90, c. 7 d.lgs. n. 163/2006 – Presenza di un “giovane progettista” – Finalità – Dimostrazione del possesso dei requisiti professionali – Non è richiesta.
La presenza della figura del « giovane progettista » nel Raggruppamento Temporaneo di professionisti è imposta, ai fini della partecipazione alla gara, dagli artt. 90 comma 7, d.lg. n. 163 del 2006 e 253 comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010; tale disciplina ha lo scopo di promuovere la presenza di giovani nei gruppi concorrenti a bandi relativi ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e concorsi di idee per favorirne la crescita professionale e proprio a tal fine impone che al giovane professionista sia assegnato uno specifico ruolo in qualità di progettista. La posizione di progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l’assunzione di maggiori responsabilità professionali; egli, nonostante ciò, non può essere equiparato all’operatore economico che sottoscriverà l’appalto e dunque non dovrà fornire le medesime garanzie morali richieste a quest’ultimo. Per le medesime ragioni, la conclusione può essere estesa anche al possesso dei requisiti professionali, la necessità della dimostrazione dei quali appare ragionevole e conforme allo scopo della norma escludere proprio in ragione del fatto che la partecipazione del giovane professionista è finalizzata a garantire a quest’ultimo l’incremento di quelle competenze professionali che non può vantare per poter partecipare singolarmente alla gara (T.A.R. Brescia, (Lombardia), sez. II, 14/05/2015, n. 724; Consiglio di Stato, sez. IV, 16/06/2015, n. 2988;T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. I, 18/10/2012, n. 2445).
Pres. ed Est. Zuballi – I.s.p.a. (avv.ti Vinti e De Marchi) e K. s.p.a. e altro (avv.ti Piscicelli, Zgagliardich e Garuzzo) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e altro (Avv. Stato)
APPALTI – Polizza fideiussoria – Autenticazione della sottoscrizione da parte di un notaio – Integrazione – Possibilità.
La mancata autenticazione della firma, da parte di un notaio, della sottoscrizione di una polizza fideiussoria può essere oggetto d’integrazione e non comporta l’esclusione dalla gara di appalto (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. II, 17/07/2007, n. 1231).
Pres. ed Est. Zuballi – I.s.p.a. (avv.ti Vinti e De Marchi) e K. s.p.a. e altro (avv.ti Piscicelli, Zgagliardich e Garuzzo) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e altro (Avv. Stato)
APPALTI – Sentenza di condanna – Art. 38, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 – Effetto espulsivo – Duplice presupposto – Soggetti cessati dalla carica – Dissociazione.
L’art. 38, lett. c), d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’effetto espulsivo dalla gara alla duplice circostanza che la sentenza di condanna sia passata in giudicato e sia stata pronunciata nei confronti di un soggetto che, all’attualità, rivesta una delle cariche previste (nel caso di società di capitali: amministratore munito di potere di rappresentanza, direttore tecnico, socio unico persona fisica, socio di maggioranza nel caso di società con meno di quattro soci); la citata norma, inoltre, estende la propria applicabilità anche all’ipotesi in cui la sentenza irrevocabile di condanna sia stata pronunciata nei confronti di soggetti “cessati dalla carica”, ma alla duplice condizione che i medesimi siano cessati dalla carica “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” e che “l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata” (T.A.R. Brescia, (Lombardia), sez. II, 16/12/2015, n. 1726). In altri termini, nelle gare pubbliche l’effetto preclusivo della partecipazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, può essere superato soltanto qualora l’impresa dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione (sostanziale, univoca e completa, e non meramente formale) dal comportamento di tali soggetti (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. III, 02/12/2014, n. 3020).
Pres. ed Est. Zuballi – I.s.p.a. (avv.ti Vinti e De Marchi) e K. s.p.a. e altro (avv.ti Piscicelli, Zgagliardich e Garuzzo) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e altro (Avv. Stato)
APPALTI –Art. 38, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 – Soggetti cessati dalla carica – Dissociazione – Valutazione caso per caso.
La dissociazione non risulta codificata e deve essere valutata caso per caso, non esistendo nella normativa disposizioni univoche in tal senso; rileva anche la tempistica, nella fattispecie alquanto rapida.
Pres. ed Est. Zuballi – I.s.p.a. (avv.ti Vinti e De Marchi) e K. s.p.a. e altro (avv.ti Piscicelli, Zgagliardich e Garuzzo) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 15 marzo 2016, n. 87SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 15 marzo 2016, n. 87
N. 00087/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00010/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10 del 2016, proposto da:
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti e Orio De Marchi, con domicilio eletto presso il secondo, in Trieste, Via Fabio Severo 20;
e sul ricorso incidentale proposto da Kostruttiva Scpa e Riccesi Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Piscicelli, Gianni Zgagliardich e Helga Garuzzo, con domicilio eletto presso il secondo in Trieste, piazza S. Antonio 2;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per Opere Pubbliche del Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Trieste, piazza Dalmazia 3;
nei confronti di
Soc. Coop. A R.L. Kostruttiva, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Piscicelli, Gianni Zgagliardich e Helga Garuzzo, con domicilio eletto presso il secondo, in Trieste, piazza S. Antonio 2;
Riccesi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Piscicelli, Helga Garuzzo, Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso l’ultimo, in Trieste, piazza S. Antonio 2;
per l’annullamento
del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. n. 38347 adottato in data 18 novembre 2015 dal RUP e comunicato con nota del 09 dicembre 2015 dal Dirigente del Provvedimento Interregionale per le Opere Pubbliche per il Veneto -Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia;
della nota del 09 dicembre 2015 prot. n. 004212 a firma del Dirigente del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche sopra indicato nella quale si è dato atto dello svolgimento dell’intera procedura di gara ed in particolare nella parte in cui si è dato atto di aver effettuato con esito positivo anche nei confronti della Società giunta prima in graduatoria le verifiche di cui all’art. 12 del D.lgs n. 163/2006 circa il possesso dei requisiti di capacità generale di cui all’art. 38 nonchè di tutti i requisiti di cui all’art. 41 e 42;
della nota del 03 dicembre 2015;
dei verbali di gara nella parte in cui hanno considerato valida la candidatura della società controinteressata ed hanno proceduto all’ammissione della medesima al prosieguo della procedura;di tutti gli atti connessi e consequenziali, compresi gli atti prodromici e conseguenti della procedura;
per la declaratoria di inefficacia dell’aggiudicazione definitiva e per l’inefficacia del contratto d’appalto;
nonchè per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine per equivalente;
della comunicazione del 18 dicembre 2015 prot. 0043789, di esclusione della ricorrente dall’esercizio del diritto di accesso per tutto il progetto presentato dall’impresa aggiudicataria;
del verbale di accesso agli atti del 17 dicembre 2015 nella parte in cui esclude dall’accesso la documentazione afferente la progettazione tecnica, i dati sensibili, l’analisi prezzi e le giustificazioni del prezzo offerto;
per la condanna e la declaratoria del diritto di accesso in capo alla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Provveditorato Interregionale Per Opere Pubbliche del Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia e di Soc. Coop. A R.L. Kostruttiva e di Riccesi S.p.A.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Kostruttiva Scpa e Riccesi Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Piscicelli, Gianni Zgagliardich e Helga Garuzzo, con domicilio eletto presso il secondo in Trieste, piazza S. Antonio 2;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ditta ricorrente agisce in giudizio per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva del 15 novembre 2015, della nota del 9 dicembre 2015 in cui si dichiara di aver effettuato con esito positivo le verifiche sul possesso dei requisiti ex articolo 38, 41 e 42 del decreto legislativo n. 163 del 2006, della nota del 3 dicembre 2015, dei verbali di gara.
Chiede altresì la dichiarazione di inefficacia dell’aggiudicazione e del contratto di appalto con subentro dell’odierna ricorrente e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente economico.
Chiede inoltre l’annullamento ex articolo 116 comma secondo del codice del processo amministrativo della comunicazione che ha negato l’accesso alla documentazione proposta dalla ditta vincitrice.
La ditta ricorrente, che si è collocata al secondo posto della graduatoria, fa presente di non aver ottenuto tutta la documentazione asseritamente segretata.
In via di diritto deduce i seguenti motivi di ricorso:
1. Violazione dell’articolo 90 comma settimo del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’articolo 253 comma quinto del d.p.r. 207 del 2010, violazione dell’articolo III 2.1 e VI 5 del bando di gara nonché della sezione cinque punto 5.5.9. e della sezione sei punto 6.2. del disciplinare di gara. Violazione dell’articolo 48 del citato d.lgs. n. 163 del 2006, difetto d’istruttoria.
La procedura di gara aveva ad oggetto la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un nuovo Istituto penitenziario. Alla gara potevano partecipare sia operatori economici singoli che raggruppamenti temporanei; in tale ipotesi gli operatori economici avrebbero dovuto possedere i requisiti prescritti per i progettisti ovvero avvalersi di progettisti qualificati oppure partecipare in raggruppamenti con soggetti qualificati per la progettazione. I progettisti potevano partecipare solo se non sussistevano nei loro confronti le cause di esclusione oppure i requisiti previsti dalla legge. Sia il bando di gara che il disciplinare stabilivano l’esclusione dei ricorrenti qualora le verifiche avessero avuto esito negativo.
Rileva poi come i raggruppamenti temporanei di progettisti devono ai sensi dell’articolo 253 del d.p.r. 207 del 2000 prevedere quale progettista la presenza almeno di un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni. Si tratta di un requisito previsto a pena di esclusione.
La stazione appaltante ha chiesto alla ditta partecipante prova del possesso di tale ultimo requisito, ma il raggruppamento temporaneo produceva una dichiarazione affermando che la professionista già indicata si era trasferita all’estero; si dichiarava peraltro che requisito rimaneva in quanto rappresentava la società un altro giovane professionista. Peraltro il contratto di collaborazione con tale nuovo professionista è stato sottoscritto in un momento successivo rispetto alla dichiarazione di partecipazione alla gara e comunque successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Per tale motivo la ditta vincitrice avrebbe dovuto fornire la documentazione idonea a comprovare la disponibilità effettiva del giovane architetto. Tutti i requisiti dovevano sussistere al momento della scadenza del termine per la partecipazione. Ne consegue che la ditta vincitrice doveva essere esclusa, laddove la dichiarazione riguardante l’architetto subentrato non era sufficiente a sanare la carenza.
Inoltre la dichiarazione del nuovo architetto non è completa, per mancanza del riferimento alle sanzioni penali e per la mancata sottoscrizione dall’intero raggruppamento di progettisti. Inoltre la dichiarazione menziona la presenza del nuovo architetto senza indicarlo quale progettista; manca inoltre la dichiarazione del fatturato del collaboratore.
In sostanza, non è stato rispettato il termine perentorio per la prova del requisito previsto a pena di esclusione.
2. Quale seconda censura la ditta ricorrente deduce la violazione del bando e del disciplinare nella parte in cui imponeva l’autentica notarile della sottoscrizione del garante, in violazione dell’articolo 72 della legge n. 89 del 1913, l’illogicità, la violazione della par condicio e il difetto d’istruttoria.
Il bando imponeva il deposito della sottoscrizione del garante autenticata dal notaio sulla base della legge notarile. Nel caso tale autentica notarile manca.
Il notaio ha unicamente autenticato la sottoscrizione della dichiarazione separata sulla sottoscrizione ad una polizza. Ne consegue che la polizza mancava dell’autentica notarile richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara per cui la ditta vincitrice doveva essere esclusa. La ditta cita a favore una copiosa giurisprudenza.
3. Violazione dell’articolo 38 lettera C del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara III.2.1. lettera a) e del disciplinare 2.2.1, violazione delle linee guida antimafia ex articolo 17 quater comma tre del decreto legge 195 del 2009 e dell’allegato protocollo di legalità, difetto di istruttoria.
I ricorrenti osservano come sono emersi nei confronti del presidente del consiglio di amministrazione e di un componente dello stesso provvedimenti di condanna divenuti definitivi; nonostante che i due soggetti si sono dimessi dal consiglio di amministrazione del consorzio il requisito sarebbe comunque carente.
I ricorrenti poi osservano come non sia stato consentito l’accesso di documenti presentati dalla ditta aggiudicataria in violazione dell’articolo 2 del regolamento n. 292 del 2001, non sussistendo l’esigenza di salvaguardare la sicurezza.
Resiste in giudizio l’amministrazione pubblica la quale, ricostruita la vicenda, osserva come il giovane professionista deve figurare nella compagine quale progettista ma nei suoi confronti non vi è l’obbligo di verifica dei requisiti.
Osserva poi come l’autentica notarile sia stata disposta correttamente; per quanto riguarda la terza censura osserva come l’impresa si sia dissociata dal comportamento dei due professionisti condannati.
Quanto al diritto all’accesso osserva come l’impresa ha ottenuto tutta la documentazione richiesta, sono stati sottratti solo gli elaborati facenti parte integrante del progetto ed esclusi dall’accesso per ragioni di sicurezza.
Resiste in giudizio anche la ditta aggiudicataria la quale ricostruita la vicenda contesta tutte e tre le doglianze di cui al ricorso.
In data 26 gennaio 2016 la ditta vincitrice ha presentato ricorso incidentale per l’annullamento della verifica positiva dei requisiti effettuata nei confronti della seconda classificata; in particolare osserva che le censure rivolte dalla ditta ricorrente riguardanti la presenza di un giovane professionista sono configurabili anche in capo alla ricorrente stessa, oltre alla mancanza di un altro requisito non rilevato.
In via di diritto alla ricorrente incidentale deduce le seguenti censure:
1. Violazione dell’articolo 90 comma settimo del d.lgs. 163 del 2006 e dell’articolo due 53 comma quinto del d.p.r. 207, violazione del bando di gara e del disciplinare dell’articolo 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 e difetto d’istruttoria.
Anche se fossero condivisibili le prospettazioni della ricorrente principale essa comunque non ha presentato regolarmente la documentazione relativa al giovane professionista previsto dalla legge. Manca in particolare la dichiarazione Iva, e inoltre il contratto di collaborazione è cessato qualche mese dopo la sottoscrizione. Il requisito quindi venuto a mancare comunque dal 30 giugno 2014 senza che la ditta vincitrice avesse sopperito al requisito mancante.
Come seconda censura del ricorso incidentale deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 37 e 90 del d.lgs. n. 163 del 2006, degli articoli 92, 261 e 263 del d.p.r. 207 del 2010, violazione della legge di gara difetto di presupposto e di istruttoria. La ditta non doveva essere ammessa alla gara per violazione degli articoli 37 e 90 del decreto legislativo e della legge di gara, dove stabiliva i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi da possedersi da parte dei progettisti stabilendo le rispettive categorie. Nel caso non si è raggiunto il minimo del 50% del requisito che doveva essere posseduto dal progettista mandatario.
In data 27 gennaio 2016 la ricorrente ha formulato istanza istruttoria presidenziale ex articolo 65 del codice del processo amministrativo in relazione ai documenti che la stazione appaltante ha negato in sede di accesso. L’accesso è stato effettuato solo in relazione ad alcuni documenti e non è stato possibile estrarne copia. Chiede che si ordini all’amministrazione di esibire la documentazione necessaria.
La ditta controinteressata in data 22 febbraio 2016 ha ribadito le proprie conclusioni.
In data 22 febbraio 2016 la ditta ricorrente insiste sulla richiesta istruttoria, dichiara infondato il ricorso incidentale proposto, e ribadisce la fondatezza dei motivi di cui al ricorso principale. Osserva poi come la violazione dell’articolo 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 emerge dalla documentazione depositata in atti, in quanto l’aggiudicataria ha depositato la documentazione oltre il termine perentorio di 10 giorni previsti da tale articolo.
Con memoria depositata il 27 febbraio 2016 la ditta controinteressata e il ricorrente incidentale eccepiscono l’inammissibilità della nuova censura proposta dal ricorrente principale, insistendo sulla fondatezza del ricorso incidentale e sull’infondatezza dei motivi del ricorso principale.
Infine, nella pubblica udienza del 9 marzo 2016, dopo approfondita discussione, la causa è stata introitata per la decisione.
DIRITTO
1.0. Oggetto del presente ricorso è l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva del 15 novembre 2015, della nota del 9 dicembre 2015 in cui si dichiara di aver effettuato con esito positivo le verifiche sul possesso dei requisiti ex articolo 38, 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006, della nota del 3 dicembre 2015, dei verbali di gara.
1.1. La ditta ricorrente chiede altresì la dichiarazione di inefficacia dell’aggiudicazione e del contratto di appalto con suo subentro e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente economico.
1.2. Chiede inoltre l’annullamento ex articolo 116 comma secondo del codice del processo amministrativo della comunicazione che le ha negato l’accesso alla documentazione proposta dalla ditta vincitrice.
2.0. È stato altresì proposto dalla ditta controinteressata e vincitrice della gara un ricorso incidentale per l’annullamento della verifica positiva dei requisiti effettuata nei confronti della seconda classificata.
3.0. Va innanzitutto esaminata, per evidenti ragioni logiche, la richiesta di accesso proposta dalla parte ricorrente.
Essa non può essere accolta; infatti questo collegio non può dubitare dell’esattezza di quanto indicato nella nota del Ministero rivolta alla ditta ricorrente (documento n. 3 degli atti depositati dalla parte ricorrente in data 27 gennaio 2016) nella quale si evidenzia come in data 17 dicembre la ditta aveva preso visione ed estratto copia della documentazione.
È ben vero che il Ministero ha nello stesso atto negato l’esibizione della documentazione sottratta al diritto di accesso, ma tale documentazione riguardava proprio aspetti tecnici riservati e non soggetti all’accesso in quanto destinati alla costruzione di un nuovo Istituto penitenziario. Le ragioni di sicurezza risultano in tale ipotesi evidenti, stante l’oggetto della gara, per cui il diniego, peraltro solo parziale, appare correttamente disposto.
3.1. Quanto alla nuova richiesta di accesso avanzata il 7 gennaio 2016 essa risulta tardiva rispetto alla comunicazione del provvedimento avvenuta in data 9 dicembre 2015, oltre che ripetitiva rispetto alla precedente.
In sostanza la richiesta di accesso proposta a questo tribunale non può essere accolta, come del resto già indicato nell’ordinanza cautelare non impugnata.
4.0. Va esaminato per primo il ricorso incidentale, in quanto la sua eventuale fondatezza paralizzerebbe il ricorso principale.
Va premesso in linea generale come le norme specifiche sulla gara in questione, sulla base del codice degli appalti nel testo novellato e della più recente giurisprudenza, devono essere interpretate in modo da garantire la massima partecipazione, sia pure nel rispetto della par condicio.
4.1. Sempre in linea generale, questo Collegio evidenzia che, in assenza di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale, non può essere elevata di per sé a vizio del procedimento concorsuale qualsiasi irregolarità, tenendo presente che ogni contestazione del concorrente, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente, non può trovare sostegno nel solo dato formale ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara.
4.2. Tale indirizzo, ancorché elaborato in materia di appalti, costituisce espressione di un principio di portata generale, estensibile a tutte le procedure comparative, secondo cui sussiste un vizio invalidante soltanto qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che vi sia stata una manipolazione o manomissione della documentazione di riferimento (T.A.R. Potenza, (Basilicata), sez. I, 14/09/2015, n. 579).
4.3. Ad esempio, nel caso di una gara pubblica il richiesto elenco delle attività svolte nell’ultimo triennio, con l’indicazione del committente, dell’oggetto e dell’importo contrattuale, lungi dall’essere un elemento costitutivo della dichiarazione concernente il possesso del requisito di capacità tecnica per la partecipazione alla gara, ne rappresenta piuttosto un mero elemento descrittivo, volto a consentire alla stazione appaltante l’eventuale verifica e controllo; la sua omissione, avendo dato luogo ad un’ipotesi di un mero vizio formale della documentazione prevista per la partecipazione, ben può essere oggetto di integrazione e sanatoria e, a maggior ragione, di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e non comportare l’esclusione dalla gara, essendo questa in contrasto non solo con i principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, ma anche con quelli di imparzialità e buona fede che proprio in tema di gare pubbliche impongono di escludere la rilevanza dei meri vizi formali (Consiglio di Stato, sez. V, 09/03/2015, n. 1178).
5.0. Per ragioni logiche va innanzi tutto esaminata la seconda censura del ricorso incidentale, secondo cui l’impresa ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara in considerazione del mancato rispetto dell’obbligo da parte della mandataria del raggruppamento di progettisti di eseguire le prestazioni di servizi indicate come principale nonché per il mancato possesso in capo alla mandataria della percentuale minima del 50% dei requisiti di partecipazione.
5.1. Su tale punto va osservato come l’impresa Pizzarotti ricorrente principale ha partecipato come impresa singola alla procedura di affidamento, dichiarando di affidare le prestazioni relative alla progettazione a un raggruppamento temporaneo di progettisti. Peraltro la mandataria di tale raggruppamento ha dichiarato e dimostrato una percentuale dei requisiti ben maggiore del 50 % previsto.
5.2. Il raggruppamento ha poi dichiarato e ha altresì provato la sussistenza di tutti i requisiti indicati dalla legge di gara e dal disciplinare, avendo indicato i servizi analoghi eseguiti nonché l’importo di ogni categoria.
5.3. Per completezza va aggiunto che nel bando di gara non vi è alcuna indicazione relativa alle prestazioni principali e quelle secondarie per quanto riguarda i servizi di progettazione.
La seconda censura del ricorso incidentale va quindi rigettata.
6.0. Quanto alla prima doglianza del ricorso incidentale, relativa alla mancanza del requisito di partecipazione della presenza del giovane professionista previsto dalla norma all’interno del raggruppamento di progettisti, tale censura risulta del tutto analoga a quella del ricorso principale, anch’essa concernente la carenza della documentazione del requisito della presenza di un giovane progettista.
6.1. In generale, la presenza della figura del « giovane progettista » nel Raggruppamento Temporaneo di professionisti è imposta, ai fini della partecipazione alla gara, dagli artt. 90 comma 7, d.lg. n. 163 del 2006 e 253 comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010; tale disciplina ha lo scopo di promuovere la presenza di giovani nei gruppi concorrenti a bandi relativi ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e concorsi di idee per favorirne la crescita professionale e proprio a tal fine impone che al giovane professionista sia assegnato uno specifico ruolo in qualità di progettista. La posizione di progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l’assunzione di maggiori responsabilità professionali; egli, nonostante ciò, non può essere equiparato all’operatore economico che sottoscriverà l’appalto e dunque non dovrà fornire le medesime garanzie morali richieste a quest’ultimo. Per le medesime ragioni, la conclusione può essere estesa anche al possesso dei requisiti professionali, la necessità della dimostrazione dei quali appare ragionevole e conforme allo scopo della norma escludere proprio in ragione del fatto che la partecipazione del giovane professionista è finalizzata a garantire a quest’ultimo l’incremento di quelle competenze professionali che non può vantare per poter partecipare singolarmente alla gara (T.A.R. Brescia, (Lombardia), sez. II, 14/05/2015, n. 724; Consiglio di Stato, sez. IV, 16/06/2015, n. 2988).
6.2. In altri termini, qualora il disciplinare di gara stabilisce, ai sensi dell’art. 90 comma 7, d.lg. n. 163 del 2006, che i raggruppamenti temporanei devono prevedere la “presenza” quale progettista di almeno di un professionista laureato, abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione comporta che il termine “presenza” è di amplissima latitudine significativa e testimonia semplicemente la necessità di un rapporto (nella specie un contratto di collaborazione al fine dell’inserimento tra i progettisti dell’opera) tra RTI e professionista junior, ma non implica un suo inserimento nel raggruppamento quale componente; infatti la norma si riferisce soltanto alla presenza di un giovane professionista, con evidenti finalità di carattere promozionale, non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di associare lo stesso al raggruppamento; pertanto, ai fini della valida partecipazione di una a.t.i.a procedure indette per l’aggiudicazione di servizi di progettazione è sufficiente che nella compagine del raggruppamento medesimo venga contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato da meno di cinque anni, senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuale (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. I, 18/10/2012, n. 2445).
6.3. Inoltre su tale questione va osservato come né l’articolo 90 comma settimo del d. lgs. n. 163 del 2006 né l’articolo 253 comma quinto del d.p.r. 207 del 2010 prevedono che la mancanza del giovane professionista sia sanzionata con l’esclusione dalla gara. La previsione di legge, infatti, presenta una finalità promozionale per favorire la formazione dei giovani che si avvicinano alla professione, e non riguarda i requisiti di capacità degli operatori economici.
Nella legge di gara poi non è prevista nessuna sanzione per la carenza documentale sulla presenza di un giovane professionista.
6.4. Va – conclusivamente sul punto – osservato come sia l’impresa ricorrente principale sia la ricorrente incidentale abbiano documentato in modo sufficiente la presenza del giovane professionista tra i progettisti.
Ne consegue l’infondatezza sia della censura indicata nel ricorso incidentale sia quella del tutto analoga indicata al primo posto del ricorso principale.
7.0. Esaurito quindi l’esame del ricorso incidentale, come visto non fondato in entrambe le doglianze, non resta che esaminare le restanti censure del ricorso principale.
7.1. La seconda censura riguarda l’asserita irregolarità dell’autentica posta dal notaio sul documento riguardante la polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria, in quanto apposta su foglio separato.
7.2. A parte che eventuali irregolarità delle autentiche non sono previste a pena di esclusione, tuttavia la dichiarazione resa dal sottoscrittore della polizia autenticata dal notaio identifica il contratto di fideiussione nonché il potere di firma del sottoscrittore. Invero il documento n 10 della memoria dell’amministrazione dimostra che il fascicolo risulta unitario, in quanto timbrato nella rilegatura, laddove l’autentica non è affatto apposta in foglio separato ma in calce a detto fascicolo.
7.3. In sostanza, tale censura non risulta fondata in primis in quanto presuppone un’esclusione non prevista dalla legge di gara; infatti la mancata autenticazione della firma, da parte di un notaio, della sottoscrizione di una polizza fideiussoria può essere oggetto d’integrazione e non comporta l’esclusione dalla gara di appalto (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. II, 17/07/2007, n. 1231).
7.4. L’atto notarile infine risulta correttamente disposto in calce a un fascicolo unitario; infatti qualora la polizza assicurativa, presentata in sede di gara pubblica per l’appalto di opera pubblica, si componga di più pagine è necessario che in quelle successive alla prima il notaio apponga un timbro di congiunzione come avvenuto nel caso in esame (Consiglio di Stato, sez. IV, 30/12/2006, n. 8265).
8.0. La terza doglianza del ricorso principale riguarda il fatto che due soggetti, uno già presidente del consiglio di amministrazione e l’altro componente del consiglio di amministrazione di una delle ditte vincitrici, sarebbero stati coinvolti in una nota vicenda penale e quindi sarebbe dimostrata la presenza ex articolo 38 lettera c) del codice degli appalti di una ditta inaffidabile che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
8.1. Come noto l’art. 38, lett. c), d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’effetto espulsivo dalla gara alla duplice circostanza che la sentenza di condanna sia passata in giudicato e sia stata pronunciata nei confronti di un soggetto che, all’attualità, rivesta una delle cariche previste (nel caso di società di capitali: amministratore munito di potere di rappresentanza, direttore tecnico, socio unico persona fisica, socio di maggioranza nel caso di società con meno di quattro soci); la citata norma, inoltre, estende la propria applicabilità anche all’ipotesi in cui la sentenza irrevocabile di condanna sia stata pronunciata nei confronti di soggetti “cessati dalla carica”, ma alla duplice condizione che i medesimi siano cessati dalla carica “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” e che “l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata” (T.A.R. Brescia, (Lombardia), sez. II, 16/12/2015, n. 1726).
8.2. In altri termini, nelle gare pubbliche l’effetto preclusivo della partecipazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, può essere superato soltanto qualora l’impresa dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione (sostanziale, univoca e completa, e non meramente formale) dal comportamento di tali soggetti (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. III, 02/12/2014, n. 3020).
8.3. Su tale questione va innanzitutto osservato come l’esclusione riguarda gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, per cui comunque non riguarda il componente del consiglio di amministrazione.
8.4. Quanto all’ex presidente del consiglio di amministrazione egli è stato coinvolto nell’indagine penale in epoca successiva alla data di partecipazione alle procedure di gara e comunque la ditta ha posto in essere tutti i possibili atti di dissociazione, tra l’altro espressamente comunicati alla stazione appaltante.
8.5. Invero il soggetto poi era cessato dalle cariche di presidente e consigliere del consiglio di amministrazione a seguito di tempestive dimissioni rassegnate, e inoltre la ditta ha dimostrato con fatti concludenti – tra cui la costituzione quale parte civile nel processo penale conclusosi con una sentenza patteggiata – la sua dissociazione dalla sua posizione.
8.6. Su tale questione si rileva che la dissociazione non risulta codificata e deve essere valutata caso per caso, non esistendo nella normativa disposizioni univoche in tal senso; rileva anche la tempistica, nella fattispecie alquanto rapida.
9.0. Pertanto tutte e tre le censure del ricorso principale risultano infondate e vanno rigettate.
9.1. In conclusione il ricorso incidentale risulta infondato così come quello principale. La reciproca soccombenza induce il collegio a compensare le spese di giudizio tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso incidentale così come quello principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente, Estensore
Manuela Sinigoi, Primo Referendario
Alessandra Tagliasacchi, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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