* APPALTI – Offerta – Irrevocabilità sino al termine previsto per la stipula del contratto – Art. 11 d.lgs. n. 163/2006 – Ratio della disciplina – Principio di immodificabilità delle offerte.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 30 Marzo 2016
Numero: 562
Data di udienza: 10 Febbraio 2016
Presidente: Pozzi
Estensore: Grauso
Premassima
* APPALTI – Offerta – Irrevocabilità sino al termine previsto per la stipula del contratto – Art. 11 d.lgs. n. 163/2006 – Ratio della disciplina – Principio di immodificabilità delle offerte.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 30 marzo 2016, n. 562
APPALTI – Offerta – Irrevocabilità sino al termine previsto per la stipula del contratto – Art. 11 d.lgs. n. 163/2006 – Ratio della disciplina – Principio di immodificabilità delle offerte.
L’art. 11 del D.Lgs. n. 163/2006 sancisce, al comma 7, l’irrevocabilità dell’offerta presentata dall’aggiudicatario fino alla scadenza del termine previsto per la stipula del contratto. È facoltà dell’aggiudicatario svincolarsi dall’offerta, mediante atto notificato alla stazione appaltante, qualora nel termine di legge, ovvero nel diverso termine previsto dalla lex specialis, non si addivenga alla stipula (art. 11 cit., comma 9). La ratio della disciplina in esame risiede nell’esigenza di consentire all’amministrazione procedente di evitare di contrarre impegni contrattuali prima di aver esaurito le verifiche circa l’insussistenza dei presupposti per un eventuale intervento in autotutela sull’aggiudicazione e, allo stesso tempo, di offrire all’impresa aggiudicataria un rimedio nell’ipotesi del mancato rispetto dei termini per lo svolgimento di quelle verifiche. Se, a determinate condizioni, la legge consente dunque all’aggiudicatario di liberarsi senza conseguenze dal vincolo nascente dall’offerta, in nessun caso può invece reputarsi consentita – né da parte della stazione appaltante, né da parte dei concorrenti – l’introduzione di modifiche alle offerte presentate nel rispetto dei termini perentori all’uopo stabiliti dalla legge di gara, in senso contrario militando elementari esigenze di tutela della parità di trattamento dei concorrenti (il principio di immodificabilità delle offerte è oggetto di costante affermazione in giurisprudenza: fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516; id., sez. III, 26 maggio 2014, n. 2690; id., sez. V, 31 luglio 2012, n. 4361).
Pres. Pozzi, Est. Grauso – A.s.r.l. (avv.ti Scittarelli e Contieri) c. Comune di Pistoia (avv.ti Papa e Paci)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 1^ - 30 marzo 2016, n. 562SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 30 marzo 2016, n. 562
N. 00562/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01155/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1155 del 2015, proposto da:
Amato Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Scittarelli e Alfredo Contieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Farnetani in Firenze, Via de’ Conti 3;
contro
Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vito Papa e Federica Paci, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Firenze, Via dei Rondinelli 2;
nei confronti di
Impresa Russo Costruzioni S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, Via Ricasoli 40;
per l’annullamento
a – del provvedimento n. 1921 del 29.05.2015 comunicato via pec in data 9.06.2015 avente ad oggetto modifica schema di contratto relativo “alla progettazione esecutiva e esecuzione dei lavori di cui al prog. 11300/2011 contratto di quartiere Le Fornaci – riorganizzazione dell’istituto comprensivo L. Da Vinci; ampliamento per realizzazione della nuova scuola primaria”;
b – di ogni atto presupposto, conseguente o connesso a quello in precedenza indicato, anche se non noto;
– nonche’ per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, di cui e’ stata comunicata via fax la stipulazione in data 11.06.2015 e per l’adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 121, 122 e 123 c.p.a.- e per il risarcimento dei danni ingiusti patiti dalla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia e della controinteressata Russo Costruzioni S.a.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2016 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente Amato Costruzioni S.r.l. ha partecipato alla procedura indetta dal Comune di Pistoia, con bando approvato il 29 febbraio 2012, per l’affidamento dei lavori di riorganizzazione e ampliamento dell’istituto scolastico comprensivo “Leonardo da Vinci” (realizzazione della nuova scuola primaria).
La gara è stata aggiudicata all’impresa Russo Costruzioni con determinazione del 4 agosto 2014. La società ricorrente, collocatasi al secondo posto in graduatoria, impugna il provvedimento n. 1021 del 29 maggio 2015, con cui la stazione appaltante – dopo l’aggiudicazione, e parzialmente accedendo a una specifica richiesta dell’impresa aggiudicataria – ha diminuito l’importo delle rate di ogni singolo S.A.L. (stato di avanzamento dei lavori) dai 750.000,00 euro offerti in gara dalla stessa aggiudicataria a 365.000,00 euro, importo corrispondente a quello offerto da Amato Costruzioni, oltre a disporre la modifica dell’art. 8 dello schema del contratto di appalto.
Del menzionato provvedimento è chiesto l’annullamento sulla scorta di un unico, articolato, motivo in diritto. La Amato Costruzioni conclude altresì per la declaratoria di inefficacia del contratto intercorso fra la stazione appaltante e la Russo Costruzioni e per il subingresso nell’affidamento, ovvero, in subordine, per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente.
1.1. Costituitisi in giudizio il Comune di Pistoia e la controinteressata, che resistono al ricorso, nella camera di consiglio del 3 settembre 2015 il collegio ha respinto la domanda cautelare formulata con l’atto introduttivo del giudizio, ritenendo prevalente il pubblico interesse all’esecuzione dell’opera, già avviata.
1.2. Nel merito, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 10 febbraio 2016, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.
2. Con l’unico motivo di ricorso, la Amato Costruzioni lamenta la violazione dei principi in materia di tutela della concorrenza e di rispetto della parità di trattamento delle imprese che concorrono all’aggiudicazione di contratti pubblici.
Con il provvedimento impugnato, l’amministrazione resistente avrebbe di fatto portato a conclusione una trattativa privata con la controinteressata, operando una sostanziale modifica degli elementi essenziali dell’offerta presentata in gara da quest’ultima e, peraltro, espressamente confermata nel corso del procedimento dietro specifica sollecitazione del R.U.P.. La rinegoziazione dei termini del contratto, intercorsa fra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, avrebbe determinato infatti una inammissibile modifica postuma delle condizioni di gara, introducendo un oggettivo elemento di distorsione della concorrenza favorevole alla Russo Costruzioni; né tale scelta potrebbe dirsi giustificata dal persistente interesse del Comune alla realizzazione dei lavori, e in tempi celeri, giacché l’obiettivo ben avrebbe potuto essere raggiunto – nel rispetto della par condicio – mediante lo scorrimento della graduatoria e il subingresso nell’aggiudicazione dell’impresa seconda classificata, in applicazione analogica dell’art. 140 D.Lgs. n. 163/2006.
2.1. In via pregiudiziale, la controinteressata Russo Costruzioni eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, non avendo la ricorrente provveduto ad impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara disposta con la determinazione del 4 agosto 2014.
Il Comune di Pistoia aggiunge a sua volta che, essendo mancata l’impugnativa dell’aggiudicazione, dovrebbe altresì dubitarsi della stessa giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia afferente alla fase di esecuzione del contratto.
2.1.1. Il ricorso è fondato e può essere accolto per i motivi e nei limiti di seguito illustrati. Le ragioni dell’accoglimento contengono in sé il rigetto delle eccezioni pregiudiziali.
Con l’offerta presentata in gara, la controinteressata Russo Costruzioni ha dichiarato di essere disposta ad accettare l’emissione di S.A.L. al raggiungimento dell’importo netto dei lavori da liquidare pari a 750.000,00 euro. A norma del bando, l’importo minimo dei S.A.L. costituiva uno dei criteri di valutazione dell’offerta e relativamente ad esso era prevista l’attribuzione di un massimo di cinque punti.
Successivamente all’aggiudicazione, l’impresa Russo ha rappresentato alla stazione appaltante la propria difficoltà ad affrontare una rata di S.A.L. tanto elevata, stante le sopravvenute restrizioni al credito bancario occasionate dalla diffusa crisi economica, e ha chiesto di poter ridurre l’ammontare dei singoli S.A.L. all’importo di 250.000,00 euro “onde evitare possibili risvolti negativi sull’effettivi svolgimento dei lavori” (così l’istanza del 19 dicembre 2014, in atti). L’aggiudicataria ha altresì chiesto la modifica dell’art. 8 dello schema di contratto, relativo allo smaltimento dei rifiuti speciali eventualmente rinvenuti in corso d’opera.
Il Comune di Pistoia, con l’impugnata determinazione del 29 maggio 2015, ha parzialmente aderito alla richiesta di riduzione dell’ammontare dei S.A.L., adeguandone la rata all’importo di 365.000,00 euro, corrispondente a quello offerto in gara dalla seconda classificata e odierna ricorrente Amato Costruzioni, previa virtuale riattribuzione dei punteggi di gara e verifica che il minor punteggio spettante alla Russo Costruzioni in virtù del diminuito importo dei S.A.L. non avrebbe comportato modifiche della graduatoria finale. La richiesta di modifica relativa all’art. 8 dello schema di contratto è stata invece integralmente accolta dal Comune, che ha ritenuto ascrivibile a errore materiale la previsione che poneva a carico dell’appaltatore il costo dello smaltimento dei rifiuti speciali.
Tanto premesso in fatto, osserva il collegio che l’art. 11 del D.Lgs. n. 163/2006 sancisce, al comma 7, l’irrevocabilità dell’offerta presentata dall’aggiudicatario fino alla scadenza del termine previsto per la stipula del contratto. È facoltà dell’aggiudicatario svincolarsi dall’offerta, mediante atto notificato alla stazione appaltante, qualora nel termine di legge, ovvero nel diverso termine previsto dalla lex specialis, non si addivenga alla stipula (art. 11 cit., comma 9).
La ratio della disciplina in esame risiede nell’esigenza di consentire all’amministrazione procedente di evitare all’amministrazione stessa di contrarre impegni contrattuali prima di aver esaurito le verifiche circa l’insussistenza dei presupposti per un eventuale intervento in autotutela sull’aggiudicazione e, allo stesso tempo, di offrire all’impresa aggiudicataria un rimedio nell’ipotesi del mancato rispetto dei termini per lo svolgimento di quelle verifiche.
Se, a determinate condizioni, la legge consente dunque all’aggiudicatario di liberarsi senza conseguenze dal vincolo nascente dall’offerta, in nessun caso può invece reputarsi consentita – né da parte della stazione appaltante, né da parte dei concorrenti – l’introduzione di modifiche alle offerte presentate nel rispetto dei termini perentori all’uopo stabiliti dalla legge di gara, in senso contrario militando elementari esigenze di tutela della parità di trattamento dei concorrenti (il principio di immodificabilità delle offerte è oggetto di costante affermazione in giurisprudenza: fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516; id., sez. III, 26 maggio 2014, n. 2690; id., sez. V, 31 luglio 2012, n. 4361).
Nella specie, mentre può ammettersi che la modifica dello schema di contratto relativa all’onere dello smaltimento dei rifiuti speciali risponda alla necessità di correggere un mero errore materiale, alla controinteressata Russo Costruzioni è stato consentito di modificare la propria offerta nella parte relativa all’ammontare dei S.A.L., con la giustificazione che l’immodificabilità dell’offerta non potrebbe eccedere un tempo ragionevole, a evitare che il concorrente aggiudicatario possa rivendicare il diritto al risarcimento del danno da ritardo e perdita di chance ove dimostri che una tempestiva conclusione del procedimento gli avrebbe consentito di conseguire l’appalto. L’assunto dell’amministrazione è manifestamente erroneo, giacché il tentativo di sottrarsi ad un’ipotetica responsabilità per il ritardo nella conduzione del procedimento di gara, o anche, eventualmente, per la sua mancata conclusione, non autorizza comunque la commissione di una conclamata illegittimità in danno di altri partecipanti alla medesima gara. Né vale sostenere che la riduzione dell’importo dei S.A.L. non avrebbe in alcun modo alterato il risultato della gara: quel che rileva, infatti, è che il Comune – preso atto della volontà dell’aggiudicataria di non addivenire alla stipula del contratto alle condizioni di gara, in quanto asseritamente non più in grado di sostenere l’offerta come formulata in origine (e, per inciso, confermata nel marzo 2013, con corrispondente assunzione di impegno) – ha di fatto accettato una modifica dell’offerta vincitrice; e sostenere che, se quest’ultima fosse stata presentata fin dall’inizio con quel contenuto, la graduatoria conclusiva sarebbe comunque rimasta immutata equivale a un’inammissibile finzione, che non elide il dato essenziale della manipolazione dell’offerta al di fuori di ogni termine consentito.
2.1.2. Al cospetto dell’aggiudicazione già intervenuta, la determinazione impugnata – implicando una rinegoziazione del contenuto dell’offerta aggiudicataria – integra evidentemente un nuovo affidamento, non meramente confermativo, ed, anzi, sostitutivo del primo. Collocandosi in un momento anteriore alla stipula del contratto, non può peraltro dubitarsi che di esso debba conoscere il giudice amministrativo nell’ambito della giurisdizione esclusiva disciplinata dall’art. 133 co. 1 lett. e) n. 1 c.p.a., così come, sul piano dell’interesse al gravame, il beneficio auspicato dalla società ricorrente discende dal fatto che all’annullamento del provvedimento impugnato non consegue, al contrario di quanto sostenuto dalla controinteressata, la reviviscenza dell’aggiudicazione originaria, ma il dovere dell’amministrazione procedente di rideterminarsi in ossequio agli effetti conformativi della presente pronuncia; e poiché questi implicano che l’istanza di modifica dell’offerta formulata dall’aggiudicataria, non potendo venire accolta, equivalga a vero e proprio rifiuto di stipulare il contratto, ne discende che la persistente volontà della stazione appaltante di fare luogo alla realizzazione dell’opera – chiaramente affermato nella determinazione n. 1021/2015 – potrebbe essere soddisfatto solo attraverso lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione dell’appalto in favore, appunto, dell’impresa seconda classificata, risultato al quale la ricorrente appunto tende.
L’interesse così delineato non può, tuttavia, trovare soddisfazione in forma specifica, non ricorrendo le condizioni per dichiarare, insieme all’illegittimità del provvedimento impugnato, anche l’inefficacia del contratto di appalto stipulato fra il Comune di Pistoia e la controinteressata Russo Costruzioni l’11 giugno 2015. Lo stato di avanzamento dei lavori, consegnati il 23 giugno 2015 e destinati a concludersi entro il 26 settembre 2016, è invero tale da rendere inopportuno il subingresso dell’odierna ricorrente, che obiettivamente rischierebbe di vanificare la tempestiva realizzazione dell’opera (si veda la relazione del 4 gennaio 2016 a firma del direttore dei lavori, in atti).
2.1.3. Va, pertanto, esaminata la domanda di risarcimento dei danni per equivalente, proposta dalla ricorrente in via subordinata al subingresso nel contratto e volta a ottenere il ristoro della perdita dell’utile ottenibile dall’esecuzione dei lavori, quantificato secondo il tradizionale criterio del 10% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso offerto e altresì comprensivo, stando alla prospettazione, della perdita della possibilità di utilizzare l’aggiudicazione quale titolo e referenza nell’ambito di future gare (danno curricolare).
Una volta appurata l’esistenza di una condotta illegittima dell’amministrazione, dalla quale alla società ricorrente è derivato un pregiudizio (la perdita dell’aggiudicazione), il controllo del giudice deve essere esteso alla sussistenza dell’elemento soggettivo, che valga a qualificare la fattispecie in termini di illecito. Sul punto, deve prendersi atto che la giurisprudenza europea è pervenuta all’affermazione secondo cui, nel settore degli appalti pubblici, la responsabilità dell’amministrazione è svincolata dall’accertamento della colpa, quand’anche ricavata presuntivamente dalla illegittimità degli atti posti in essere dalla P.A. (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, n. 314).
Nel caso in esame, è peraltro indiscutibile che – anche rimanendo ancorati ai tradizionali confini della responsabilità aquiliana – il comportamento del Comune di Pistoia debba essere qualificato come colposo, non ricorrendo alcuna delle ipotesi (contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, incertezza normativa, rilevante complessità del fatto) che ostano all’operatività della presunzione derivante dall’illegittimità commessa.
Venendo alla quantificazione del danno, la ricorrente Amato Costruzioni invoca l’applicazione del noto criterio presuntivo, in forza del quale il risarcimento dovrebbe essere commisurato al 10% del prezzo a base d’asta, desunto dall’art. 345 della legge n. 2248/1865. La più recente giurisprudenza, cui il collegio ritiene di conformarsi, ha tuttavia posto in luce come detto criterio, pur tradizionalmente invalso, non debba costituire oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, non potendo il risarcimento risolversi nell’attribuzione, in favore dell’impresa danneggiata, di un vantaggio superiore a quello che essa avrebbe effettivamente conseguito dall’esecuzione del contratto.
Ne consegue che la equa quantificazione del danno implica, se non la prova rigorosa dell’utile, quantomeno che al criterio forfettario del dieci per cento si applichino gli opportuni correttivi, che tengano conto in primo luogo dell’aliunde perceptum vel percipiendum, ovvero della circostanza che la perdita dell’aggiudicazione non abbia impedito al danneggiato di impiegare in maniera proficua maestranze e mezzi. Circostanza che qui può ritenersi pacifica, posto che la ricorrente non ha allegato alcunché in proposito.
Reputa perciò il tribunale che il risarcimento non possa essere riconosciuto nella misura richiesta, ma debba essere equitativamente parametrato al 3% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso offerto, pari ad euro 1.447.880,00, come si ricava dalla tabella dei punteggi assegnati alle imprese concorrenti, in atti, che consente di risalire al prezzo offerto dalla Amato Costruzioni a partire dal punteggio ad essa assegnato (22,046), rapportandolo al prezzo più basso (euro 1.276.800,00) cui è spettato il punteggio massimo (25).
Il danno risarcibile ammonta pertanto ad euro (1.447.880,00 x 3% =) 43.436,00, importo comprensivo anche del c.d. danno curricolare, inteso come perdita di immagine e della possibilità di accrescere la propria competitività sul mercato, la cui sussistenza può ben essere presunta, ma in relazione alla cui entità, ancora una volta, la ricorrente non ha fornito specifica dimostrazione.
3. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il Comune di Pistoia deve essere condannato a corrispondere in favore della società ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, la somma di euro 43.436,00, da rivalutare all’attualità sulla base degli indici ufficiali ISTAT, ai quali si fa rinvio, con decorrenza dal momento in cui hanno cominciato a prodursi gli effetti dannosi della mancata aggiudicazione, vale a dire dalla stipula del contratto fra il Comune e la controinteressata.
Tenuto conto del tasso medio di svalutazione monetaria e della redditività media del denaro nel periodo considerato, nonché dei limiti a suo tempo indicati dalla Corte di legittimità (Cass. SS.UU. 17 febbraio 1995, n. 1712), sono inoltre dovuti alle ricorrenti gli interessi “compensativi”, da calcolarsi non sulla somma rivalutata, ma sull’importo non attualizzato, rivalutato anno per anno (ovvero, sul valore medio pari alla semisomma dell’importo non attualizzato e dello stesso importo rivalutato all’attualità: cfr. Cass. SS.UU. n. 1712/95, cit.). In mancanza della prova di un danno maggiore, e avuto anche riguardo alle variazioni del tasso legale, il tasso d’interesse annuo applicabile viene prudenzialmente determinato nella misura dell’1%. Sull’importo finale così determinato, saranno computati gli interessi legali ex art. 1282 c.c. fino al soddisfo.
3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.
Della presente sentenza è data comunicazione alla Procura regionale Toscana della Corte dei Conti, per le sue eventuali iniziative.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato e condanna il Comune di Pistoia al pagamento in favore della ricorrente Amato Costruzioni S.r.l., a titolo di risarcimento danni, dell’importo di euro 43.436,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi liquidati come in motivazione.
Condanna il Comune di Pistoia e la controinteressata Russo Costruzioni alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, per ciascuno nella misura di euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge.
Manda alla Segreteria perché della presente decisione sia trasmessa copia alla Procura regionale Toscana della Corte dei Conti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE