TAR CAMPANIA, Napoli – 6 aprile 2016

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 6 Aprile 2016
Numero: 1680
Data di udienza: 5 Aprile 2016
Presidente: Rovis
Estensore: Guarracino

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Premassima

* APPALTI – Affitto di ramo d’azienda intervenuto oltre un anno antecedente l’indizione della gara – Requisiti di moralità – Amministratori dell’impresa locatrice – Dichiarazione – Art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 163/06.

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Massima

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 6 aprile 2016, n.1680

APPALTI – Affitto di ramo d’azienda intervenuto oltre un anno antecedente l’indizione della gara – Requisiti di moralità – Amministratori dell’impresa locatrice – Dichiarazione – Art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 163/06.

L’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n.8 e 26 ottobre 2010, n. 1314; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 16 marzo 2011, n. 488). Né può rilevare la circostanza che il fitto di ramo di azienda sia intervenuto oltre un anno prima dall’indizione della procedura di gara, atteso che la stipula del suddetto contratto non determina di per sé la cessazione dalle cariche degli amministratori della società che ha affittato il ramo d’azienda(TAR Campania, Napoli, sez. I, 3 giugno 2013, n. 2868).

Pres. Rovis, Est. Guarracino – P. s.r.l. e altro (avv.ti Moschettino e Iossa) c. Comune di Afragola (avv. Balsamo)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ - 6 aprile 2016, n. 1680

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SENTENZA

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 6 aprile 2016, n.1680

N. 01680/2016 REG.PROV.COLL.
N. 04981/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4981 del 2013, proposto da:
Puliedil S.r.l. e Quadrelle 2001 Società Cooperativa Sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Raffaele Moschettino e Antonio Iossa e domiciliate, ai sensi dell’art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, piazza Municipio n. 64;

contro

Comune di Afragola, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Balsamo e domiciliato, ai sensi dell’art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, piazza Municipio n. 64;

nei confronti di

Omnia Opera società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Cadavero, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Diocleziano n. 121;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione n. 1114 del 26.9.2013 con cui è stato annullata in autotutela la determinazione n. 962 del 9.5.2013 recante l’approvazione dei verbali della gara per l’affidamento del servizio mensa scolastica 2013/2014, periodo ottobre – dicembre 2013, e la sua aggiudicazione al RTI Puliedil s.r.l. / Quadrelle 2001 soc. coop. soc.

e per la condanna del Comune di Afragola al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Afragola e della Omnia Opera s.c. a r.l.;
Vista l’ordinanza n. 1901 del 6.12.2013 di reiezione della domanda cautelare;
Vista l’ordinanza del C.d.S., sez. V, n. 1172 del 19.3.2014, di reiezione dell’appello cautelare;
Vista la memoria depositata il 2.3.2016 da parte ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 il dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le ricorrenti Puliedil S.r.l. e Quadrelle 2001 Società Cooperativa Sociale impugnano la determinazione dirigenziale n. 1114 del 26.9.2013 con cui il Comune di Afragola ha annullato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria in favore del loro RTI della procedura di gara indetta per l’affidamento, al prezzo più basso, del servizio di mensa scolastica per le scuole dell’infanzia per il periodo ottobre-dicembre 2013 (CIG 523323494E), aggiudicandola definitivamente alla società consortile a r.l. Omnia Opera.

Il provvedimento impugnato era stato assunto con la motivazione che in capo all’amministratore della società cooperativa Quadrelle 2001 onlus, dalla quale la concorrente ed aggiudicataria Quadrelle 2001 Società Cooperativa Sociale aveva affittato il ramo d’azienda con contratto in data 2.4.2012, era stato condannato in primo grado in data 9.5.2011 ed in appello in data 12.12.2012 per reati consistenti nella gestione di rifiuti non autorizzata, miscelazione di rifiuti pericolosi, cattivo stato di conservazione di cibi ed alimenti destinati alla refezione scolastica etc., il che giustificava l’intervento in autotutela in relazione alla possibilità di considerare, ai fini del possesso dei requisiti di affidabilità professionale, la posizione dei soggetti operanti nelle imprese cedenti di ramo d’azienda, nel caso in cui vi sia il sospetto che i contratti di cessione o conferimento di azienda o di un suo ramo possano celare intenti elusivi dei divieti posti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Il Comune di Afragola e la società Omnia Opera hanno resistito al ricorso, depositando memorie e documenti.

La domanda cautelare proposta col ricorso è stata respinta dalla Sezione con ordinanza n. 1901 del 6.12.2013, confermata in appello con ordinanza del C.d.S., sez. V, n. 1172 del 19.3.2014.

In vista dell’udienza di discussione le ricorrenti hanno depositato una memoria a sostegno delle loro ragioni.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con i primi due motivi di impugnazione le ricorrenti deducono, a sostegno del gravame, che, essendo trascorso più di un anno tra la data dell’affitto del ramo d’azienda e la data di pubblicazione del bando, non potesse essere comminata loro l’esclusione dalla gara, in virtù del fatto che il testo allora vigente dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 163/06 già circoscriveva l’esclusione e il divieto di partecipazione ai soli casi di situazioni concernenti soggetti “cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.

Con un terzo motivo, contestano che la società controinteressata potesse essere legittimamente ammessa alla gara, per carenza dei requisiti prescritti dal capitolato in ordine ai centri di cottura.

Il ricorso non merita accoglimento, per le ragioni già esposte da questo Tribunale in precedente analogo: «deve … ritenersi che anche nella cessione o nell’affitto di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione della intera azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia possa riverberare la sua influenza negativa. Osserva il Collegio che l’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n.8 e 26 ottobre 2010, n. 1314; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 16 marzo 2011, n. 488). Ciò che rileva, infatti, non è la natura reale o personale del diritto attribuito alla concorrente sull’azienda di un altro soggetto, ma la circostanza obiettiva che questa intende utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara. Né rileva la circostanza che, nel caso di specie, il fitto di ramo di azienda è intervenuto …. oltre un anno prima dall’indizione della procedura di cui si discute, atteso che la stipula del suddetto contratto non determina di per sé la cessazione dalle cariche suindicate mentre è evidente che il rapporto di affitto renda ancor più stretta la commistione d’interessi tra le parti contrattuali – rispetto alla cessione – e quindi a maggior ragione è necessario che i requisiti di moralità vengano dichiarati anche nei confronti degli amministratori della società che ha affittato il ramo d’azienda» (TAR Campania, Napoli, sez. I, 3 giugno 2013, n. 2868).

Tanto conduce al rigetto dei primi due motivi di ricorso.

Quanto al terzo, una volta respinte le censure contro l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI ricorrente, illegittimamente ammesso, non è ravvisabile alcun interesse, da parte delle relative società, a contestare l’aggiudicazione definitiva in favore di altra ditta.

Ne segue, altresì, il rigetto della domanda di risarcimento, mancando l’ingiustizia del danno lamentato.

Per queste ragioni, in conclusione, il ricorso deve essere respinto.

La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 4981/13), lo respinge. —

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente
Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Primo Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

   
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)