TAR MOLISE – 6 maggio 2016

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 6 Maggio 2016
Numero: 202
Data di udienza: 9 Marzo 2016
Presidente: Silvestri
Estensore: De Falco

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Premassima

* APPALTI –  Obblighi di diligenza dell’appaltatore – Controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente – Esenzione da responsabilità – Ipotesi –  Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese – Approccio ermeneutico di natura sostanzialista – Art. 37, c. 4 d.lgs. n. 163/2006 – Raggruppamento di professionisti – Indicazione della qualifica e della specifica mansione tecnica.

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Massima

 

TAR MOLISE,  Sez. 1^ – 6 maggio 2016, n. 202

APPALTI –  Obblighi di diligenza dell’appaltatore – Controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente – Esenzione da responsabilità – Ipotesi.

Tra gli obblighi di diligenza incombenti sull’appaltatore, rientra, senza necessità di una specifica pattuizione, l’esercizio del controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, atteso che dalla corretta progettazione, oltre che dall’esecuzione dell’opera, dipende il risultato promesso (Cass. n. 3932/2008), e che l’obbligazione dell’appaltatore è qualificata, con terminologia ora superata ma certamente idonea a lumeggiare il concetto, come di risultato (da ultimo, cfr. Cass. n. 8016/2012). Conseguentemente, l’appaltatore è esentato da responsabilità solo ove dimostri che gli errori non potevano essere riconosciuti con l’ordinaria diligenza richiesta all’appaltatore stesso; ovvero nel caso in cui, pur essendo gli errori stati chiaramente prospettati e denunciati al committente, questi ha però imposto, direttamente o tramite il direttore dei lavori, l’esecuzione del progetto ribadendo le istruzioni, posto che in tale eccezionale caso l’appaltatore ha agito come nudus minister, a rischio del committente e con degradazione del rapporto di appalto a mero lavoro subordinato (ex pluribus, cfr. Cass. n. 8016/2012, Cass. n. 6202/2009, Cass. n. 28605/2008, Cass. n. 7755/2007, Cass. n. 6931/2007, Cass. n. 3752/2007, Cass. n. 15782/2006, Cass. n. 12995/2006, 7515/2005, Cass. n. 4361/2005).

Pres. Silvestri, Est. De Falco – D. s.a.s. e altri (avv. Carugno) c. Comune di Larino (avv. Di Pardo)
 

APPALTI –  Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese – Approccio ermeneutico di natura sostanzialista – Art. 37, c. 4 d.lgs. n. 163/2006 – Raggruppamento di professionisti – Indicazione della qualifica e della specifica mansione tecnica.

Ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006 – deve seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta. L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 5 luglio 2012, n. 26). Realizza pertanto la finalità sottesa alla previsione di cui all’art. 37, co. 4, del d.lgs. n. 163/2006, l’indicazione non solo della qualifica di ciascuno dei professionisti incluso nel raggruppamento, ma anche della specifica mansione tecnica, permettendo in tal modo di ricostruire il complessivo assetto organizzativo dell’intera fase progettuale dell’appalto e di individuare in tale contesto la concreta allocazione dei compiti in capo a ciascuno dei professionisti.

Pres. Silvestri, Est. De Falco – D. s.a.s. e altri (avv. Carugno) c. Comune di Larino (avv. Di Pardo)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR MOLISE, Sez. 1^ - 6 maggio 2016, n. 202

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SENTENZA

 

TAR MOLISE,  Sez. 1^ – 6 maggio 2016, n. 202

N. 00202/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00412/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 412 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
De Francesco Costruzioni s.a.s. in p.l.r.p.t., Ing. Roberto Buccini Capogruppo Mandatario del Costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese, Ing. Michele Antenucci, Arch. Giuseppe e Dott. Nicola Tullo in qualità di Mandante del costituendo Raggruppamento, rappresentati e difesi dall’avvocato Costantino Carugno, con domicilio eletto presso l’avvocato Domenico Petitti in Campobasso, Contrada Fossato Cupo, n. 14/m;

contro

Comune di Larino in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il medesimo avvocato in Campobasso, Traversa Via Crispi, n. 70/a;

nei confronti di

Db Costruzioni S.r.l. in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Marone, con domicilio eletto presso il medesimo avvocato in Campobasso, corso Vittorio Emanuele II, n.23;

per l’annullamento

del provvedimento del Comune di Larino prot. n. 12022 del7 ottobre 2015, ricevuto in pari data, con cui si comunicava l’esclusione dei ricorrenti dalla gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori per la realizzazione di un complesso polifunzionale per manifestazioni fieristiche nel Comune di Larino;

del provvedimento del Comune di Larino prot. n. 12515 del 21/10/2015, ricevuto in pari data, con cui il RUP respingeva l’istanza di riammissione alla gara;

di tutti gli atti e comportamenti connessi, consequenziali, preordinati, collegati, precedenti o successivi, anche se non conosciuti, e così in particolare degli atti della Commissione di gara, così come risultanti dai relativi verbali; nonché per la conseguente immediata riammissione alla procedura di gara ovvero, in caso non sia possibile, per il risarcimento per equivalente per perdita di chance;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 23.1.2016:

della determinazione dirigenziale n. 1250 del 18.12.2015 con cui è stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva in favore di DB Costruzioni s.r.l. della gara

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Larino e della Db Costruzioni S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Db Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato in data 24 giugno 2015, il Comune di Larino ha indetto una procedura aperta <<per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori per la realizzazione di un complesso polifunzionale per manifestazioni fieristiche nel Comune di Larino (CB) di importo inferiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa>>, per un importo individuato in euro 1.385.920,64, comprensivo degli oneri della sicurezza.

Con nota del 10 settembre 2015 (prot. n. 10678), il Comune di Larino comunicava alla concorrente De Francesco Costruzioni s.a.s. che la Commissione di gara l’aveva ammessa con riserva alla fase successiva (Valutazione offerta tecnica) in forza dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 38, co. 2, del codice dei contratti, prescrivendole, tuttavia, l’integrazione della documentazione <<con l’indicazione del professionista incaricato delle integrazioni specialistiche di cui al cap. 10 punto 5 del bando di gara. I progettisti iscritti ai rispettivi ordini da meno di 5 anni devono indicare l’anno di iscrizione>>.

Con la stessa comunicazione, il Comune invitava l’impresa a pagare la sanzione di euro 2.000 prevista per la violazione delle prescrizioni documentali della lex specialis ai sensi del paragrafo 5 del disciplinare di gara e dello stesso art. 38 co. 2bis del codice.

Con nota datata 18 settembre 2015, la De Francesco Costruzioni contestava le omissioni della documentazione indicate dall’Amministrazione, affermando che la domanda di partecipazione presentata conteneva tutta la documentazione richiesta dal bando e il professionista incaricato delle integrazioni specialistiche di cui al cap. 10 punto V del bando di gara era espressamente indicato nella domanda di partecipazione a pag. 3. Secondo la società anche le ulteriori indicazioni richieste nel soccorso istruttorio dovevano ritenersi già fornite oppure non prescritte dalla lex specialis di gara.

Sennonché, con nota del 7 ottobre 2015 (prot. n. 12022), il Comune di Larino rilevava che la documentazione non era stata integrata come richiesto e disponeva l’esclusione della De Francesco SAS, rilevando in particolare che la stessa << non è in possesso dei requisiti essenziali in merito alla composizione dell’organico medio di cui al paragrafo 7.2 lett. c) del bando ovvero il geologo non è tra le figure richieste per i servizi posti a base di gara>>.

Con nota del 13 ottobre 2015 (prot. n. 12243), la De Francesco Costruzioni ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006 manifestava l’intenzione di proporre ricorso avverso l’esclusione, formulando una serie di censure e chiedendo alla stazione appaltante la riammissione alla gara.

Il Comune di Larino respingeva la richiesta di intervento in autotutela della De Francesco con missiva del 21 ottobre 2015 (prot. n12515), con la quale dichiarava, in particolare, che dopo attenta analisi della documentazione aveva effettivamente rilevato che nella propria offerta la De Francesco Costruzioni aveva indicato il professionista incaricato della progettazione (ing. Bucini), mentre <<non era assolutamente contenuta la specificazione delle attività da svolgere per i vari professionisti all’interno del raggruppamento>> che l’impresa avrebbe omesso di fornire nonostante la specifica richiesta in sede di soccorso istruttorio e la prescrizione di cui all’art. 37, co. 4,del d.lgs. n. 163/2006; inoltre, prosegue la stazione appaltante, la De Francesco difetterebbe del requisito di cui all’art. 7.2 lett. c) sulla composizione dell’organico medio perché, come indicato nel gravato provvedimento di esclusione, la figura del geologo non sarebbe computabile dall’impresa nell’organico medio poiché la relazione geologica non era oggetto delle prestazioni richieste tanto è che la stessa è stata messa a disposizione dei concorrenti (infatti è compresa nella documentazione tecnica consegnata ai partecipanti), quale studio geologico già in possesso della stazione appaltante in forza di un incarico precedentemente commissionato.

Per questi motivi, concludeva il Comune, la figura del geologo indicata nella composizione del raggruppamento ed utilizzata ai fini della dimostrazione dell’organico medio, non essendo richiesta dal bando, non poteva neppure concorrere alla formazione del requisito di partecipazione dell’organico medio, giungendo così alla conferma della disposta esclusione.

Avverso l’esclusione e la conferma appena citata, la ditta De Francesco ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 4 novembre 2015 e depositato il successivo 7 novembre, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, affidando il gravame ai motivi così di seguito rubricati e sintetizzati.

I) Violazione della lex specialis (paragrafo 7.2 lett. c del disciplinare) violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 263 del d.P.R. n. 207/2010, eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

Parte ricorrente si duole del fatto che la stazione appaltante abbia dato per scontato che essa avrebbe dimostrato la sussistenza dell’organico medio di cui al paragrafo 7.2 lett. c del bando, avvalendosi del numero di professionisti indicati come componenti del raggruppamento, senza avvedersi che essa si era limitata a dichiarare il possesso del requisito.

In ogni caso la lex specialis consentiva all’impresa di raggiungere il requisito del numero medio anche utilizzando i professionisti che prendono parte al raggruppamento.

II) violazione dell’art. 90, co. 7 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 19, 26 e 35 del d.P.R. 207/2010; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

La ricorrente sostiene che la relazione geologica avrebbe dovuto formare oggetto non solo del progetto preliminare redatto dall’Amministrazione, ma ai sensi del d.P.R. n. 207/2010 anche del progetto definitivo e di quello esecutivo, i quali, pure, devono fondarsi su specifiche indagini geologiche che confluisono in relazioni ad hoc, la cui mancanza avrebbe dovuto determinare l’esclusione delle partecipanti sprovviste della figura del geologo.

III) Violazione e falsa applicazione della lex specialis (art. 10 punto V del Disciplinare); violazione e falsa applicazione dell’art. 37, co. 4, del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

Quanto all’ulteriore ragione invocata a fondamento dell’esclusione, secondo cui l’offerta difetterebbe dell’indicazione dei compiti assegnati a ciascun professionista ai sensi dell’art. 37, co. 4, del d.lgs. n. 163/2006, la ricorrente afferma che il disciplinare di gara prescriveva che la dichiarazione che le imprese erano chiamate a compiere avrebbe dovuto precisare l’elenco “dei professionisti che svolgeranno i servizi con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali nonché l’indicazione del professionista incaricato delle integrazioni specialistiche” (pag. 20 del disciplinare). Secondo la ricorrente sarebbe sufficiente ad integrare la prescrizione l’espressa indicazione operata nella propria offerta del “ruolo assunto da ciascun professionista nell’ambito dell’attività di progettazione”, con la conseguenza che il soccorso istruttorio da parte della stazione appaltate non aveva ragion d’essere.

Con atto depositato in data 17 novembre 2015 si è costituito in giudizio il Comune di Larino, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione della nota prot. n. 10678 del 10 settembre 2015 con cui la stazione appaltante aveva operato il soccorso istruttorio. Secondo l’Amministrazione, in particolare, l’atto di esclusione, effettivamente impugnato, avrebbe costituito una conseguenza necessitata della mancata ottemperanza alla richiesta effettuata con il soccorso istruttorio il quale avrebbe dovuto essere impugnato nei termini quale atto immediatamente lesivo, con conseguente inammissibilità del ricorso.

In ogni caso, prosegue la resistente, il ricorso sarebbe comunque inammissibile per aver impugnato il solo provvedimento di esclusione e non anche gli altri atti di gara.

Nel merito, il Comune rileva che nonostante l’espresso invito rivolto alla De Francesco in sede di soccorso istruttorio ad indicare specificamente il riparto delle attività dei professionisti “all’interno del raggruppamento”, la ricorrente non ha mai fornito tale essenziale informazione e non ha nemmeno corrisposto la sanzione irrogata, limitandosi a ribadire di aver precisato in sede di offerta le qualifiche professionali di ciascun professionista, laddove un conto sarebbero le qualifiche e un altro le attività che, in concreto, ciascuno dei professionisti designati avrebbero, poi, svolto nonché la parte della progettazione che ciascuno di essi avrebbe dovuto realizzare.

La resistente rileva, poi, di aver acquisito, precedentemente all’indizione della gara, la relazione geologica relativa a tutte le fasi della progettazione, in tal modo soddisfacendo i requisiti di legge e rendendo la figura del geologo non computabile dai partecipanti alla gara, ai fini del’integrazione del requisito tecnico dell’organico medio di cui all’art. 7.2 lett. c del disciplinare.

Quanto, poi, all’affermazione con cui la ricorrente nega di aver fatto riferimento ai membri del costituendo raggruppamento per integrare il requisito in parola, l’Amministrazione rileva che è stata la stessa impresa ad indicare nella propria offerta che intendeva soddisfare il requisito dell’organico medio, sulla base delle professionalità presenti nel costituendo raggruppamento.

Con atto depositato sempre in data 17 novembre 2015 si è costituita in giudizio la Dd Costruzioni chiedendo il rigetto del ricorso principale.

Con ordinanza del 19 novembre 2015, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare di sospensione, rilevando che le dichiarazioni che la De Francesco non avrebbe reso secondo la stazione appaltante erano, invece, rintracciabili nella documentazione di gara, mentre dubbie erano le considerazioni della stessa Amministrazione resistente con riguardo alla computabilità del geologo nell’ambito dell’organico medio.

Con ricorso incidentale notificato in data 4 dicembre 2015 e depositato il successivo 17 dicembre, la medesima Db Costruzioni, risultata autrice dell’offerta migliore, ha contestato l’ammissione della ricorrente principale, rilevando che:

1) la ditta Eragon, ausiliaria della De Francesco, avrebbe violato il divieto di partecipazione diretta alla gara d’appalto, attraverso la dichiarazione resa in sede di partecipazione con la quale ha manifestato l’intenzione di subappaltare le lavorazioni, in tal modo snaturando la causa tipica dell’avvalimento, con un comportamento incompatibile con il divieto di partecipazione diretta;

2) in ogni caso l’organizzazione messa a disposizione dall’ausiliaria, consistente nelle figure dell’archeologo e del restauratore, sarebbe inconferente rispetto all’appalto che ha ad oggetto la realizzazione di un complesso polifunzionale per manifestazioni fieristiche.

Con ordinanza del 17 dicembre 2015 (n. 5595), il Consiglio di Stato ha riformato il predetto provvedimento cautelare di questo Tribunale, rilevando che <<nella contrapposizione degli interessi debba darsi prevalenza all’interesse del Comune di Larino al completamento a breve dell’opera intrapresa onde non perdere il finanziamento concesso;

Considerato che l’interesse della concorrente esclusa potrebbe, comunque, trovare tutela in forma risarcitoria>>;

Pertanto, con Determina dirigenziale del 18 dicembre 2015, il Comune di Larino, aggiudicava definitivamente l’appalto alla Db Costruzioni s.r.l. e autorizzava la stipula del contratto.

Avverso l’aggiudicazione definitiva è insorta nuovamente la De Francesco Costruzioni, proponendo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 18 gennaio 2016 e depositato il successivo 23 gennaio.

Con memoria depositata il 22 gennaio 2016, il Comune di Larino ha nuovamente negato che la dichiarazione resa dai professionisti partecipanti al raggruppamento ricorrente contenesse effettivamente l’indicazione dell’attività che ciascuno di essi avrebbe svolto nell’esecuzione dell’appalto, recando solo la menzione delle qualifiche dei singoli partecipanti al Raggruppamento e mancando di fornire la specifica indicazione delle quote di esecuzione della legge di gara (paragrafo 7.2 lett. c) e dell’art. 37, co. 4, del codice dei contratti.

Secondo la resistente, inoltre, la figura del geologo non sarebbe stata necessaria, come sarebbe dimostrato dalla stessa attestazione del professionista che ha predisposto la relazione per l’Amministrazione, il quale ha confermato che essa era adeguata anche alla progettazione esecutiva, senza quindi bisogno di un’ulteriore relazione da parte dei concorrenti; e infatti, ben può la stazione appaltante, prosegue la resistente, ai sensi degli artt. 93, co. 2 del codice dei contratti nonché degli articoli 15 e 21 del regolamento esecutivo di cui al d.P.R. 207/2010, integrare o limitare il numero di elaborati progettuali e di documenti tecnici in relazione alle specificità dell’opera realizzanda.

Con memoria del 29 gennaio 2016, parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, articolando ulteriormente le censure già proposte.

Con memoria di replica depositata in pari data, l’aggiudicataria DB Costruzioni ha fatto propria la preliminare eccezione di inammissibilità/improcedibilità del ricorso, spiegata dall’Amministrazione, per l’omessa impugnazione della nota con cui l’Amministrazione ha proposto il soccorso istruttorio.

Inoltre, secondo l’aggiudicataria, il ricorso sarebbe comunque inammissibile, atteso che l’impugnazione è stata circoscritta alla sola esclusione e non anche agli ulteriori atti di gara; pure inammissibile sarebbe l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva proposta con i motivi aggiunti, in quanto tale gravame sarebbe precluso al soggetto escluso dalla gara.

Nel merito, la controinteressata richiama le medesime argomentazioni difensive dell’Amministrazione, riproponendo le censure spiegate con il ricorso incidentale avverso gli atti di gara, nella parte in cui ammettono con riserva la ricorrente.

Con memoria depositata in data 22 febbraio 2016, il Comune di Larino ha preliminarmente rilevato l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti poiché in esso non sarebbero state ribadite tutte le medesime censure spiegate con il gravame originario, circostanza che, secondo l’Amministrazione, avrebbe l’effetto di cristallizzare l’esclusione rimanendo inoppugnati i profili del provvedimento espulsivo non espressamente contestati con i motivi aggiunti.

Inammissibili e improcedibili sarebbero poi anche le censure proposte con i motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione disposta in favore della Db Costruzioni per la mancata produzione della relazione geologica, rilevando, a tal fine, la circostanza che la De Francesco, in quanto esclusa dalla gara, non avrebbe comunque interesse a contestare la posizione dell’aggiudicataria, in quanto non riceverebbe alcun vantaggio dalla sua esclusione.

Né sarebbe ravvisabile un interesse strumentale alla ripetizione della gara, risultando una seconda graduata la cui posizione non è stata contestata dalla ricorrente.

Infine, i motivi aggiunti sarebbero comunque tardivi, contenendo censure avverso l’ammissione dell’aggiudicataria che la ricorrente avrebbe potuto proporre con il ricorso introduttivo.

L’Amministrazione ha, poi, richiamato le ulteriori eccezioni già proposte con le precedenti difese.

All’udienza del 9 marzo 2016, la causa è stata introitata per la decisione.

Giova preliminarmente chiarire che al presente giudizio non si applica il decreto 18 aprile legislativo 2016, n. 50 di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE che ha introdotto il nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, atteso che ai sensi dell’art. 216, co. 1, dello stesso testo richiamato, la nuova disciplina in materia di contratti pubblici, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19 aprile 2016.

Pertanto, alla fattispecie oggetto di causa, si applica ancora il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 a cui pertanto si farà riferimento in prosieguo.

Ciò chiarito, occorre preliminarmente scrutinare le censure proposte con il ricorso incidentale dell’aggiudicataria Db costruzioni in quanto avente carattere escludente. Con esso la controinteressata censura il verbale di gara del 9 settembre 2015 per non aver escluso direttamente la ricorrente (ammettendola al soccorso istruttorio) per aver violato il divieto all’impresa ausiliaria di partecipare alla medesima selezione per la quale presta i requisiti di partecipazione ad un concorrente (art. 49, co. 2, lett. e d.lgs. n. 163/2006) sia (secondo l’ulteriore profilo di censura) perché l’avvalimento ha avuto ad oggetto figure professionali inconferenti rispetto all’oggetto dell’appalto.

Può prescindersi dall’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale sollevata dalla ricorrente principale perché esso è infondato nel merito.

Ed infatti, con riferimento alla prima delle censure proposte, non risulta agli atti alcuna dichiarazione diretta o indiretta dalla quale far discendere la volontà dell’impresa ausiliaria di partecipare alla procedura selettiva. Di certo non può essere ritenuta tale la dichiarazione con la quale la stessa ausiliaria Eragon ha affermato l’intenzione di subappaltare tutte le lavorazioni, trattandosi di affermazione meramente confermativa dell’intendimento in tal senso manifestato dalla De Francesco nella propria dichiarazione, prova ne sia che nello stesso alinea in questione la Eragon (impresa ausiliaria) richiama espressamente la dichiarazione sul subappalto resa dall’ausiliata.

Senza contare che, in linea con quanto prescritto dall’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, la Eragon ha assunto espressamente l’impegno di non partecipare alla procedura di selezione.

Analogamente infondato è il secondo profilo di censura con il quale la ricorrente incidentale afferma che la messa a disposizione dell’ausiliata di una direzione tecnica formata da un archeologo e da un restauratore non sarebbe coerente con l’oggetto dell’appalto.

Sennonché, rileva il Collegio, che, al di là della genericità del motivo, il contratto di avvalimento contiene in realtà una lunga elencazione di mezzi offerti dall’impresa ausiliaria che si sostanziano in una “messa a disposizione” di una vera e propria organizzazione aziendale con mezzi a plurimo impiego (es. furgoni da trasporto) e a specifica destinazione edilizia (carrelli, cesoie, elevatori ecc.), i quali sono obiettivamente idonei a supportare la concreta attività di esecuzione oggetto dell’appalto.

Sempre in via preliminare il Collegio deve farsi carico delle eccezioni di inammissibilità del ricorso principale sollevate dal Comune avverso il gravame introduttivo della De Francesco.

Con la prima di tali eccezioni, la stazione appaltante afferma che la ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare la nota del 10 settembre 2015 (prot. n. 10678) con cui l’Amministrazione aveva richiesto l’integrazione documentale (soccorso istruttorio), in quanto la successiva esclusione rappresenterebbe un atto “dovuto” rispetto alla predetta nota.

Il motivo è privo di pregio.

Non vi è dubbio che nella successione procedimentale, l’esclusione gravata nel presente giudizio costituisca un atto temporalmente e logicamente necessariamente successivo rispetto al soccorso istruttorio, ma essa non ne rappresenta una conseguenza necessitata tale da imporre alla ricorrente l’impugnazione del primo, atteso che il provvedimento espulsivo si fonda su un’autonoma valutazione della stazione appaltante che ha prodotto un effetto direttamente afflittivo a cui la ricorrente ha reagito cn la propria nota del 18 settembre 2015.

Con tale nota la De Francesco ha espressamente replicato alla richiesta di soccorso istruttorio, contestandone i presupposti, mentre il gravato provvedimento di esclusione (7 ottobre 2015) ha espressamente considerato le deduzioni di parte attrice e ne ha anche riconosciuto la parziale fondatezza (con riguardo alla mancata indicazione del professionista incaricato delle integrazioni specialistiche), continuando tuttavia a ravvisare lacune che, secondo la stazione appaltante, giustificavano l’impugnata sanzione espulsiva.

Ne consegue che il provvedimento di esclusione costituisce un atto direttamente lesivo non costituente atto necessitato rispetto alla richiesta di soccorso istruttorio e, come tale, autonomamente impugnabile; del resto, anche la finalità sottesa ai due atti è radicalmente diversa, atteso che il soccorso istruttorio è connotato per propria natura dalla finalità di garantire la massima partecipazione alle procedure selettive, laddove il provvedimento impugnato produce il risultato diametralmente opposto.

Generico è poi l’ulteriore profilo di inammissibilità sollevato da parte resistente, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche gli ulteriori atti della procedura di gara, poiché non vi è dubbio che il provvedimento concretamente afflittivo, come detto, è rappresentato dal provvedimento di esclusione che ha provocato l’arresto del procedimento selettivo nei confronti della ricorrente, determinandone, per l’appunto, l’espulsione dalla selezione.

Né l’Amministrazione ha specificamente indicato gli atti della procedura di gara (ulteriori rispetto alla nota di soccorso istruttorio) che, in ipotesi, la ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare, non essendo ravvisabile un obbligo dell’impresa esclusa di gravare tutti gli atti della procedura selettiva.

Sempre in via preliminare, l’Amministrazione ha eccepito che la riproposizione con i motivi aggiunti solo di alcune delle censure sollevate nel ricorso introduttivo determinerebbe, per via di una sorta di acquiescenza, l’inoppugnabilità dell’esclusione, rendendo così il ricorso improcedibile.

Anche tale doglianza non coglie nel segno.

Rileva il Collegio che con il ricorso per motivi aggiunti, la De Francesco ha impugnato il sopravvenuto e distinto atto di aggiudicazione, con la conseguenza che non era ravvisabile alcun onere per la ricorrente di ribadire i medesimi motivi di impugnazione proposti avverso la propria esclusione, né dalla mancata riproposizione potrebbe desumersi alcuna rinuncia a contestare l’esclusione, atteso che la perduranza dell’interesse è confermata dalla proposizione stessa dei motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva.

Può dunque passarsi allo scrutinio del merito del gravame con il quale la De Francesco censura la propria esclusione dalla gara.

Con il primo motivo la De Francesco afferma che la stazione appaltante abbia dato per scontato che essa avrebbe dimostrato la sussistenza dell’organico medio di cui al paragrafo 7.2 lett. c del bando, avvalendosi del numero di professionisti indicati come componenti del raggruppamento, senza avvedersi che essa si era limitata a dichiarare il possesso del requisito, potendo poi provarlo anche con riguardo al personale dipendente.

Il motivo è infondato.

Come rilevato dall’Amministrazione, nella dichiarazione resa da parte ricorrente in sede di partecipazione alla gara, la De Francesco afferma espressamente di possedere i requisiti <<di capacità economica e finanziaria e capacità tecnico organizzativa stabiliti dal disciplinare e dal bando di gara, in specifico….numero medio dipendenti art. 263 comma 1 (punto 7.2 lettera c) disciplinare di gara pag. 16 coperto dal raggruppamento temporaneo per il 100%>>.

Ne consegue che è la stessa impresa a chiarire in modo univoco l’intenzione di avvalersi proprio dei membri del raggruppamento per soddisfare il requisito dell’organico medio, di modo che l’Amministrazione non ha compiuto alcuna arbitraria illazione al riguardo, ben potendo, già in questa prima fase, di verifica della completezza documentale e delle dichiarazioni rese, rilevare le eventuali lacune della documentazione immediatamente percepibili.

Ed infatti, in questo caso il Comune non si è spinto, prima dell’apertura dell’offerta economica, a controllare l’effettiva sussistenza del requisito, come prevede invece l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, ma solo a stabilire se la documentazione fosse completa e se i requisiti dichiarati, prescindendo per l’appunto dall’effettivo possesso di essi da parte della dichiarante, fossero coerenti con quelli prescritti dalla lex specialis.

Deve, quindi, ritenersi che le verifiche compiute dall’Amministrazione, sulla base delle quali è stata disposta poi la gravata esclusione, siano state legittimamente eseguite dall’Amministrazione.

Con il secondo motivo parte ricorrente contesta il provvedimento di esclusione nella parte in cui afferma che la figura del geologo non poteva essere computata ai fini dell’integrazione del requisito dell’organico medio ai sensi del punto 7.2 lett. c) del bando, in quanto il contributo di tale figura professionale era stato acquisito dall’Amministrazione precedentemente all’indizione della gara. Secondo la ricorrente, invece, la figura del geologo sarebbe addirittura imposta dalla normativa vigente e, comunque, sarebbe stata legittimamente considerata ai fini dell’integrazione del requisito dell’organico medio.

Il motivo è fondato alla stregua delle considerazioni che di seguito si espongono.

Il Punto 7.2 del disciplinare di gara prescrive i requisiti tecnici dei partecipanti di cui all’art. 263 del d.p.r. n.207/2010 e, in particolare, alla lettera c) precisa che ogni concorrente debba avere un: <<numero medio annuo del personale impiegato relativo ai migliori 3(tre) anni del quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando, comprendente i soggetti indicati all’art. 263 comma 1 lett. d) , in misura di almeno 4 unità (pari a 2 volte il numero necessario per l’espletamento dei servizi richiesti stimato pari a 2 unità); il numero medio annuo è dato dalla somma del personale impiegato da ciascun componente del raggruppamento concorrente negli anni considerati (tre anni). I liberi professionisti possono raggiungere il numero di unità fissate nel presente disciplinare mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo di professionisti>>.

Ora, l’art. 263, co. 1, lett. d), del d.p.r. n. 207/2010 prevede che i requisiti tecnico–organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo, tra l’altro: <<al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti, i consulenti su base annua iscritti ai relativi albi professionali, ove esistenti, e muniti di partiva IVA e che firmino il progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto, ovvero facciano parte dell’ufficio di direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA, e i collaboratori a progetto in caso di soggetti non esercenti arti e professioni), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico>>.

Deve ritenersi che i requisiti di carattere tecnico-organizzativo siano rivolti a comprovare l’effettiva attitudine del concorrente ad espletare il servizio oggetto di appalto, con la conseguenza che le professionalità richieste devono necessariamente essere ricollegabili all’oggetto dell’appalto, dovendo esprimere, per l’appunto, una capacità specificamente riferita alla commessa in questione.

In tale contesto, ritiene il Collegio, che la figura del geologo non possa essere legittimamente considerata come inconferente rispetto alla prestazione oggetto di appalto, posto che il quadro normativo smentisce tale asserto. Rilevano, infatti, gli articoli 17, 26 e 35 del d.P.R. n. 207/2010 i quali prevedono che le relazioni geologiche debbano corredare tanto il livello di progettazione preliminare, quanto quelli della progettazione definitiva ed esecutiva.

La circostanza, poi, addotta dall’Amministrazione secondo cui la relazione del geologo era già stata inclusa nell’ambito dei documenti di gara e resa disponibile ai concorrenti, non può certo condurre alla conclusione che la figura del geologo fosse ultronea, tenuto conto che ben avrebbe potuto verificarsi che nel corso della realizzazione del progetto emergessero situazioni, non inizialmente previste nè contemplate nella relazione precedentemente acquisita, per le quali sarebbe stato necessario il contributo del geologo.

In altre parole, a prescindere dalla relazione, la professionalità del geologo non può essere considerata inconferente rispetto alla realizzazione dell’appalto, trattandosi di un professionista qualificato a fornire un contributo anche in fase realizzativa; inoltre, la stessa interpretazione della relazione predisposta dal geologo incaricato dal’Amministrazione, rendeva comunque coerente la presenza di un geologo nella compagine organizzativa della concorrente.

Sotto altro profilo, il geologo della ricorrente, avrebbe ben potuto svolgere ulteriori indagini rispetto a quelle espletate dal professionista incaricato dall’Amministrazioni oppure verificare quelle già eseguite nella relazione dell’Amministrazione, non dovendosi dimenticare che tra gli obblighi di diligenza incombenti sull’appaltatore, rientra, senza necessità di una specifica pattuizione, l’esercizio del controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, atteso che dalla corretta progettazione, oltre che dall’esecuzione dell’opera, dipende il risultato promesso (Cass. n. 3932/2008), e che l’obbligazione dell’appaltatore è qualificata, con terminologia ora superata ma certamente idonea a lumeggiare il concetto, come di risultato (da ultimo, cfr. Cass. n. 8016/2012).

Conseguentemente, l’appaltatore è esentato da responsabilità solo ove dimostri che gli errori non potevano essere riconosciuti con l’ordinaria diligenza richiesta all’appaltatore stesso; ovvero nel caso in cui, pur essendo gli errori stati chiaramente prospettati e denunciati al committente, questi ha però imposto, direttamente o tramite il direttore dei lavori, l’esecuzione del progetto ribadendo le istruzioni, posto che in tale eccezionale caso l’appaltatore ha agito come nudus minister, a rischio del committente e con degradazione del rapporto di appalto a mero lavoro subordinato (ex pluribus, cfr. Cass. n. 8016/2012, Cass. n. 6202/2009, Cass. n. 28605/2008, Cass. n. 7755/2007, Cass. n. 6931/2007, Cass. n. 3752/2007, Cass. n. 15782/2006, Cass. n. 12995/2006, 7515/2005, Cass. n. 4361/2005).

Si deve, quindi, concludere per la fondatezza del motivo di ricorso, in quanto la De Francesco ha correttamente incluso nel computo dell’organico medio di ui al punto 7,2 lett. c) del disciplinare anche il geologo, quale figura professionale certamente rilevante ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

Ritiene, in ogni caso, il Collegio che la fondatezza del motivo scrutinato non sia sufficiente a dichiarare l’illegittimità della gravata esclusione, tenuto conto che il relativo provvedimento si fonda anche sull’ulteriore ragione della mancata indicazione nella dichiarazione resa dalla ricorrente delle attività dei professionisti all’interno del costituendo raggruppamento temporaneo, di modo che se tale ulteriore ragione fosse fondata essa varrebbe da sola a legittimare la sanzione espulsiva (cfr. da ultimo TAR Molise, 8 aprile 2016, n. 172; Id. 12 giugno 2015, n. 266).

Sul punto parte ricorrente afferma che, contrariamente a quanto sostenuto nel soccorso istruttorio, essa avrebbe, invece, reso una dichiarazione nella propria offerta nella quale il ruolo di ciascun professionista all’interno del raggruppamento era stato espressamente indicato e precisato.

Anche tale doglianza è fondata.

Ai sensi del punto 10.V del disciplinare di gara i partecipanti avrebbero, tra l’altro, dovuto produrre una dichiarazione recante “l’elenco dei professionisti che svolgeranno i servizi con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali nonché l’indicazione del professionista incaricato delle prestazioni specialistiche”.

Al riguardo, il Collegio premette che la giurisprudenza da tempo ha evidenziato che <<ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovrà seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta. L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate>> (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 5 luglio 2012, n. 26).

Ciò premesso, risulta agli atti che la De Francesco ha prodotto una dichiarazione (doc. n. 7 di produzione ricorrente) nella quale non si è limitata ad indicare la qualifica di ciascuno dei professionisti incluso nel raggruppamento, ma ne ha anche dettagliato la specifica mansione tecnica, permettendo in tal modo di ricostruire il complessivo assetto organizzativo dell’intera fase progettuale dell’appalto e di individuare in tale contesto la concreta allocazione dei compiti in capo a ciascuno dei professionisti e realizzando, così, la finalità sottesa alla previsione di cui all’art. 37, co. 4, del d.lgs. n. 163/2006.

Pertanto, come già rilevato in sede cautelare, la ricorrente correttamente con nota del 18 settembre 2015, aveva negativamente riscontrato l’invito ad integrare la documentazione operato dall’Amministrazione con la nota del 10 settembre 2015 (soccorso istruttorio), contestando la sussistenza delle rilevate lacune nella documentazione con una reazione sostenuta dall’obiettivo interesse dell’impresa a non subire la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, co. 2bis del d.lgs. n. 163/2006 che l’Amministrazione le aveva irrogato (euro 2.000) in conseguenza della pretesa violazione della lex specialis di gara.

Deve quindi concludersi per la fondatezza del ricorso e l’illegittimità dell’esclusione.

Deve, ora, passarsi allo scrutinio del ricorso per motivi aggiunti proposto avverso l’aggiudicazione definitiva.

Il Collegio, contrariamente a quanto ritenuto dalle resistenti, ravvisa in primo luogo la legittimazione della De Francesco a proporre il gravame avverso l’aggiudicazione definitiva, tenuto conto che l’illegittimità della sua esclusione la pone nella stessa posizione degli altri partecipanti alla gara, dovendosi anzi rilevare che la mancata impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe reso il ricorso introduttivo improcedibile (cfr ex multis: Cons. Stato, Sez. III, sentenza 19 dicembre 2014 n. 6174).

L’Amministrazione e la controinteressata osservano che i motivi aggiunti non richiamano le censure proposte con il ricorso originario, dal che deriverebbe che la ricorrente vi avrebbe rinunciato.

Il Collegio non condivide tale prospettazione.

Deve, infatti, osservarsi che il principio di concentrazione e semplificazione ha indotto il legislatore, con l’art. 1 della legge 21.7.2000, n. 205, a consentire (e imponendo in materia di appalti) l’impugnazione con motivi aggiunti di tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le medesime parti, purchè connessi all’oggetto del giudizio. Tale principio consente che – nel processo unitario in corso – ogni atto autonomamente lesivo venga contestato per i vizi attinenti alla fase cui lo stesso si riferisce, mentre avverso gli atti conseguenti – ove censurabili solo per l’effetto viziante, riconducibile ad illegittimità di atti presupposti – può ben essere prospettato il solo vizio ad essi direttamente riconducibile, ovvero quello di illegittimità derivata, non ponendosi alcun problema circa la piena informazione di tutte le parti in causa sugli esatti termini della controversia (come non avverrebbe in caso di coinvolgimento di altri soggetti, in giudizi sia pure connessi, ma distinti da quello di cui si richiamassero genericamente le censure, solo in questo caso incorrendo in una ragione di inammissibilità) (cfr: Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482).

Vero è che l’esigenza di concentrazione e semplificazione sottesa allo strumento dei motivi aggiunti deve essere contemperata con il principio dispositivo che rimette alle parti la decisione relativa alle censure da proporre e all’ordine di graduazione delle stesse (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile aprile 2015, n. 5), ma nella fattispecie la ricorrente ha espressamente richiamato nelle conclusioni del ricorso per motivi aggiunti il gravame introduttivo, così confermando di voler insistere sulla richiesta di annullamento della sua esclusione in esso contenuta.

Tuttavia, il Collegio rileva che, nonostante il richiamo al ricorso introduttivo, parte ricorrente ha censurato l’aggiudicazione definitiva solo per vizi propri, adducendo in particolare che l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata sarebbe illegittima in quanto la compagine dei professionisti presenti nell’organizzazione non includeva il geologo che, invece, secondo la ricorrente, dovrebbe ritenersi essenziale.

Il motivo non merita condivisione.

Benchè si sia pervenuti alla conclusione della computabilità della figura del geologo ai fini dell’integrazione del requisito dell’organico medio, ciò non comporta che fosse anche ravvisabile in capo ai concorrenti un obbligo di dotarsi in organico di una tale figura professionale. Vero è che le disposizioni in precedenza richiamate (artt. 17, 26 e 35 d.p.r. n. 207/2010), prescrivono la necessaria predisposizione della relazione con riguardo ai vari livelli di progettazione, ma tali norme non giungono ad imporre la presenza del geologo nell’organizzazione imprenditoriale dei concorrenti. Resta, quindi, affidata all’autonomia imprenditoriale di ciascun partecipante la scelta delle specifiche professionalità da includere nel proprio organico, sempre chiaramente nel limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto.

Si deve, quindi, concludere per l’infondatezza dei motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva.

Tuttavia la ravvisata illegittimità dell’esclusione impone di verificare, in presenza della specifica domanda proposta dalla ricorrente, la sussistenza dei presupposti per la pronuncia di risarcimento del danno asseritamente subito per la lesione delle proprie chance di aggiudicazione.

Ritiene il Collegio che tale domanda debba essere accolta.

Quanto ai presupposti della responsabilità è appena il caso di rammentare che la ricorrenza dell’elemento psicologico della colpa non risulta decisiva, atteso che nella materia degli appalti pubblici la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. C.G.U.E, sez. III, 30 settembre 2010, C314/09, che ribadisce principi già affermati da C.G.U.E 14 ottobre 2004, C275/03) ha chiarito che la vigente normativa comunitaria, che regola le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da un’amministrazione pubblica, che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti, sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione. Secondo la Corte, infatti, il rimedio risarcitorio può costituire una forma di tutela in materia di appalti pubblici compatibile con il principio di effettività delle garanzie giurisdizionali solo a condizione che il risarcimento non sia subordinato alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Non essendoci la necessità di riscontrare nella fattispecie in esame l’elemento soggettivo, deve essere verificata (solo) la sussistenza degli altri requisiti richiesti per il risarcimento del danno, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito.

Il Collegio ritiene sussistenti tutti tali elementi, dovendosi rilevare per le motivazioni sopra esposte l’illegittimità dell’esclusione (posizione lesa) e la sussistenza del nesso di causalità, atteso che, se l’amministrazione avesse correttamente gestito la procedura, la ricorrente avrebbe avuto la possibilità di partecipare alla gara, “giocandosi” le proprie chance di conseguire l’aggiudicazione (cfr.: TAR Puglia, sez. I, 6 maggio 2011, n. 683).

Al riguardo, la giurisprudenza prevalente configura il «risarcimento del danno da perdita di chance» subito dall’impresa che non viene messa in condizioni di partecipare alla gara nella lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, occasione che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione che può essere in concreto ravvisato e risarcito (ove ne ricorrano i presupposti anche in via equitativa), solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell’occasione perduta>> (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, n.3249/2015; Sez. IV, n. 131 del 2015; Sez. V, n. 3082 del 2014; Sez. V, n. 2195 del 2014; Cass. civ., n. 20351 del 2010 e n. 21255 del 2013).

In questo senso, si è più volte precisato che l’impresa che chiede il risarcimento ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’articolo 1226 del codice civile, presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile; in particolare, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo (nella specie di vedersi aggiudicato l’appalto) almeno pari al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative.

Orbene, il Collegio, pur condividendo, in linea di principio, il superiore orientamento giurisprudenziale, osserva quanto segue.

Con riferimento al caso di specie, in cui l’offerta tecnico-economica della ricorrente non è stata nemmeno valutata dalla Commissione a causa dell’illegittima esclusione, pretendere la prova di una probabilità di successo a vedersi aggiudicare l’appalto nella misura almeno del 50%, significherebbe imporre all’impresa illegittimamente esclusa e che non può veder ristorato il danno subito in forma specifica, come nel caso, una vera e propria probatio diabolica, non potendosi, peraltro, la ditta esclusa sostituire alla valutazione discrezionale demandata alla Commissione (cfr.: TAR Calabria, sez. II, 18 dicembre 2015, n. 1940).

Né un tale potere può essere esercitato dal giudice amministrativo in via surrogatoria, non potendosi quest’ultimo sostituire all’Amministrazione nell’esercizio di una sua prerogativa esclusiva.

Ritiene il Collegio che, in realtà, la discrezionalità amministrativa elide, nella maggior parte dei casi, la possibilità di compiere un giudizio prognostico in termini di preciso calcolo percentuale; non può, d’altra parte, non ravvisarsi un’effettiva perdita di chance da parte della concorrente illegittimamente esclusa e che può essere quantificata tenendo conto del grado di approssimazione al bene della vita (Consiglio di Stato, sez. VI, 14 settembre 2006, n.5323) considerando, nella specie, il numero di partecipanti alla gara (comprensivo della ricorrente).

Ravvisata la concreta risarcibilità del danno il Collegio, in via equitativa, ritiene di calcolare il quantum, avendo come punti di riferimento non l’importo dell’appalto, ma l’ammontare pattuito (l’offerta economica) con l’aggiudicataria, o l’offerta economica proposta dalla ricorrente ove inferiore (TAR Calabria, n. 1940/2015, cit.).

In secondo luogo, dal mancato utile di cui sopra deve detrarsi l’aliunde perceptum vel percipiendi, fondato sulla ragionevole presunzione che “l’impresa”, durante l’esecuzione del contratto di cui non ha ottenuto l’aggiudicazione, non sia rimasta inerte, presunzione che, tuttavia, può essere superata dalla ricorrente mediante idonea prova contraria, che nella specie non è stata fornita.

Ne consegue la condanna dell’Amministrazione a pagare, a titolo di risarcimento, alla ricorrente una somma determinata nella misura forfettaria del 5% sull’importo come sopra determinato.

L’utile così calcolato, poi, deve essere diviso per il numero dei partecipanti alla gara (includendo anche la ricorrente).

Applicando i consolidati principi giurisprudenziali in materia, deve, infine, essere riconosciuta la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT e gli interessi legali, da computarsi dalla data dell’aggiudicazione definitiva e fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta); sulla somma totale sono dovuti, poi, gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo.

Non merita accoglimento, invece, la richiesta di rimborso spese o costi sostenuti per partecipare alla gara, da intendersi assorbita e superata dalla liquidazione del danno come sopra determinato (Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n.1681).

In conclusione, in accoglimento del ricorso, deve disporsi l’annullamento della disposta esclusione per quanto di interesse, ferma restando l’efficacia dell’aggiudicazione e del contratto nelle more stipulato, disponendosi il risarcimento del danno alla chance di aggiudicazione della ricorrente nei termini di cui in parte motiva.

La soccombenza parzialmente reciproca unitamente alla particolare complessità e all’obiettiva novità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) respinge il ricorso incidentale;

2) accoglie il ricorso principale nei termini e limiti di cui in motivazione;

3) respinge i motivi aggiunti;

4) condanna l’Amministrazione intimata al risarcimento del danno nei sensi di cui alla parte motiva.

Compensa integralmente le spese tra le parti del giudizio.

Manda alla Segreteria per l’invio della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Domenico De Falco, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)