* APPALTI – Art. 9-ter,c. 4 L. n. 125/2015 – Enti del servizio sanitario nazionale – Adesione al contratto Consip – Mancato accordo con i fornitori – Esercizio del diritto di recesso – Termine di trenta giorni – Natura – termine previsto in favore dell’appaltatore.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 3 Giugno 2016
Numero: 353
Data di udienza: 20 Maggio 2016
Presidente: Filippi
Estensore: Capitanio
Premassima
* APPALTI – Art. 9-ter,c. 4 L. n. 125/2015 – Enti del servizio sanitario nazionale – Adesione al contratto Consip – Mancato accordo con i fornitori – Esercizio del diritto di recesso – Termine di trenta giorni – Natura – termine previsto in favore dell’appaltatore.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 3 giugno 2016, n. 353
APPALTI – Art. 9-ter,c. 4 L. n. 125/2015 – Enti del servizio sanitario nazionale – Adesione al contratto Consip – Mancato accordo con i fornitori – Esercizio del diritto di recesso – Termine di trenta giorni – Natura – termine previsto in favore dell’appaltatore.
Il termine di 30 giorni di cui all’art. 9-ter, comma 4, della L. n. 125/2015 (secondo cui: “Nell’ipotesi di mancato accordo con i fornitori, nei casi di cui al comma 1, lettere a) e b), entro il termine di trenta giorni dalla trasmissione della proposta in ordine ai prezzi o ai volumi come individuati ai sensi del comma 1, gli enti del Servizio sanitario nazionale hanno diritto di recedere dal contratto, in deroga all’articolo 1671 del codice civile, senza alcun onere a carico degli stessi…”) non può essere inteso come perentorio ai fini dell’esercizio del diritto di recesso da parte della pubblica amministrazione, essendo invece previsto a favore dell’appaltatore, e costituendo lo spatium deliberandi che il legislatore ha voluto riservare al contraente privato per valutare se proseguire nel rapporto contrattuale, ma a condizioni deteriori, o se sciogliersi dal vincolo.
Pres. Filippi, Est. Capitanio – E. s.p.a. (avv. Salvini) c. Azienda Sanitaria Unica Regionale ASUR Marche (avv. Pesarini)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 3 giugno 2016, n. 353SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 3 giugno 2016, n. 353
N. 00353/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00767/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 767 del 2015, proposto da:
Eco Eridania S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Salvini, con domicilio eletto presso avv. Francesca Baleani, in Ancona, Via Matteotti, 8;
contro
Azienda Sanitaria Unica Regionale ASUR Marche, rappresentata e difesa dall’avv. Cristiana Pesarini, con domicilio eletto presso avv. Cristiana Pesarini, in Ancona, corso Mazzini, 160;
nei confronti di
– ASUR Area Vasta n. 4, non costituita;
– Mengozzi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Brugnoletti, Luigi Pianesi, con domicilio eletto presso Avv. Luigi Pianesi, in Ancona, viale della Vittoria, 6;
per l’annullamento
previa sospensione,
1) della determina del Direttore Generale n. 829/ASURDG del 26 novembre 2015, con cui è stato disposto il recesso dal contratto di appalto concluso con la società ricorrente, avente ad oggetto il servizio di smaltimento rifiuti ed è stata disposta l’adesione alle condizioni della gara Consip per lo smaltimento dei rifiuti delle AASSRR della Regione Abruzzo con conseguente affidamento dell’appalto di che trattasi a Mengozzi S.p.A;
2) della comunicazione del 27 novembre 2015 con cui l’ASUR AV4 informava la società ricorrente dell’adozione della predetta determina;
3) di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, consequenziale o comunque connesso,
e per la condanna
dell’amministrazione alla reintegrazione in forma specifica o, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente monetario.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Unica Regionale ASUR Marche e di Mengozzi S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2016 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente agisce in questa sede per conseguire:
– l’annullamento dei provvedimenti con cui l’ASUR Marche ha deciso, ai sensi dell’art. 9-ter L. n. 125/2015, di recedere anticipatamente dal contratto in essere con Eco Eridania per il servizio di smaltimento dei rifiuti prodotti nelle sedi aziendali dell’Area Vasta n. 4 della stessa ASUR (contratto che sarebbe venuto a scadenza naturale il 31 dicembre 2015) e di affidare il servizio di che trattasi alla controinteressata Mengozzi nelle more dell’indizione della nuova gara;
– la reintegrazione in forma specifica, sub specie di condanna dell’amministrazione a bandire la gara per l’affidamento del servizio di che trattasi, o, in subordine, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni per equivalente monetario.
2. In punto di fatto la ricorrente espone che:
– nel corso del 2015 essa ricorrente aveva stipulato con l’A.V. n. 4 un contratto avente ad oggetto l’affidamento ad economia del servizio di smaltimento dei rifiuti prodotti nei presidi distrettuali e ospedalieri della stessa Area Vasta. Il contratto sarebbe venuto a naturale scadenza il 31 dicembre 2015;
– con nota del 21 settembre 2015, il direttore dell’U.O.C. Acquisti e Logistica dell’A.V. n. 4, in asserita applicazione dell’art. 9-ter della L. n. 125/2015, ha chiesto ad Eco Eridania l’applicazione della riduzione del corrispettivo contrattuale nella misura minima del 5%, rilevando che, in caso di mancato positivo riscontro entro il termine di 30 giorni, l’amministrazione si sarebbe avvalsa del diritto di recesso previsto dallo stesso art. 9-ter;
– la ricorrente, evidenziando l’impossibilità di continuare ad eseguire il contratto a tali deteriori condizioni, ha a sua volta proposto una modifica tecnica dell’appalto (in particolare, la sostituzione dei contenitori in plastica utilizzati sino a quel momento per la raccolta dei rifiuti sanitari a rischio infettivo con contenitori in cartone monouso), finalizzata a ridurre i costi per l’appaltatore ma neutra ai fini dello svolgimento del servizio, in modo da poter accedere alla richiesta di applicazione della riduzione del corrispettivo;
– con nota del 27 novembre 2015 l’A.V. n. 4 ha inviato ad essa ricorrente copia della determina del D.G. dell’ASUR Marche n. 829/2015, con cui l’amministrazione ha esercitato il diritto di recesso ai sensi dell’art. 9-ter L. n. 125/2015 ed ha deciso di aderire, per garantire la continuità del servizio, al contratto stipulato da Consip S.p.A. per conto delle AA.SS.LL. della Regione Abruzzo e relativo al servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari ed ospedalieri.
Con la citata nota l’A.V. n. 4 ha altresì comunicato che il recesso avrebbe avuto effetto dal 12 dicembre 2015.
3. La ricorrente, dopo aver chiesto con nota del 30 novembre 2015 la revoca della citata determina n. 829/2015, ha proposto il presente ricorso, in cui deduce le seguenti censure:
a) violazione art. 9-ter L. n. 125/2015 (con riferimento al termine perentorio entro il quale il diritto di recesso andava esercitato);
b) violazione art. 9-ter L. n. 125/2015, art. 1, comma 13, L. n. 135/2012 e art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 (illegittimità dell’affidamento diretto del servizio alla ditta controinteressata, sia perché attuato in assenza delle circostanze eccezionali che consentono la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, sia in conseguenza dell’illegittimo esercizio del diritto di recesso);
c) violazione dell’art. 9-ter della L. n. 125/2015 ed eccesso di potere per sviamento (l’ASUR da un lato non ha tenuto in alcun conto la proposta di modifica contrattuale formulata da Eco Eridania, dall’altro lato non ha nemmeno consentito alla ricorrente di uguagliare l’offerta economica della controinteressata, come impone la L. n. 135/2012. Di qui lo sviamento di potere, essendo la procedura messa in atto dall’A.V. n. 4 finalizzata unicamente a procedere ad un affidamento diretto di un appalto avente una durata sessennale ed un importo presunto di circa 2.750.000,00 €);
d) violazione sotto altro profilo dell’art. 9-ter della L. n. 125/2015 (in quanto il contratto a cui l’A.V. ha ritenuto di aderire non ha un oggetto analogo a quello in essere fra le parti nel 2015);
e) violazione di legge e difetto di istruttoria (ulteriore profilo di illegittimità risiede nel fatto che il contratto Consip era stato stipulato con l’a.t.i. fra le ditte Mengozzi – capogruppo mandataria – e Di Nizio S.r.l. – mandante – mentre dall’impugnata determina del D.G. risulta che l’A.V. ha stipulato il contratto solo con la ditta Mengozzi).
4. Si sono costituiti l’ASUR Marche e la controinteressata ditta Mengozzi, formulando alcune eccezioni preliminari e chiedendo in ogni caso il rigetto del ricorso nel merito.
Alla pubblica udienza del 20 maggio 2016 la causa è passata in decisione.
5. Alla luce delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti, è necessario chiarire anzitutto il perimetro della presente decisione.
Laddove si dovesse ritenere che Eco Eridania intenda agire per l’accertamento della illegittimità dal punto di vista civilistico del recesso azionato dall’ASUR e per il risarcimento dei danni patiti a causa della conclusione anticipata del rapporto, allora in parte qua il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Al riguardo, anche in ossequio al principio di sinteticità degli atti giudiziari, il Collegio ritiene sufficiente richiamare le sentenze del Consiglio di Stato nn. 1312/2014 e 2562/2015, le quali in casi del genere hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. a conoscere di controversie afferenti l’esercizio del diritto di recesso da contratti di appalto pubblici.
6. Il Tribunale, al contrario, soprattutto alla luce di quanto evidenziato dalla stessa Eco Eridania nell’ambito del primo motivo di ricorso, ritiene che le censure svolte avverso le modalità con cui è stato esercitato dall’ASUR il diritto di recesso siano funzionali soprattutto a dimostrare l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio in favore della ditta Mengozzi e quindi anche della mancata indizione della nuova gara.
Questo sulla base anche di evidenze di carattere economico, le quali in casi del genere hanno rilievo preponderante. Si consideri infatti che l’anticipata – oltretutto di appena 19 giorni – conclusione di un rapporto negoziale avente durata infra annuale (che presenta quindi un importo non particolarmente elevato) ha prodotto alla ricorrente un danno molto inferiore a quelli discendenti dalla mancata proroga tecnica del servizio in attesa degli esiti di una nuova gara (proroga che sarebbe verosimilmente intervenuta, stante l’indifferibilità del servizio) e, ancor di più, dalla perdita della chanche di aggiudicarsi nuovamente un appalto di lunga durata e di rilevante importo.
Il ricorso va quindi esaminato nel merito con riguardo all’impugnazione dell’affidamento diretto del servizio in favore della ditta controinteressata – visto che in parte qua si tratta di controversia inerente l’affidamento (senza gara) di un appalto pubblico – e la conseguente domanda di reintegrazione in forma specifica (sub specie di condanna dell’amministrazione a bandire la gara).
Il Tribunale, pertanto, ritiene di doversi pronunciare in via principale anche sulla corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 9-ter L. n. 125/2015 – ai fini della verifica della legittimità dell’affidamento diretto del servizio alla ditta Mengozzi – il che non darebbe vita ad alcun contrasto di giudicati laddove Eco Eridania agisse in sede civile per contestare le modalità di esercizio del diritto di recesso ed ottenere eventualmente il risarcimento dei danni asseritamente patiti. In effetti, una pronuncia dell’A.G.O. che dichiarasse illegittimo il recesso avrebbe pur sempre effetti limitati al rapporto negoziale in essere fra Eco Eridania e ASUR – A.V. n. 4, ossia ad un contratto che sarebbe comunque venuto a scadenza naturale il 31 dicembre 2015 e rispetto al quale la ricorrente non poteva vantare alcun diritto a proroghe automatiche. L’A.G.O. non potrebbe pronunciarsi invece sulle modalità con le quali l’amministrazione ha inteso assicurare il servizio a partire dal 1° gennaio 2016, visto che ciò riguarda l’esercizio di poteri organizzativi aventi natura sicuramente autoritativa e che la stazione appaltante dispone al riguardo di varie alternative (proroga del contratto in scadenza con il gestore uscente, affidamento del servizio in economia previa ricerca di mercato, adesione a convenzioni Consip o ad accordi quadro, etc.).
7. Si può quindi passare all’esame delle varie censure svolte in ricorso, non senza premettere che:
– con ricorso iscritto al n. 25/2016 R.G. di questo Tribunale, Eco Eridania aveva chiesto la condanna dell’ASUR Marche all’ostensione integrale di tutti gli atti attraverso cui si è giunti all’individuazione del nuovo appaltatore. Poiché il prefato ricorso è stato proposto quando il presente giudizio era già pendente, l’azione ex art. 116 cod. proc. amm. era verosimilmente finalizzata alla proposizione di motivi aggiunti al ricorso n. 767/2015 R.G.;
– il ricorso n. 25/2016 R.G. è stato accolto con sentenza n. 216/2016, ma Eco Eridania, una volta acquisita l’integrale conoscenza degli atti in argomento, non ha proposto motivi aggiunti. Nelle memorie conclusionali depositate in data 4 e 9 maggio 2016 la ricorrente ha però svolto ulteriori censure inerenti la scelta da parte dell’ASUR – A.V. n. 4 delle ditte da interpellare ai fini della individuazione del contratto analogo a cui aderire;
– tali censure, in quanto contenute in memorie non notificate, sono però inammissibili e come tali non vanno esaminate.
Nel merito, il ricorso va respinto, con riguardo a tutte le domande proposte.
8. Iniziando la trattazione dalle doglianze inerenti l’asserita violazione e falsa applicazione dell’art. 9-ter, comma 4, L. n. 125/2015, il Collegio ritiene che la tesi di parte ricorrente sia errata, atteso che:
– in primo luogo, rilevano ragioni meramente sintattiche. In parte qua, infatti, la norma (la quale recita testualmente “Nell’ipotesi di mancato accordo con i fornitori, nei casi di cui al comma 1, lettere a) e b), entro il termine di trenta giorni dalla trasmissione della proposta in ordine ai prezzi o ai volumi come individuati ai sensi del comma 1, gli enti del Servizio sanitario nazionale hanno diritto di recedere dal contratto, in deroga all’articolo 1671 del codice civile, senza alcun onere a carico degli stessi…”) reca un segno di interpunzione che scinde la prima parte – in cui è indicata la condizione per l’esercizio del diritto di recesso, ossia il mancato accordo con i fornitori entro il termine di 30 giorni dalla trasmissione della proposta di riduzione dei prezzi o dei volumi – dalla seconda parte (in cui è previsto per l’appunto il diritto di recesso). Se il termine di 30 giorni fosse stato previsto come perentorio ai fini dell’esercizio del recesso, la virgola posta prima delle parole “…gli enti…” non sarebbe stata necessaria, perché la frase era unica. L’unico appunto che si può muovere al legislatore è che l’inciso “…nei casi di cui al comma 1, lettere a) e b) …” andava forse collocato all’inizio del comma 4, perché la presenza di una doppia virgola può astrattamente rendere più difficoltosa la comprensione del precetto;
– ma così in realtà non è, perché l’interpretazione che qui si intende confutare darebbe luogo a facili abusi a danno del committente pubblico. Per l’appaltatore sarebbe infatti agevole neutralizzare l’azionabilità del diritto di recesso, semplicemente attendendo l’ultimo giorno utile (il trentesimo, nella errata prospettazione della ricorrente) per rifiutare l’applicazione dello “sconto” imposto dalla norma. Per la stazione appaltante sarebbe infatti a quel punto impossibile, per mere ragioni temporali e/o procedurali, far valere il diritto di recesso. Per un principio di teoria generale, una norma che prevede un diritto in capo ad un soggetto non può essere interpretata ed applicata nel senso che l’esercizio di quel diritto è praticamente reso impossibile o anche estremamente difficoltoso.
Va quindi condivisa la tesi difensiva dell’amministrazione e della controinteressata secondo cui il termine di 30 giorni di cui all’art. 9-ter, comma 4, della L. n. 125/20015 è previsto a favore dell’appaltatore, ed esso costituisce lo spatium deliberandi che il legislatore ha voluto riservare al contraente privato per valutare se proseguire nel rapporto contrattuale, ma a condizioni deteriori, o se sciogliersi dal vincolo.
9. Né può essere condivisa la pur suggestiva prospettazione di parte ricorrente secondo cui la tesi sostenuta dall’ASUR darebbe luogo, al contrario, ad abusi a danno dell’appaltatore, la qual cosa, nella vicenda in esame, sarebbe vieppiù confermata dal fatto che il contratto era di imminente scadenza e che, dunque, il ricorso alla procedura di cui all’art. 9-ter è stato un chiaro éscamotage dell’ASUR per liberarsi anticipatamente dell’appaltatore uscente e procedere ad un affidamento senza gara del servizio sfruttando la possibilità concessa dalla L. n. 125/2015.
Queste considerazioni non tengono conto del fatto che l’art. 9-ter è norma di immediata applicazione, essendo contenuta nella legge di conversione di un decreto legge avente in parte qua ad oggetto un serie di misure urgenti di contenimento della spesa pubblica. Per cui, o prima o dopo la scadenza naturale del contratto (ovviamente per il caso in cui fosse stata disposta la proroga tecnica in favore di Eco Eridania), l’A.V. n. 4 sarebbe stata comunque costretta – sotto pena della possibile apertura di procedure di responsabilità contabile a carico del direttore e del dirigente del settore – a richiedere alla ricorrente l’accettazione dello “sconto” sul corrispettivo a suo tempo pattuito e, dunque, il problema agitato nel presente giudizio sarebbe riemerso nella sua integralità.
Per cui non è nemmeno corretto e realistico sostenere che l’appaltatore rimarrebbe sine die esposto all’esercizio del diritto di recesso, essendo ben preciso obbligo delle amministrazioni pubbliche destinatarie della norma in commento di avviare celermente la procedura di rinegoziazione e di assumere le conseguenti determinazioni decorso il termine di 30 giorni concesso all’appaltatore per valutare la convenienza a proseguire il rapporto.
In realtà, come dimostra la coeva ed analoga vicenda che ha visto protagoniste l’Area Vasta n. 5 dell’ASUR Marche e l’odierna ricorrente (sempre con riguardo al servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti sanitari) – vedasi i documenti depositati in giudizio dall’ASUR in data 28/1/2016 – Eco Eridania si è avveduta tardivamente dell’erroneità della propria tesi, tanto da aver accettato l’applicazione dello “sconto” nel contratto in essere con l’A.V. n. 5 dopo aver anche in quel caso inizialmente formulato una proposta di modifica contrattuale analoga a quella di cui si è già detto in precedenza e di cui si dirà nel prosieguo.
A questo proposito va quindi confutata la tesi di parte ricorrente secondo cui l’operato dell’ASUR sarebbe illegittimo anche per non aver tenuto conto della controproposta contrattuale avanzata da Eco Eridania e per non aver comunque consentito alla ricorrente di eguagliare le condizioni del contratto stipulato dall’ATI Mengozzi a seguito di gara Consip.
Pure in questo caso le tesi di parte ricorrente si infrangono contro ben precisi dati normativi.
In effetti:
– per un verso, l’art. 1, comma 23, del D.L. n. 95/2012, convertito in L. n. 135/2012, prevede espressamente che le disposizioni della c.d. spending review 2012 non si applicano agli enti del SSN;
– per converso, le disposizioni dell’art. 9-ter L. n. 125/2015 (c.d. spending review 2015) sono dettate specificamente per gli enti del SSN;
– mentre l’art. 1, comma 13, del D.L. n. 95/2012 prevedeva per l’appunto la facoltà dell’appaltatore di uguagliare le condizioni risultanti da contratti analoghi, un simile meccanismo non è contemplato dalla L. n. 125/2015, la quale concede al contraente privato la sola scelta fra “prendere (ossia accettare di praticare lo “sconto” sul corrispettivo) o lasciare (ossia rifiutare di applicare lo sconto e subire l’esercizio del diritto di recesso da parte dell’amministrazione o recedere a sua volta)”. Non è nemmeno prevista, quindi, la possibilità per l’appaltatore di proporre modifiche contrattuali, se non con riguardo ai volumi oggetto del servizio o della fornitura.
Nel merito, peraltro, il direttore dell’U.O.C. Direzione Medico Ospedaliera dell’A.V. n. 4 nella relazione del 26/11/2015 ha ben motivato le ragioni tecniche che impedivano di accettare la proposta di modifica del capitolato e tali ragioni (anch’esse poste a base della impugnata determina n. 829/2015) non sono confutate in ricorso.
Né è in discussione il fatto che l’adesione al contratto Consip implichi per l’A.V. n. 4 un risparmio annuo pari a circa l’11% rispetto al corrispettivo previsto dal precedente contratto.
10. Si deve ora passare all’esame della doglianza con cui la violazione e falsa applicazione dell’art. 9-ter viene dedotta sotto altro profilo, ossia per il fatto che il contratto stipulato in favore della Regione Abruzzo con l’a.t.i. Mengozzi non è identico, quanto alle prestazioni, a quello in essere fino al 12 dicembre 2015 fra la ricorrente e l’A.V. n. 4.
Tale doglianza, secondo la ricorrente, è ulteriormente rafforzata dalla clausola di cui al punto 6. del dispositivo della impugnata determinazione del D.G. n. 829/2015 (in base alla quale il rapporto fra l’A.V. n. 4 e la ditta Mengozzi sarà regolato, oltre che dalle clausole del contratto Consip stipulato in favore delle AA.SS.L. della Regione Abruzzo, anche da quelle del capitolato che era alla base del contratto da cui l’A.V. n. 4 è receduta).
La censura è infondata.
Colgono infatti nel segno le difese dell’ASUR e della controinteressata nel momento in cui evidenziano che la condizione necessaria e sufficiente che l’art. 9-ter, comma 5, della L. n. 125/2015 pone per l’adesione a convenzioni Consip o a contratti analoghi stipulati da altre amministrazioni non può essere costituita dalla assoluta identità delle prestazioni contrattuali oggetto di affidamento. A voler così opinare si renderebbe praticamente impossibile il ricorso alle centrali di committenza o agli analoghi meccanismi previsti dalla L. n. 125/2015, essendo ben difficile trovare due contratti di appalto di servizi che prevedano esattamente le medesime prestazioni. E’ quindi sufficiente che il contratto a cui si aderisce preveda prestazioni sostanzialmente assimilabili (come è nella specie).
L’amministrazione e la controinteressata hanno poi provato per tabulas che:
– il contratto in essere con Eco Eridania nel 2015 prevedeva la raccolta dei rifiuti all’interno dei reparti ospedalieri solo per i presidi di Fermo e Porto San Giorgio (per cui non si trattava di una prestazione qualitativamente e quantitativamente rilevante nell’economia complessiva del contratto). Il contratto Consip prevede anch’esso la raccolta dei rifiuti presso i reparti, ma solo come optional che la singola ASL può o meno decidere di attivare;
– la ditta Mengozzi (vedasi i documenti nn. 1 e 2 depositati dalla controinteressata in data 10/12/2015) si è comunque impegnata formalmente ad osservare tutte le norme del capitolato tecnico predisposto a suo tempo dall’A.V. n. 4, senza alcun aggravio di costi per l’amministrazione.
La clausola di cui al punto 6. del dispositivo si appalesa quindi legittima e ragionevole, e ciò proprio per il fatto che i due contratti non sono sovrapponibili in tutto e per tutto ed era dunque necessario prevedere una disciplina di raccordo fra i due atti negoziali, in modo da prevenire il contenzioso in fase esecutiva.
11. Quanto invece al fatto che l’affidamento è stato formalmente disposto in favore della sola ditta Mengozzi (anziché dell’a.t.i. Mengozzi – Di Nizio, risultata aggiudicataria nella gara a suo tempo indetta in favore delle AA.SS.LL. della Regione Abruzzo), questo è un falso problema, non essendovi dubbio alcuno sulla identificazione del contratto al quale l’ASUR ha inteso aderire. E poiché tale contratto è stato sottoscritto dall’a.t.i. Mengozzi – Di Nizio, ne consegue che il servizio è stato affidato all’a.t.i. (che lo svolgerà secondo le modalità organizzative interne stabilite dalla mandataria e dalla mandante). Ricordato che la mandataria di un’a.t.i. costituita è l’unico soggetto legittimato a stipulare per conto dell’associazione temporanea, quello agitato dalla ricorrente è solo un problema afferente la fase dell’esecuzione, dovendo l’amministrazione conoscere in anticipo quale è il soggetto che materialmente eseguirà le prestazioni ed autorizzare eventualmente il subappalto, il subentro, etc. Ma, del resto, è stata la stessa ditta Mengozzi nella nota prot. 493/2015/GARE del 28/10/2015 (documento sub 11 del deposito della ricorrente del 27/1/2016) a preavvisare l’intenzione di richiedere l’autorizzazione al subappalto nei limiti del 30%, con ciò evidentemente accettando di eseguire direttamente le prestazioni contrattuali nel caso di mancata o ritardata autorizzazione da parte dell’ASUR.
12. Quanto, infine, all’obbligo dell’amministrazione recedente di bandire una gara per l’affidamento del servizio, è certamente vero che l’art. 9-ter, comma 5, della L. n. 125/2015 e il D.Lgs. n. 163/2006 pongono tale obbligo, ma è altrettanto vero che:
– per un verso, non esiste un termine tassativo entro il quale la gara deve essere bandita;
– per altro verso, l’ordinamento prevede numerose fattispecie in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono legittimamente aderire a contratti analoghi stipulati da altre amministrazioni, senza che ciò implichi alcuna violazione delle (restrittive) disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006 in materia di procedure negoziate.
12.1. Quanto al primo profilo, l’amministrazione resistente ha evidenziato che la gara de qua, in base alle vigenti disposizioni regionali, dovrà essere bandita dalla Stazione Unica Appaltante delle Marche (SUAM), per cui allo stato è da ritenere adeguata e sufficiente la clausola risolutiva espressa apposta nel contratto (vedasi il punto 5. del dispositivo della impugnata determinazione del D.G. n. 829/2015, laddove si prevede che il contratto con l’a.t.i. Mengozzi sarà risolto nel caso in cui la gara centralizzata venga aggiudicata dalla SUAM a condizioni complessivamente più convenienti per l’amministrazione pubblica). Oltre a ciò va rilevato che, venendo il contratto in essere con Eco Eridania a scadenza naturale il 31 dicembre 2015 e non avendo la ricorrente beneficiato di proroghe (proprio a causa del recesso anticipato operato dall’amministrazione), nel caso di specie non si può nemmeno ritenere che la mancata indizione della nuova gara sia dovuta alla recondita volontà dell’amministrazione di favorire il gestore uscente in proroga (problematica che di solito viene agitata allorquando un’amministrazione ritarda l’indizione della nuova gara).
12.2. Quanto al secondo profilo, va ribadito che nella specie non si è in presenza di un affidamento diretto ai sensi e per gli effetti degli artt. 56 e 57 del D.Lgs. n. 163/2006, ma di un istituto alternativo che, come detto, trova ben precisi addentellati normativi. Come è noto, infatti, negli ultimi anni il legislatore, sia al fine di ridurre sprechi ed inefficienze, sia allo scopo di affidare l’indizione delle gare d’appalto ad uffici specializzati, ha imposto a tutte le amministrazioni pubbliche l’adesione generalizzata a contratti-quadro, convenzioni, etc. stipulati dalla Consip o da altre centrali di committenza, consentendo l’indizione diretta delle gare solo per i lavori pubblici (per i quali non esistono in natura appalti “seriali”) o per servizi e forniture aventi caratteristiche peculiari e sempre previo accertamento dell’inesistenza di contratti analoghi (vedasi, ad esempio, l’art. 26 della L. n. 488/1999 o , da ultimo, l’art. unico, commi 510 e ss., L. n. 208/2015). Quello di cui al comma 5 dell’art. 9-ter è per l’appunto un meccanismo analogo a quelli dianzi richiamati, giustificato dalla considerazione che, in assenza di tale disposizione, l’ente del SSN che ha receduto da un contratto ai sensi del comma 4 e che ha comunque necessità di garantire l’attività gestionale e assistenziale sarebbe legittimato a procedere ad affidamenti diretti veri e propri, mentre in questo caso si prevede quantomeno che i contratti analoghi a cui si aderisce debbono essere stati stipulati a seguito di procedura ad evidenza pubblica.
12.3. Va infine evidenziato che l’art. 9-ter, comma 5, non pone comunque alcun obbligo per l’amministrazione che esercita il diritto di recesso ai sensi del comma 4 di svolgere una gara per l’individuazione del contratto analogo a cui aderire.
Per cui, in disparte l’inammissibilità delle censure nuove contenute nelle memorie non notificate depositate dalla ricorrente il 4 e il 9 maggio 2016, la ricerca di mercato svolta dall’A.V. n. 4 era finalizzata unicamente ad individuare contratti che avessero oggetto analogo a quello da cui la stessa A.V. n. 4 ha receduto, e non vi è quindi nulla di anomalo nel fatto che, all’esito dell’indagine, è risultato che alcuni dei contratti stipulati dalle ditte interpellate non avessero ad oggetto tutte le tipologie di rifiuti prodotti dai reparti ospedalieri dell’A.V. n. 4. Nessuna ulteriore ricerca di mercato avrebbe dovuto essere svolta se l’A.V. n. 4 avesse già individuato al primo tentativo un contratto analogo che prevedesse tutte le tipologie di rifiuti oggetto del contratto da cui l’azienda sanitaria è receduta e che consentisse nel contempo di ottenere il risparmio imposto dal più volte citato art. 9-ter.
13. In ragione di quanto precede, il ricorso va respinto, con riguardo a tutte le domande proposte, risultando l’operato dell’amministrazione resistente immune dai vizi dedotti nel mezzo introduttivo.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la società ricorrente al pagamento in favore delle controparti costituite delle spese di giudizio, che ritiene di liquidare in € 3.000,00, oltre a IVA e CPA, in favore di ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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