* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 114, c. 2, lett. c) cod. proc. amm. – Giudice dell’ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato – Sentenza di annullamento di un permesso di costruire contro cui pende ricorso in appello – Fattispecie.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 27 Settembre 2016
Numero: 4446
Data di udienza: 13 Settembre 2016
Presidente: Rovis
Estensore: Guarracino
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 114, c. 2, lett. c) cod. proc. amm. – Giudice dell’ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato – Sentenza di annullamento di un permesso di costruire contro cui pende ricorso in appello – Fattispecie.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 27 settembre 2016, n. 4446
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 114, c. 2, lett. c) cod. proc. amm. – Giudice dell’ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato – Sentenza di annullamento di un permesso di costruire contro cui pende ricorso in appello – Fattispecie.
La prescrizione contenuta nell’art. 114, comma 2, lett. c), c.p.a., impone espressamente al giudice dell’ottemperanza delle sentenze che non sono passate in giudicato di tener conto degli effetti che derivano dai suoi provvedimenti: la disposizione non avrebbe ragion d’essere se il giudizio di ottemperanza non costituisse, anche per queste sentenze, lo strumento processuale volto a far conseguire concretamente alla parte vittoriosa gli effetti conformativi e ripristinatori derivanti dalla decisione di merito, a presidio dell’effettività della tutela giurisdizionale; ma, allo stesso tempo, rende indiscutibile che quello stesso giudice deve porsi il problema dell’eventuale immodificabilità degli effetti materiali dell’esecuzione di una decisione che è ancora priva della stabilità della cosa giudicata. In questo quadro, non sono gli effetti della sentenza ad essere limitati, e perciò non lo è neppure l’obbligo dell’amministrazione di darvi esatta esecuzione anche per ciò che riguarda la sua portata conformativa e ripristinatoria, ferma la possibilità per l’amministrazione stessa, come per le altre parti soccombenti, di chiedere al giudice di appello di sospenderne l’esecutività qualora dalla sua esecuzione possa derivare un pregiudizio grave ed irreparabile (cfr. art. 98 c.p.a.); viceversa, è il potere di prescriverne le concrete modalità esecutive attribuito al giudice dell’ottemperanza – che anche in questo caso esercita giurisdizione estesa al merito, ai sensi dell’art. 134, lett. a), c.p.a. – a dover essere prudentemente esercitato, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto. Il giudice, dunque, dovrà considerare il pregiudizio che potrebbe derivare alle ragioni dell’appellante da un’esecuzione del dictum di primo grado che modificasse in modo irreversibile la situazione fattuale; ma, in un sistema che riconosce esecutività anche alle sentenze di primo grado, consente di agire per la loro ottemperanza e prevede che, in caso di danno grave e irreparabile derivante dalla loro esecuzione, se ne possa chiedere ed ottenere la sospensione, egli non potrà neppure considerare tamquam non esset l’assetto di interessi conformato dalla sentenza da eseguire, qualora non ne sia stata concessa, o neppure richiesta, la sospensione cautelare. Perciò, in definitiva, la legge gli richiede di ricercare un (difficile) punto di equilibrio tra contrapposte esigenze, da un lato quella di assicurare tutela concreta ed effettiva alla parte alla quale, nel precedente giudizio cognitorio, sia stata riconosciuta ragione e, dall’altra, quella di preservare l’utilità dell’appello promosso dal soccombente, che, però, ha la facoltà di chiedere al giudice di appello misure cautelari e, se non lo fa, se ne assume la responsabilità.(Nella specie, nel giudizio per l’esecuzione di una sentenza di annullamento di un permesso di costruire contro la quale pendeva appello e in cui l’amministrazione aveva adottato, dopo la sentenza, un’ordinanza di demolizione, a sua volta, impugnata con un ricorso ancora pendente al momento della decisione, il giudice ha ordinato al Comune di adottare il titolo ricognitivo dell’acquisizione gratuita conseguente all’accertata inottemperanza all’ordinanza di demolizione, disponendo di attendere la notifica della decisione in appello, per quanto riguarda gli ulteriori adempimenti necessari a conformare la situazione di fatto alla decisione, subordinatamente alla prestazione di fideiussione bancaria a favore della ricorrente da parte del controinteressato).
Pres. Rovis, Est. Guarracino – F.G. (avv.ti Ardolino, Panico e Lo Sapio) c. Comune di Scisciano (avv. Di Palma)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ - 27 settembre 2016, n. 4446SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 27 settembre 2016, n. 4446
Pubblicato il 27/09/2016
N. 04446/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02494/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2494 del 2016, proposto da:
Fama Giuseppina, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Pierpaolo Ardolino, Immacolata Panico e Lucio Lo Sapio, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Via A. D’Isernia n. 16;
contro
Comune di Scisciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmen Di Palma, con cui elettivamente domicilia eletto presso lo studio dell’avv. Maria Camilla Spena in Napoli, Via Marino Turchi n. 31;
nei confronti di
Palma Carlo, rappresentato e difeso dal prof. avv. Felice Laudadio e dall’avv. Ferdinando Scotto, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Via Caracciolo n. 15;
per l’ottemperanza
1) della sentenza del Tar Campania, Napoli, sez. II, n. 2183/2014 del 17.4.2014, passata in giudicato, con cui è stato annullato il permesso di costruire n. 90/2013 del 18 dicembre 2013 rilasciato dal Comune di Scisciano al sig. Carlo Palma; 2) ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. b, del c.p.a., della sentenza n. 2695/2015, resa dalla medesima Sezione e pubblicata il 15.05.2015, appellata dal controinteressato e non sospesa dal Consiglio di Stato, con la quale in parte è stato dichiarato nullo ed in parte annullato il permesso di costruire n. 32/2014 del 09.06.2014 rilasciato al medesimo sig. Carlo Palma;
nonché per la prescrizione delle relative modalità di attuazione, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione comunale inadempiente, considerando nulli e inefficaci gli eventuali atti emessi in violazione o elusione delle suddette pronunce, la fissazione, ai sensi della lettera e) dell’art. 114 c.p.a., della somma di denaro dovuta dal Comune di Scisciano in favore della ricorrente a titolo di penalità di mora e la condanna, ai sensi dell’art. 112, comma 3, c.p.a., in via residuale, al risarcimento dei danni eventualmente connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti i rispettivi atti di costituzione in giudizio del Comune di Scisciano e del sig. Carlo Palma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 13 settembre 2016 il dott. Francesco Guarracino e uditi l’avv. Immacolata Panico per la ricorrente e l’avv. Ferdinando Scotto per il controinteressato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con sentenza n. 2183/2014 del 17 aprile 2014, resa in forma semplificata, questa Sezione, pronunciandosi sul ricorso proposto dalla sig.ra Giuseppina Fama avverso due permessi di costruire rilasciati dal Comune di Scisciano, rispettivamente, per la realizzazione sul fondo del sig. Carlo Palma, riportato in catasto al foglio 3, particella n. 174, di un fabbricato rurale con annesse pertinenze agricole (p.d.c. n. 75/2012 del 25 marzo 2013) e per il successivo ampliamento dello stesso fabbricato con cambio di destinazione d’uso, finalizzato alla realizzazione di una abitazione di tipo civile al piano terra e al primo piano con soprastante sottotetto (p.d.c. n. 90/2013 del 18 dicembre 2013), respingeva la domanda di annullamento del p.d.c. n. 75/2012 e, in parziale accoglimento del ricorso, annullava invece il p.d.c. n. 90/2013 (l’assenso all’ampliamento con cambio di destinazione d’uso).
2. – Con istanza del 21 maggio 2014, prot. n. 2539, il sig. Palma chiedeva il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria per il sottotetto non abitabile (già realizzato in forza del titolo annullato) e in variante al p.d.c. n. 75/2012 del 2013 per il piano rialzato, ottenendo dal Comune di Scisciano il rilascio del permesso di costruire n. 32/2014 del 9 giugno 2014.
3. – La sig.ra Giuseppina Fama impugnava anche il nuovo permesso di costruire ed il suo ricorso veniva accolto da questa Sezione con sentenza n. 2695/2015 del 15 maggio 2015 all’esito di una verificazione condotta da un funzionario delegato dalla Direzione Urbanistica della Provincia di Napoli.
In particolare, la Sezione in parte dichiarava nullo il p.d.c. n. 32/2014 per violazione del giudicato (perché il nuovo permesso tornava ad assentire l’ampliamento al piano rialzato e al piano primo che la sentenza n. 2183/2014 aveva già accertato non essere assentibile, perché non poteva dirsi soddisfatta la condizione di ammissibilità degli interventi straordinari di ampliamento in zona agricola posta dall’art. 6 bis, comma 2, della l.r. della Campania del 28 dicembre 2009, n. 19) ed in parte lo annullava (con riferimento alla sanatoria per accertamento di conformità del sottotetto non abitabile ai sensi dell’art 53 reg. edilizio – che il verificatore aveva accertato avere caratteristiche di tipo abitativo ed essere in contrasto con la stessa norma regolamentare -, e al mantenimento della scala di collegamento col sottotetto – soltanto chiusa e non demolita per delle esigenze statiche che, però, erano rimaste prive di dimostrazione).
4. – La sentenza n. 2183/2014 non è stata appellata ed è passata in giudicato, mentre la sentenza n. 2695/2015 è stata appellata dal sig. Palma, ma la sua esecutività non è stata sospesa dal Consiglio di Stato, non essendone stata richiesta la sospensione; le quali circostanze sono dimostrate dai certificati della Segreteria del Consiglio di Stato depositati nel presente giudizio dall’odierna ricorrente.
5. – Col ricorso qui in esame, notificato il 19 maggio 2016 e depositato il 30 maggio 2016, la sig.ra Giuseppina Fama agisce ora per l’ottemperanza alle predette sentenze, chiedendo che ne siano prescritte le relative modalità di attuazione, dichiarati nulli o inefficaci eventuali atti elusivi ed imposta una penalità di mora a carico del Comune di Scisciano, del quale, in subordine, chiede la condanna al risarcimento del danno nel caso di impossibilità o, comunque, mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato.
Denuncia la ricorrente che il sig. Palma si sarebbe limitato a pagare le spese giudiziali mentre, per il resto, avrebbe totalmente disatteso le decisioni giurisdizionali, poiché avrebbe continuato nell’edificazione in spregio ai principi sanciti nelle due sentenze, fino ad ultimare il fabbricato e a destinarlo a civile abitazione.
Denuncia, altresì, il contegno inerte dell’amministrazione, la quale, pur diffidata ad emettere un’ordinanza di demolizione e nonostante reiterati inviti e solleciti verbali nei confronti della Polizia Municipale e del Responsabile dell’Ufficio Tecnico, non sarebbe mai intervenuta, consentendo che il sig. Palma ultimasse i lavori secondo i permessi annullati.
Secondo la ricorrente, il Comune di Scisciano non avrebbe adempiuto all’obbligo di ripristinare lo status quo ante, rimuovendo tutte le conseguenze di fatto eventualmente prodottesi a causa dell’esecuzione medio tempore del provvedimento annullato; per questa ragione, chiede anzitutto un intervento di questo Giudice diretto a ripristinare la legalità violata e ad attribuire alla ricorrente l’utilità finale assegnata dalle pronunce oggetto d’ottemperanza, attraverso l’adozione di ogni mezzo necessario ad assicurare, nel rispetto del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, l’assegnazione del bene della vita agognato dalla medesima (cfr. pag. 8 del ricorso).
La ricorrente ha successivamente prodotto in giudizio tre fotografie del fabbricato e copia dell’atto stragiudiziale di diffida, assunto al protocollo comunale in data 14 luglio 2015 al n. 3113, con cui ha invitato il Comune a dare esecuzione alle sentenze n.2183/2014 e 2695/2015 «attraverso l’adozione dei conseguenti atti demolitori e/o ripristinatori», oltre che alla verifica di profili incidenti sul titolo rilasciato per il fabbricato rurale.
6. – Il Comune di Scisciano, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 6 luglio 2016, ha obiettato in punto di fatto di aver già provveduto ad ingiungere al sig. Palma la demolizione di tutte le opere abusive con ordinanza del 28 luglio 2015 n. 14, prot. 3447, avendo riscontrato, nel corso di un sopralluogo del 21 luglio 2015, l’inosservanza della sentenza n. 2695/2015; di avere accertato, il 7 giugno 2016, l’inosservanza dell’ordinanza di demolizione, redigendone verbale; di aver, quindi, tramesso al sig. Palma una comunicazione (prot. n. 3121 del 9 giugno 2016) di avvio del procedimento per l’acquisizione delle opere abusive.
Ha, perciò, sostenuto che non le si possa ascrivere alcuna inottemperanza.
Ha soggiunto, con dichiarato puro spirito difensivo, che a fronte della pendenza del giudizio di appello sulla sentenza n. 2695/2015, nonché della pendenza davanti a questa Sezione di un ricorso del sig. Palma contro l’ordinanza di demolizione, i principi di razionalità e di proporzionalità dell’azione amministrativa le avrebbero consigliato di attenderne l’esito, poiché dalla distruzione dell’immobile potrebbero derivare effetti irreversibili.
Non vi sarebbe spazio, dunque, neppure per l’applicazione di penalità di mora.
7. – La ricorrente ha replicato con memoria del 31 agosto 2016, con la quale ha rappresentato, in primo luogo, di non aver mai avuto riscontro alla diffida stragiudiziale né comunicazione alcuna dell’adozione dell’ordinanza di demolizione e dell’avvio del procedimento di acquisizione dell’area al patrimonio comunale, che è stato adottato soltanto dopo la notifica del ricorso.
Insistendo per l’accoglimento della domanda, ha sostenuto la persistenza dell’inadempimento del portato giurisdizionale, data la permanenza del fabbricato abusivo, assolutamente incompatibile col fabbricato rurale originariamente assentito col p.d.c. n. 75/2012, e ha invocato al riguardo la restituzione in pristino prevista dall’art. 38 del D.lgs. n. 380/01 per il caso di interventi eseguiti in base a permesso annullato, osservando che né l’impugnativa della sentenza n. 2695/2015, né quella dell’ordinanza di demolizione, né l’invocato rispetto di criteri di proporzionalità e razionalità potrebbero costituire ipotesi derogatorie alla concreta attuazione della rimessione in pristino, sia perché non vi sono provvedimenti di sospensione di quelli impugnati, sia perché le opere riscontrate in difformità sono sostanzialmente quelle assentite col p.d.c. n. 90/2013.
8. – Secondo il controinteressato, che si è costituito con atto del 9 giugno 2016 e si è difeso con memoria del 2 settembre 2016, il ricorso sarebbe inammissibile per l’avvenuta adozione dell’ordinanza di demolizione in data anteriore al ricorso, che varrebbe a escludere ogni inottemperanza, e per la pendenza dei predetti giudizi.
La domanda risarcitoria sarebbe poi infondata, avendo l’amministrazione emesso il provvedimento di demolizione, di cui il sig. Palma avrebbe chiesto l’annullamento con istanza cautelare, sicché la pretesa della ricorrente sarebbe stata soddisfatta; né varrebbe in contrario il richiamo anche alla sentenza n. 2184/2014, perché il p.d.c. n. 32/2014 (quello annullato con la sentenza n. 2695/15) è conseguente a domanda di sanatoria che è ad essa successiva.
In definitiva, secondo il controinteressato, la pendenza dell’appello sulla sentenza n. 2695/15 e l’adozione dell’ordinanza di demolizione priverebbero di fondamento la pretesa della ricorrente all’immediata e integrale demolizione del bene, permanendo comunque l’esigenza di non vanificare le garanzie del controinteressato e la tutela delle sue situazioni soggettive.
9. – Alla camera di consiglio del 13 settembre 2016 i difensori della ricorrente e del controinteressato hanno concordemente chiesto il passaggio in decisione.
10. – In via preliminare, deve rilevarsi che, diversamente da quanto affermato nella memoria difensiva del controinteressato, agli atti di questo Tribunale non risulta che nel giudizio avverso l’ordinanza di demolizione promosso dal sig. Palma col ricorso n.r.g. 5337/15 sia stata proposta alcuna istanza cautelare.
11. – Va, poi, ricordato (cfr. il precedente § 4) che la sentenza n. 2183/2014 è passata in giudicato e che nel giudizio di appello proposto contro la sentenza n. 2695/2015 dal sig. Palma non è stata richiesta la sospensiva della decisione impugnata, la quale conserva, pertanto, piena esecutività.
Tuttavia, il fatto che contro la sentenza n. 2695/2015 penda ancora appello rileva per l’applicazione della lettera c), anziché della lettera a), dell’art. 114, co. 4, c.p.a., la quale prevede che, qualora accolga un ricorso proposto per l’ottemperanza di una sentenza non passata in giudicato, il giudice deve determinare le modalità esecutive della sentenza «tenendo conto degli effetti che ne derivano».
12. – A questo riguardo, non è revocabile dubbio che un’esecuzione coattiva della pronuncia di primo grado che si risolvesse senz’altro nella demolizione delle opere oggetto del titolo abilitativo annullato sarebbe idonea a determinare effetti materiali non più modificabili nel caso di un’eventuale riforma della sentenza in appello.
13. – Questa Sezione si è già espressa su un caso analogo, nel quale era stata chiesta l’esecuzione di una sentenza di annullamento di due permessi di costruire contro la quale pendeva appello e in cui l’amministrazione aveva adottato, dopo la sentenza, un’ordinanza di demolizione che, a sua volta, era stata impugnata con un ricorso ancora pendente al momento della decisione.
In quell’occasione, la Sezione respinse il ricorso, per un verso osservando che tra gli effetti ripristinatori della sentenza di annullamento dei titoli edilizi non è ricompresa necessariamente anche la demolizione, poiché la demolizione dell’opera (divenuta) abusiva, che costituisce lo sviluppo ordinario dell’attività che l’amministrazione è tenuta a porre in essere, non esclude la possibilità di una diversa determinazione, in quanto l’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 prevede l’applicazione di una semplice sanzione pecuniaria qualora non sia possibile, in base ad una motivata valutazione, la rimozione dei vizi della procedura amministrativa o la restituzione in pristino; e, per altro verso, osservando – alla luce proprio dell’art. 114, co. 4, lett. c), c.p.a. – che «non può essere revocato in dubbio che gli effetti irreversibili derivanti da una demolizione coattiva renderebbero di fatto inutile sia il giudizio d’appello proposto avverso la sentenza della quale si chiede l’ottemperanza, sia quello proposto avverso l’ordinanza di demolizione; la tutela dell’interessato finirebbe, infatti, con l’essere irrimediabilmente circoscritta alla sola azione risarcitoria, a discapito dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale» e che «il risultato ulteriore dell’eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla presenza illegittima della costruzione realizzata […]potrà essere conseguito […]in esito alla definizione dei giudizi allo stato pendenti ovvero attraverso la sollecitazione all’amministrazione comunale dell’ulteriore attività conseguente all’esercizio dei poteri ripristinatori, con possibilità di proporre, in caso di inerzia, la relativa azione ai sensi dell’art. 31 c.p.a. » (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 26 ottobre 2012, n. 4302).
14. – Secondo un diverso indirizzo, la semplice pendenza dell’appello non osta alla esecuzione coattiva della pronuncia di primo grado, rendendo piuttosto appropriato subordinare la rimozione del manufatto alla prestazione di una fideiussione da parte del ricorrente in favore dell’amministrazione comunale, a copertura di quanto, per equivalente monetario, eventualmente spettasse al controinteressato – nell’ipotesi di accoglimento dell’appello – per la riedificazione del fabbricato (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 26 febbraio 2015, n. 182).
15. – Altra parte della giurisprudenza, infine, tutt’oggi ritiene che l’esecutività della sentenza di primo grado comporti unicamente l’obbligo dell’amministrazione di non porre in essere atti in contrasto con le statuizioni di quella sentenza, nonché la facoltà – e non già l’obbligo – di darvi esecuzione, ragion per cui l’esecuzione della sentenza di primo grado nella pendenza del giudizio di appello sarebbe configurata dal sistema come mera facoltà, nel senso che l’amministrazione potrebbe legittimamente darvi esecuzione, ma attraverso una valutazione che non sarebbe esente da profili di discrezionalità: col corollario della ragionevolezza e legittimità della determinazione con la quale un Comune, in via prudenziale, decidesse di soprassedere all’esecuzione anche coattiva del provvedimento di demolizione nelle more della definizione del giudizio di appello (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 22 maggio 2013, n. 805).
16. – Quest’ultimo indirizzo giurisprudenziale riprende una concezione tradizionale e autorevole dell’esecutività delle sentenze amministrative di primo grado codificata dall’art. 33 della legge n. 1034/71, che la confinava alla produzione del solo effetto costitutivo e non vi includeva gli effetti conformativi e ripristinatori, che sarebbero stati propri solo della cosa giudicata (ex ceteris, cfr. C.d.S., Ad. plen., 23 marzo 1979, n. 12, nel senso che l’amministrazione non potesse essere costretta a uniformarsi al decisum, a mezzo dell’azione di ottemperanza, prima che si fosse formato il giudicato).
Presupposto teorico di questa tesi era che l’esecutività della sentenza operasse solo sul piano sostanziale, rappresentando, semplicemente, l’eliminazione dell’efficacia esecutiva del provvedimento amministrativo, e che, dunque, creasse solo una facoltà per l’amministrazione, autorizzata a non eseguire il provvedimento amministrativo annullato, senza obbligarla ancora ad eseguire la pronuncia e senza creare, quindi, una posizione giuridica di pretesa a favore del destinatario della sentenza (cfr. C.d.S., sez. V, 25 giugno 2007, n. 3654).
Successivamente, però, dapprima la legge n. 205/2000 è intervenuta ad attribuire alla parte vittoriosa il diritto di agire per l’esecuzione coattiva delle sentenze di primo grado, non sospese in appello, davanti ad un giudice che veniva ora a essere investito espressamente dei “poteri inerenti al giudizio di ottemperanza” e, in seguito, il codice del processo amministrativo, spingendosi oltre, ha unificato la disciplina del giudizio di ottemperanza per le sentenze passate in giudicato e del giudizio di esecuzione delle sentenze di primo grado (nonché degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo) sotto un’unica azione.
Nel far ciò, tuttavia, il legislatore ha voluto codificare nel nuovo rito amministrativo quell’orientamento che, a fronte della naturale non stabilità del precetto contenuto nella sentenza immediatamente esecutiva, ma ancora soggetta a riforma in appello, aveva argomentato, nel regime anteriore al d.lgs. 104/2010, che i poteri del giudice dell’esecuzione, in relazione alla nomina del commissario ad acta ed all’eventuale attività di sostituzione dell’amministrazione inadempiente, non si sarebbero potuti spingere fino a delineare un assetto definitivo ed immutabile degli interessi in gioco, tale da neutralizzare o rendere inutile la successiva pronuncia giurisdizionale, nel cui alveo procedimentale si inserisce l’esecuzione della sentenza non sospesa dal Consiglio di Stato (cfr. C.d.S., sez. IV, 9 ottobre 2002, n. 5352), per tale ragione imponendosi al giudice adito la necessità di procedere con prudente ed equilibrato apprezzamento nell’adozione di provvedimenti esecutivi implicanti pur sempre effetti necessariamente interinali del decisum (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 16 gennaio 2002, n. 413): col corollario, dunque, che in capo alla parte vittoriosa in giudizio non sarebbe stato (ancora) ravvisabile un diritto all’esecuzione completa e puntuale, essendo il decisum ancora in formazione e destinato a consolidarsi solo a seguito della sentenza di secondo grado (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 25 maggio 2007 n. 480; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 25 ottobre 2006 n. 1958).
Infatti, se per un verso il codice del 2010 ha stabilito in maniera chiara ed inequivoca che i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti (art. 112, comma 1) e che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione, oltre che delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato, anche di quelle esecutive (art. 112, comma 2, lett. b), per altro verso ha stabilito, come si è già visto, che nell’accogliere il ricorso di ottemperanza il giudice, «nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato […], determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano» (art. 114, comma 4, lett. c).
Già dopo l’intervento riformatore attuato dalla legge 205/2000 il Consiglio di Stato, per vero, aveva sostenuto, in relazione alla modifica dell’art. 33 della legge 1034/71, che «la lettura sistematica della disposizione induce a ritenere che la norma abbia inteso anticipare l’esecuzione coattiva della sentenza di primo grado, in relazione a tutti i suoi diversi aspetti, anche prescindendo dalla dimostrazione di una particolare esigenza di carattere cautelare. Questa non viene meno, ma emerge solo attraverso un altro strumento, che è quello della sospensione dell’esecuzione da parte del giudice di appello, prevista, anch’essa, dall’articolo 33 della legge TAR (l. 6 dicembre 1971 n. 1034). Quindi tutti e tre gli effetti – annullatorio, ordinatorio e ripristinatorio – devono considerarsi attuabili mediante il giudizio per l’esecuzione della sentenza non sospesa» (C.d.S., sez. V, n. 3654/2007 cit.), e lo aveva fatto disconoscendo la tesi che l’esecuzione coattiva della pronuncia di primo grado non si sarebbe mai potuta spingere fino a determinare effetti materiali non più modificabili, nel caso della eventuale riforma della pronuncia in appello («l’irreversibilità degli effetti non è un limite assoluto del giudizio di ottemperanza classico e non si vede perché debba esserlo nel giudizio di esecuzione, in dimensioni più ampie. D’altro canto, il giudice ordinario dell’esecuzione non utilizza questo parametro per limitare il proprio intervento, quando si tratta dell’attuazione di pronunce non passate in giudicato»: C.d.S., sez. V, n. 3654/2007 cit.).
Nel nuovo codice di rito, la prescrizione contenuta nell’art. 114, comma 2, lett. c), c.p.a., che adesso espressamente impone al giudice dell’ottemperanza delle sentenze che non sono passate in giudicato di tener conto degli effetti che derivano dai suoi provvedimenti, non avrebbe ragion d’essere se il giudizio di ottemperanza non costituisse, anche per queste sentenze, lo strumento processuale volto a far conseguire concretamente alla parte vittoriosa gli effetti conformativi e ripristinatori derivanti dalla decisione di merito, a presidio dell’effettività della tutela giurisdizionale; ma, allo stesso tempo, rende oramai indiscutibile che quello stesso giudice deve porsi il problema dell’eventuale immodificabilità degli effetti materiali dell’esecuzione di una decisione che è ancora priva della stabilità della cosa giudicata.
In questo quadro, non sono gli effetti della sentenza ad essere limitati, e perciò non lo è neppure l’obbligo dell’amministrazione di darvi esatta esecuzione anche per ciò che riguarda la sua portata conformativa e ripristinatoria, ferma la possibilità per l’amministrazione stessa, come per le altre parti soccombenti, di chiedere al giudice di appello di sospenderne l’esecutività qualora dalla sua esecuzione possa derivare un pregiudizio grave ed irreparabile (cfr. art. 98 c.p.a.); viceversa, è il potere di prescriverne le concrete modalità esecutive attribuito al giudice dell’ottemperanza – che anche in questo caso esercita giurisdizione estesa al merito, ai sensi dell’art. 134, lett. a), c.p.a. – a dover essere prudentemente esercitato, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto.
Il giudice, dunque, dovrà considerare il pregiudizio che potrebbe derivare alle ragioni dell’appellante da un’esecuzione del dictum di primo grado che modificasse in modo irreversibile la situazione fattuale; ma, in un sistema che riconosce esecutività anche alle sentenze di primo grado, consente di agire per la loro ottemperanza e prevede che, in caso di danno grave e irreparabile derivante dalla loro esecuzione, se ne possa chiedere ed ottenere la sospensione, egli non potrà neppure considerare tamquam non esset l’assetto di interessi conformato dalla sentenza da eseguire, qualora non ne sia stata concessa, o neppure richiesta, la sospensione cautelare.
Perciò, in definitiva, la legge gli richiede di ricercare un (difficile) punto di equilibrio tra contrapposte esigenze, da un lato quella di assicurare tutela concreta ed effettiva alla parte alla quale, nel precedente giudizio cognitorio, sia stata riconosciuta ragione e, dall’altra, quella di preservare l’utilità dell’appello promosso dal soccombente (che, però, ha la facoltà di chiedere al giudice di appello misure cautelari e, se non lo fa, se ne assume la responsabilità).
17. – Venendo al caso concreto, alla luce delle superiori considerazioni va respinta la suggestione che il Comune di Scisciano potesse, e ancor più dovesse, attendere l’esito dell’appello per eseguire la decisione di primo grado.
18. – Peraltro, il Comune non è rimasto totalmente inerte, ma, come si è visto, con ordinanza del 28 luglio 2015 ha ingiunto al sig. Palma il ripristino dello stato dei luoghi, mercé demolizione e rimozione delle opere abusive realizzate in difformità al p.d.c. n. 75/2012, della quale ha successivamente accertato l’inosservanza con verbale di sopralluogo del 7 giugno 2016.
L’adozione dell’ordinanza di demolizione si inscrive a pieno titolo nell’esecuzione delle sentenze di cui è stata domandata l’ottemperanza.
Infatti, una volta venuti meno i titoli edilizi che legittimavano il fabbricato nella consistenza e nella destinazione attuali (che certo non corrispondono al fabbricato rurale assentito col permesso di costruire n. 75/2012 del 25 marzo 2013, sopravvissuto alle decisioni del 2014 e del 2015), lo stesso è stato ridotto al rango di opera sine titulo; il che induce ad osservare che la demolizione dell’opera (divenuta) abusiva, cioè il ripristino dello stato dei luoghi, costituisce sviluppo ordinario dell’attività che l’amministrazione è tenuta a porre in essere anche nel caso di interventi edilizi eseguiti in base ad un permesso annullato (cfr. art. 38 D.P.R. n. 380/01; sulle alternative previste da questo articolo e i loro presupposti di applicabilità cfr., da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 12 settembre 2016, n. 4234).
19. – La questione, peraltro, merita un approfondimento.
20. – In primo luogo, può utilmente rammentarsi, in merito al regime sanzionatorio previsto dall’art. 38 del DPR n. 380/01 (ma già dall’art. 11 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e, ancor prima, dall’art. 15 della legge n. 10 del 28 gennaio 1977) per le opere realizzate in base ad un permesso di costruire successivamente annullato, che «la regola ad essa immanente è […]rappresentata dall’operatività della sanzione reale, la quale, in quanto effetto primario e naturale derivante dall’annullamento del permesso di costruire (così come dalla sua mancanza ab origine: cfr. art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 cit.), non richiede all’amministrazione un particolare impegno motivazionale, ma rinviene nella legalità violata la sua giustificazione in re ipsa.
Ed invero, nel caso di annullamento del titolo abilitativo edilizio, in disparte l’ipotesi di vizi di ordine meramente procedurale e formale […] il modello legale tipico di atto consequenziale è proprio quello dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, in quanto unico atto idoneo ad arrecare una piena soddisfazione all’interesse pubblico alla rimozione delle opere in contrasto con la disciplina urbanistica (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 4 febbraio 2011, n. 932; Salerno, sez. I, 31 maggio 2011, n. 1029; TAR Liguria, Genova, sez. I, 5 febbraio 2011, n. 235; TAR Abruzzo, L’Aquila, 24 marzo 2011, n. 152; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18 maggio 2011, n. 1279), rispetto al quale – in virtù di una scelta discrezionale operata ex ante dal legislatore – diviene recessivo l’interesse privato antagonistico alla loro conservazione (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 23 aprile 2009, n. 4); cosicché, ove lo sviluppo attuativo del pregresso annullamento della concessione si incanali nell’alveo naturale della riduzione in pristino, nessun onere di specifica motivazione ricade sull’amministrazione procedente, il cui operato è obbligatoriamente scandito dallo stesso legislatore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6357; 22 novembre 2001, n. 5926; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 9 febbraio 2011, n. 244); mentre, solo in presenza di circostanze peculiari ed eccezionali, idonee ad accreditare l’oggettiva impossibilità di attuare la misura ordinaria della riduzione in pristino, sarà possibile accedere alla misura residuale della sanzione pecuniaria, occorrendo, però, in siffatta evenienza giustificare la deroga alla soluzione di ‘tutela reale’ privilegiata dal legislatore mediante una congrua motivazione che dia adeguatamente conto delle valutazioni effettuate» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 21 marzo 2006, n. 3124).
21. – In secondo luogo, poi, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 4/2009 cit.), sulla premessa che il venir meno del titolo sulla cui base l’opera è stata realizzata determina che il “fatto” realizzativo dell’opera non è più sorretto dalla legittimità, ha già chiarito che ne è legittima la qualificazione come opera sprovvista di titolo edilizio, osservando che «la posizione di colui che ha realizzato l’opera sulla base di un titolo annullato in sede giurisdizionale non si differenzia dagli altri soggetti che hanno invece realizzato l’opera abusiva senza titolo, in quanto la situazione di affidamento si configura solamente nei confronti dell’annullamento in sede amministrativa e non in sede giurisdizionale», spiegando anche che «il sistema non consente la possibilità di dare rilievo alla situazione soggettiva di affidamento, in cui si troverebbe colui che ha realizzato l’opera in base ad un titolo originariamente legittimo e poi annullato, in quanto tale situazione soggettiva si configura nei confronti dell’Amministrazione quando apre un procedimento di secondo grado il cui possibile esito sia il provvedimento di annullamento, ma non invece nei confronti del giudice dell’annullamento che, chiamato a giudicare della legittimità del titolo abilitativo da parte di quei terzi, le cui posizioni erano rimaste impregiudicate dal rilascio del titolo medesimo, deve solamente statuire sulla domanda proposta da quei soggetti, legittimati ad impugnare, che fanno fondatamente valere le proprie ragioni».
22. – In terzo luogo infine, fermo restando tutto quanto detto, occorre rammentare che l’art. 38 del DPR n. 380/01 riguarda gli interventi eseguiti in base a permesso annullato, per tali dovendosi intendere quelli realizzati prima dell’annullamento del titolo edilizio (cfr. C.d.S., sez. V, 3 febbraio 2000, n. 597, che rimarca la differenza rispetto al caso della decadenza del titolo, la quale, estinguendolo quando ancora i lavori non sono stati ultimati, ha per conseguenza che l’eventuale tardiva e definitiva esecuzione delle opere postula il compimento di attività edilizia realizzata consapevolmente in assenza di un titolo valido).
Sennonché, nel caso in esame non è stata fornita prova che le opere in questione siano state realizzate prima dell’annullamento del p.d.c. n. 90/2013 (disposto con la sentenza n. 2183 del 17 aprile 2014, passata in giudicato).
Ciò con la precisazione che, ovviamente, l’art. 38 non potrebbe essere invocato con riferimento, invece, all’annullamento del permesso di costruire in sanatoria per accertamento di conformità – cioè al p.d.c. n. 32/2014, in parte dichiarato nullo ed in parte annullato con la sentenza n. 2695/15 -, perché, come già osservato in quest’ultima decisione, il permesso in sanatoria ex art. 36 DPR cit., a differenza del permesso in variante, segue e non precede la realizzazione dell’opera difforme o sine titulo, richiedendo che l’opera sia già stata realizzata.
23. – Come si è detto, il Comune ha ingiunto al sig. Palma il ripristino dello stato dei luoghi, senza che il suo ordine abbia trovato esecuzione.
All’ordinanza di demolizione delle opere realizzate in difformità al p.d.c. n. 75/2012 (ingiunzione la cui legittimità non è oggetto del presente giudizio) e all’accertamento (quasi un anno dopo) della sua inosservanza, che comporta ex lege l’effetto della confisca del bene al patrimonio comunale, non hanno fatto seguito, però, gli adempimenti e gli atti consequenziali, avendo difatti il Comune provveduto soltanto a notificare al sig. Palma, in data 9 giugno 2016, una comunicazione di avvio del procedimento di acquisizione delle opere abusive, peraltro limitato al sottotetto non abitabile e all’area di pertinenza.
Occorre rammentare che, a fronte dell’automaticità dell’effetto acquisitivo collegato dalla legge allo spirare del termine per la demolizione spontanea, la giurisprudenza riconosce la necessità di un formale accertamento dell’effetto acquisitivo che faccia seguito al semplice verbale di constatazione dell’inadempienza: «il titolo per l’immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei registri immobiliari è costituito dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, ma per tale atto deve intendersi non il mero verbale di constatazione di inadempienza, atteso il suo carattere endoprocedimentale e dichiarativo delle operazioni effettuate durante l’accesso ai luoghi, ma solo il formale accertamento, che faccia proprio l’esito del verbale e che costituisca, quindi, il titolo ricognitivo idoneo all’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate» (C.d.S., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3097; negli stessi termini, TAR Campania, Napoli, sez. II, 26 giugno 2015, n. 3397; TAR Campania, Napoli, sez. II, 9 marzo 2016, n. 1336).
A questo atto l’amministrazione può affidare la descrizione precisa della superficie occupata e dell’area di sedime gratuitamente acquisita al suo patrimonio, qualora non vi abbia proceduto nella stessa ingiunzione di demolizione (cfr., nella giurisprudenza di questa Sezione, TAR Campania, Napoli, sez. II, 9 marzo 2016, n. 1338; 17 aprile 2014, n. 2187 e n. 2192; 6 settembre 2013, n. 4199).
A nulla di tutto ciò il Comune di Scisciano ha ancora provveduto.
24. – Per tutte queste ragioni, in accoglimento della domanda proposta dai ricorrenti va disposto, in relazione alla peculiarità del caso concreto, che:
– il Comune di Scisciano provveda, entro trenta giorni dalla notifica a cura di parte ricorrente della presente decisione, ad adottare il titolo ricognitivo dell’acquisizione gratuita conseguente all’accertata inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 14 del 28 luglio 2015 n. 14, emessa a seguito ed in esecuzione delle sentenze di questo Tribunale, e alla notifica del medesimo all’interessato, nonché, negli ulteriori quindici giorni, alla immissione nel possesso e alla trascrizione del suddetto titolo nei registri immobiliari;
– in mancanza, in sostituzione del Comune inadempiente provveda un commissario ad acta, che – tenuto conto, per la complessità della vicenda, che la verificazione nel giudizio definito con la sentenza n. 2695/2051 fu affidata alla Direzione Urbanistica della Provincia di Napoli – si designa nella persona del Coordinatore all’Area Pianificazione Territoriale Provinciale di Collegamento della Città Metropolitana di Napoli, con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo ufficio, al quale va assegnato per tali adempimenti il termine di sessanta giorni, decorrenti dalla data in cui ne sarà chiesto l’intervento con istanza notificata da parte dell’odierna ricorrente, corredata da copia della presente decisione.
Va, opportunamente, ricordato che l’eventuale accoglimento dell’appello promosso contro la sentenza n. 2695/2015 si ripercuoterebbe sui provvedimenti emessi in sua esecuzione, i quali, ai sensi dell’art. 336, co. 2, c.p.c. verrebbero automaticamente caducati dalla riforma della medesima (cfr. C.d.S., sez. V, 11 luglio 2016 n. 3058).
Pertanto, visto l’art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a. e considerato che non risulta ancora fissata l’udienza di discussione dell’appello davanti al Consiglio di Stato, per quanto riguarda gli ulteriori adempimenti necessari a conformare la situazione di fatto alla decisione della cui ottemperanza anzitutto si verte (se venisse sovvertito l’esito della sentenza n. 2695/2015, infatti, non vi sarebbe neppure questione di esecuzione della sentenza n. 2184/2014), occorre ulteriormente disporre che – subordinatamente alla prestazione di fideiussione bancaria o assicurativa a favore della ricorrente da parte del controinteressato, per un importo determinato forfettariamente in € 50.000,00, a garanzia del pericolo che sopravvenienze di fatto possano impedire la restitutio in integrum (ciò al solo fine di preservare integre anche le ragioni della parte attualmente vittoriosa, impregiudicata ogni decisione sulla fondatezza di sue pretese risarcitorie) – il Comune di Scisciano, ovvero il commissario ad acta, qualora ne sia stato necessario l’intervento ai sensi di quanto sopra stabilito, attenda la notifica, a cura della parte più diligente, della decisione di appello per gli ulteriori adempimenti di competenza, nel caso del commissario ad acta onerando il medesimo di chiedere alla Sezione i necessari chiarimenti, ai sensi dell’art. 114, co. 7, c.p.a.
Nulla va disposto ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a., in considerazione delle modalità esecutive sopra determinate e del fatto che la sentenza n. 2696/2015 non è passata in giudicato.
L’onere del compenso al commissario ad acta è posto a carico dell’amministrazione comunale e verrà liquidato, ove necessario, con separata ordinanza ad avvenuto espletamento dell’incarico, dietro presentazione di documentata e quantificata richiesta dell’interessato.
25. – In considerazione dei mutamenti di giurisprudenza, sussistono i motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 2494/16), lo accoglie nei termini e prescrivendo le modalità esecutive di cui in motivazione. —
Spese compensate. —
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Francesco Guarracino
IL PRESIDENTE
Claudio Rovis
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE