* APPALTI – Concessioni di lavori e servizi – Rito speciale ex art. 119 e 120 c.p.a. – “Contrattualizzazione” sancita dal d.lgs. n. 50/2016 – Provvedimento di aggiudicazione – Impugnazione – Decorrenza del termine – Novella dell’art. 120 c.p.a. introdotta dal d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 25 Ottobre 2016
Numero: 1987
Data di udienza: 14 Settembre 2016
Presidente: Salamone
Estensore: Lo Sapio
Premassima
* APPALTI – Concessioni di lavori e servizi – Rito speciale ex art. 119 e 120 c.p.a. – “Contrattualizzazione” sancita dal d.lgs. n. 50/2016 – Provvedimento di aggiudicazione – Impugnazione – Decorrenza del termine – Novella dell’art. 120 c.p.a. introdotta dal d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 25 ottobre 2016, n. 1987
APPALTI – Concessioni di lavori e servizi – Rito speciale ex art. 119 e 120 c.p.a. – “Contrattualizzazione” sancita dal d.lgs. n. 50/2016.
La “contrattualizzazione” delle concessioni di lavori o di servizi sancita dal D.lgs. 50/2016, ha risolto la controversa questione dell’applicabilità alle concessioni di servizi del rito speciale ex art. 119 e 120 c.p.a.
APPALTI – Provvedimento di aggiudicazione – Impugnazione – Decorrenza del termine – Novella dell’art. 120 c.p.a. introdotta dal d.lgs. n. 50/2016.
La questione della decorrenza del termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva – su cui si riscontravano orientamenti discordanti nel vigore della disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006 – risulta essere stata definitivamente risolta dal legislatore con la novella dell’art. 120 c.p.a. introdotta dal D.Lgs. 50/2016.
Pres. Salomone, Est. Lo Sapio – M. s.r.l. (avv. Gidaro) c. Regione Calabria (avv. Manna) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ - 25 ottobre 2016, n. 1987SENTENZA
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 25 ottobre 2016, n. 1987
Pubblicato il 25/10/2016
N. 01987/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00577/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 577 del 2016, proposto da:
Mastria Vending Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Gidaro C.F. GDRSRG72M31C352N, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Schipani,110 Scala B;
contro
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’avv. Massimiliano Manna C.F. MNNMSM69E03F839T, domiciliata in Catanzaro, Cittadella Regionale (Germaneto);
Autorita’ Regionale – Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria, Dipartimento Organizzazione Risorese Umane e Controlli della Regione Calabria non costituiti in giudizio;
nei confronti di
Sa.I.Ba.Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giselda Mercurio C.F. MRCGLD72P61M208N, domiciliato ex art. 25 cpa presso Tar Segreteria in Catanzaro, via De Gasperi, 76/B;
per l’annullamento
– del decreto del Direttore Generale dell’Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante del 4 febbraio 2016, n. 599, di aggiudicazione definitiva, in favore della SA.I.BA. S.r.l., della gara per l’affidamento in concessione del Servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici di alimenti, bevande e altri generi di conforto occorrenti per gli Uffici regionali ubicati in Catanzaro presso la Cittadella Regionale;
– degli atti preordinati, tra cui i verbali di gara, con i quali l’appalto, previa valutazione dell’offerta anomalmente bassa avanzata dalla controinteressata SA.I.BA. S.r.l., è stato aggiudicato al predetto operatore economico;
– del diniego esplicito di annullamento in autotutela della predetta aggiudicazione definitiva, espresso con nota del responsabile del procedimento del 29 aprile 2016, n. 138792 prot.;
– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente:
e per l’aggiudicazione del servizio in capo alla ricorrente, seconda classificata e unica ulteriore concorrente, con dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto dall’amministrazione con la controinteressata e per il risarcimento dei danni in caso di impossibilità di reintegra in forma specifica.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria e della Sa.I.Ba. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 settembre 2016 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1L’odierna ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante per l’affidamento in concessione del “servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici di alimenti, bevande ed altri generi di conforto occorrenti per gli uffici regionali ubicati in Catanzaro presso la Cittadella Regionale” ex art. 30 del D.Lgs. 163/2006;
1.2 Alla gara hanno partecipato solo due imprese e l’aggiudicazione disposta in favore della odierna controinteressata è stata impugnata con il ricorso in esame sulla base dei motivi di seguito sintetizzati:
a) vizio di violazione di legge con riferimento agli artt. 49 del D.Lgs. 163/2006 e 88 del D.P.R. 207/2010: il contratto di avvalimento stipulato tra la S.A.I.B.A. s.r.l. e la ausiliaria GD Matik di Galati Giuseppe che si è con quest’ultima si è impegnata a mettere a disposizione dell’impresa avvalente il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dall’art. 10 e 12 del bando di gara, ovvero di “aver svolto negli ultimi tre anni un servizio o alternativamente due servizi di ristoro a mezzo distributori automatici” sarebbe nullo ex art. 1346 c.c. sia per mancanza di specificità quanto all’oggetto, non sufficientemente determinato, sia per mancanza di causa, non emergendo dal testo il titolo oneroso o gratuito del negozio giuridico;
b) vizio di violazione di legge, con riferimento all’art. 87 co. 4 del D.Lgs. 163/2006: la controinteressata non avrebbe indicato nell’offerta i costi per oneri di sicurezza per interferenze e i costi per il personale, non soggetti a ribasso;
c) vizio di violazione di legge con riferimento agli artt. 87,88 e 89 D.Lgs. 163/2006, all’art. 3 della L. 241/90 per incongruità della motivazionee violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità: la valutazione di congruità dell’offerta non sarebbe sufficientemente motivata, poiché le giustificazioni fornite dalla controinteressata sarebbero “affermazioni generiche e non documentate”, tali da rendere l’offerta nel suo complesso inattendibile.
1.3 Si è costituita l’amministrazione resistente con controricorso depositato in data 25 maggio 2016 chiedendo il rigetto del ricorso. Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, deducendo, oltre che l’infondatezza del ricorso, preliminarmente la sua tardività, essendo la ricorrente già a conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria nel mese di gennaio 2016 e non avendo proposto reclamo avverso la graduatoria provvisoria.
1.4 All’udienza pubblica del 14 settembre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2.1 Il ricorso è infondato e va rigettato.
E’ opportuno premettere, sul piano della qualificazione giuridica del rapporto controverso, che – come correttamente indicato anche nel bando di gara mediante il riferimento normativo all’art. 30 D.lgs. 163/2006 – l’affidamento del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici di alimenti, bevande e generi di conforto è qualificabile come concessione di servizi, poiché il corrispettivo “consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi” (art. 3, comma 12, del D.Lgs. 163/2006); e sul piano economico, il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione a fini di lucro, assumendo in pieno il rischio economico connesso alla gestione del servizio oggetto di concessione, svolto con mezzi materiali e risorse umane propri (in termini:, Cons. Stato, sez. VI, 16 luglio 2015 n. 3571; Cons. st., VI, 4 settembre 2012 n. 4682; da ultimo, Tar Emilia Romagna, II sez., 11 luglio 2016 n. 699).
Nel caso di specie, a base di gara è stato previsto l’importo di euro 425.220,00 Iva esclusa, di cui 414.720,00 soggetti a rialzo, importo corrispondente al canone da corrispondere all’amministrazione per poter gestire il servizio.
Come è noto, nella disciplina applicabile ratione temporis, l’art. 30 del D.Lgs. 163/2006 sottrae le concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, ma le assoggetta comunque al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei suddetti principi.
Le censure spiegate da parte ricorrente vanno pertanto esaminate alla luce della qualificazione giuridica del rapporto e della conseguente doverosa applicazione delle norme specifiche previste dal D.Lgs. 163/2006 solo in quanto espressione dei principi generali sopra indicati.
3. In via preliminare, deve rigettarsi perché infondata l’eccezione di irricevibilità dedotta dalla controinteressata.
Anche condividendo l’orientamento maggioritario che ritiene applicabile alle concessioni di servizi il rito speciale ex art. 119 e 120 c.p.a. (questione come è noto controversa, almeno per la disciplina previgente all’attuale “contrattualizzazione” delle concessioni di lavori o di servizi sancita dal D.lgs. 50/2016, tanto da essere stata di recente rimessa al vaglio dell’Adunanza Plenaria: cfr. Cons. st., ord. 12 maggio 2016 n. 1927), la controinteressata non ha assolto all’onere probatorio su di lei incombente (Cons. St., sez. V, 5 giugno 2013 n. 3101).
Il provvedimento di aggiudicazione definitiva risulta essere stato comunicato alla ricorrente in data 6 aprile 2016, mediante il servizio postale (circostanza attestata anche dall’amministrazione resistente nel suo controricorso) e il ricorso è stato notificato in data 5 maggio 2016. Né può condividersi l’assunto che il termine per contestare gli esiti delle procedure di affidamento decorra dalla conoscenza dell’atto endoprocedimentale in cui consiste il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, registrandosi un consolidato orientamento in senso contrario (cfr. Cons. St., sez. V, 7 novembre 2011 n. 5883; anche tale questione risulta essere stata definitivamente risolta dal legislatore con la novella dell’art. 120 c.p.a. introdotta dal D.Lgs. 50/2016).
4.1 Quanto alla prima doglianza concernente la presunta nullità del contratto di avvalimento, sia sotto il profilo della genericità dell’oggetto che della “indeterminatezza” causale, deve osservarsi che le norme di cui si predica la violazione (artt. 49 D.Lgs. 163/2006 e art. 88 DPR 207/2010) vanno applicate al caso di specie, vista la natura concessoria dell’affidamento in oggetto, solo in quanto espressione del principio di portata generale di fonte europea cui si ispira anche l’istituto in esame che è quello di favorire la più ampia partecipazione possibile, mediante l’ampliamento potenziale della partecipazione delle imprese alle procedure concorsuali, senza pregiudicare l’esigenza dell’amministrazione di avere partner contrattuali “affidabili”.
Quanto ai requisiti di validità del contratto di avvalimento – fermo il richiamo alla copiosa giurisprudenza che si registra in materia e alla discussa qualificabilità di tale tipologia contrattuale di derivazione europea dentro gli schemi contrattuali del diritto civile italiano – è stato autorevolmente sottolineato che lo scrutinio di validità sotto il profilo della la specificità dell’oggetto, richiesta dal legislatore a garanzia della “serietà” dell’impegno – ed ad evitare il rischio di un cd. “prestito cartolare” che metta in discussione la stessa eseguibilità del contratto– non può prescindere dalla considerazione dello specifico affidamento intorno al quale si controverta (C.s.S , V sez., 17 febbraio 2016, n. 639; C.d.S., V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 17 dicembre 2015, n. 5703).
Nello specifico, il requisito richiesto dal disciplinare, con la clausola prevista a pag 16 concernente la “dichiarazione di aver svolto negli ultimi tre anni, un servizio o alternativamente due servizi di ristoro a mezzo distributori automatici svolti in favore di PPAA; Organismi di diritto pubblico o soggetti privati il cui numero di distributori automatici installati non sia inferiore a 100” attiene ad una condizione soggettiva, trattandosi di comprovare il dato esperenziale e la conseguente competenza acquisita nello specifico mercato del vending. Tale condizione è stata attestata dalla ricorrente con il ricorso all’istituto dell’avvalimento, avvalendosi delle referenze tecniche ed esperenziali di un altro soggetto economico che, almeno nella quota dei mancanti 70 distributori automatici, vantava il possesso di tale condizione soggettiva.
Il contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente ai fini della dimostrazione del predetto requisito risulta, ad avviso del Collegio, idoneo ed esaustivo, poiché, con lo stesso la ausiliaria si è obbligata a “mettere a disposizione dell’impresa avvalente il citato requisitoed a fornire le conoscenze tecnico-professionali e organizzative per gestire almeno 100 distributori automatici”, assumendo “la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante”; con ciò comprovando la sussistenza, seppure in via mediata, del requisito di capacità professionale equivalente alla predetta “condizione soggettiva”.
Nel caso di specie, la concessione ha infatti ad oggetto il servizio di ristoro mediante distributori automatici, per la cui esecuzione non si richiede una specifica conoscenza tecnica né una particolare dotazione organizzativa o peculiari attrezzature. Il richiamo alla messa a disposizione delle “conoscenze tecnico- professionali e organizzative per gestire almeno 100 distributori automatici” alla luce del principio di adeguatezza dell’oggetto alla tipologia della commessa è da ritenersi sufficiente ad integrare il requisito di specificità dell’oggetto ex art. 1346 c.c., con una tassonomia – alla stregua dei principi di proporzionalità ed adeguatezza che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 conformano le procedure d’evidenza pubblica – essenziale, ma esattamente corrispondente alle risorse che l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione (cfr., in termini, con riguardo al rilievo dell’interesse concreto della stazione appaltante nello scrutinio degli elementi dell’organizzazione d’impresa di cui effettivamente avvalersi, da ultimo Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015 n. 4860)
4.2 Quanto al secondo profilo di invalidità contrattuale oggetto di doglianza relativo al profilo causale, va osservato che la mancanza di un corrispettivo fa presumere la natura gratuita del contratto di avvalimento; qualificazione che, di per sé, non è incompatibile con tale tipologia contrattuale, come già statuito dalla sezione in un precedente specifico che si richiama per esigenze di sinteticità ai sensi dell’art. 88 co. 2 lett. d) c.p.a.: sentenza TAR Catanzaro, I sez., 21 luglio 2016, n. 1573.
5. Ritiene il Collegio che sia infondata anche la censura sintetizzata sopra al punto 1.2 lett.b).
Come già indicato in sede cautelare, i costi per oneri di sicurezza per interferenze e i costi per il personale, non soggetti a ribasso, appaiono correttamente indicati nella domanda presentata in forma elettronica, benché non siano riportati nel modello CS. Tale osservazione è già di per sé sufficiente a ritenere assolto il prospettato obbligo dichiarativo.
Deve peraltro anche osservarsi che il bando di gara non prescriveva con chiarezza tale obbligo a pena di esclusività (tanto da indurre la Stazione Appaltante a chiarire il punto mediante il riscontro ad un apposito quesito, facoltizzando i partecipanti ad utilizzare il modello CS, in alternativa all’inserimento nell’apposito campo di piattaforma telematica).
Alla fattispecie concreta in esame vanno pertanto applicati i principi da ultimo espressi dall’Adunanza Plenaria con le decisioni n.19 e 20 del 2016, (che si richiamano ex art. 88 co. 2 lett.d) c.p.a) con i quali si è “mitigato” il rigoroso orientamento precedentemente assunto dalla stessa Adunanza Plenaria e sono state delimitate le ipotesi in cui alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni corrisponde il dovere di esclusione da parte della Stazione Appaltante; ipotesi che, proprio per la mancata specifica indicazione in tal senso rinvenibile nella lex specialis, non si attaglia al caso di specie.
6. Va infine rigettata la censura concernente la presunta incongruità della giustificazione dell’offerta, presentata all’amministrazione dall’aggiudicataria e la conseguente violazione delle norme sul sub-procedimento di verifica ex artt. 86 e ss D.lgs. 16372006 cui, pur in mancanza di una diretta applicabilità di tali norme di dettaglio alle concessioni di servizi, l’amministrazione ha scelto di vincolarsi in sede di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784)
Come è noto, il giudizio di verifica sull’anomalia dell’offerta rappresenta un accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta stessa nel suo complesso e costituisce espressione di un potere tecnico – discrezionale della stazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate sui errori di fatto o deficienze istruttorie, o derivanti da un procedimento viziato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 maggio 2008, n. 2348). Nel caso di specie, il perimetro del sindacato giudiziale ammissibile su tale valutazione tecnica è ancora più ristretto considerando che la anomalia concerne il presunto eccessivo “rialzo” ovvero il sospetto che, tenuto conto del canone concessorio offerto in rialzo e dell’utile stimato dall’impresa la proposta non sia finanziariamente “sostenibile”.
La doglianza di non sufficiente motivazione del giudizio positivo reso dall’amministrazione sulla base delle giustificazioni offerte dall’aggiudicataria non può però essere condivisa, se si tiene conto della natura concessoria dell’affidamento, della tipologia del servizio di ristoro mediante l’installazione di distributori automatici su spazi di pertinenza dell’amministrazione, della circostanza che la stima dei ricavi è stata effettuata dalla concorrente sulla base degli elementi forniti dalla Stazione Appaltante (numero di distributori, siti di installazione, bacino di utenza, previsione di altre attività concorrenti) e che tale stima è stata supportata dal piano economico-finanziario allegato dalla controinteressata.
Legittimamente l’amministrazione ha valutato come affidabile l’offerta formulata dall’aggiudicataria, considerando che il rischio imprenditoriale è assunto interamente dall’operatore sulla base delle previsioni di utilizzo da parte di un numero elevato di potenziali utenti-frequentatori, in correlazione sia alla propria capacità organizzativa, sia alla possibilità di poter fruire di rilevanti economie di scala (trattandosi di operatore nazionale che riesce ad ottenere consistenti sconti sui prodotti), i quali sono stati quantificati nel piano economico-finanziario allegato alle giustificazioni.
7. In conclusione il ricorso va pertanto rigettato.
8. La peculiarità dell’oggetto dell’appalto e delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Giovanni Iannini, Consigliere
Germana Lo Sapio, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Germana Lo Sapio
IL PRESIDENTE
Vincenzo Salamone
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE