* APPALTI – Costi di sicurezza aziendale – Indicazione – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 28 Ottobre 2016
Numero: 1216
Data di udienza: 28 Settembre 2016
Presidente: Nicolosi
Estensore: Coppari
Premassima
* APPALTI – Costi di sicurezza aziendale – Indicazione – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 28 ottobre 2016, n. 1216
APPALTI – Costi di sicurezza aziendale – Indicazione – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016.
Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio. Ciò antecedentemente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che ha risolto definitivamente la questione, prevedendo, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza.
Pres. Nicolosi, Est. Coppari – N. s.r.l. (avv.ti Lorenzato e Zanchetta) c. M. s.p.a. (avv. Zampese)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 28 ottobre 2016, n. 1216SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 28 ottobre 2016, n. 1216
Pubblicato il 28/10/2016
N. 01216/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00436/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 436 del 2016, proposto da:
Nord Est Mobility Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Nive Lorenzato C.F. LRNNVI60H53L840V, Riccardo Maria Zanchetta C.F. ZNCRCR63M11F205K, con domicilio eletto presso Sebastiano Tonon in Venezia, San Marco, 5278;
contro
Mobilità di Marca Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Zampese C.F. ZMPMSM68T03L407Z, con domicilio eletto presso Alessandra Pacifici in Venezia, Cannaregio 3918;
nei confronti di
Sti Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Longo C.F. LNGFNC56S19G888I, con domicilio eletto presso Gianfranco Perulli in Venezia-Mestre, via Torino, 186;
Mesulana Servizi Srl non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– “della comunicazione n. 162 del 23/02/2016 della MOM spa, con la quale veniva aggiudicata la gara” relativa al subaffidamento del servizio di trasporto pubblico locale nella Provincia di Treviso, relativamente al periodo 11.06.2016-10.06.2017, “per i lotti 2, 3 e 4 [recte: 2 e 4] all’Impresa Sti Spa” e per il “lotto 3 all’Impresa Mesulana Servizi srl”;
– “della nota in data 09/03/2016 con la quale la società MOM Spa ha sostanzialmente rigettato la diffida a revocare l’aggiudicazione nei confronti delle odierne controinteressate e ad aggiudicare alla odierna ricorrente”;
– dei “verbali di gara (non conosciuti) nella parte in cui non sono state escluse dalla gara le controinteressate”;
– di “ogni altro atto presupposto e conseguente, nonché, ove possa occorrere ed esclusivamente nell’interesse della ricorrente, il disciplinare di gara e/o bando nella parte in cui non prevede a carico dei concorrenti l’onere di indicare, a pena di esclusione, in fase di prestazione dell’offerta, i costi della sicurezza aziendale”.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mobilità di Marca Spa e di Sti Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2016 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso spedito per la notificazione il 24 marzo 2016 e depositato in segreteria il 12 aprile 2016, Nord Est Mobility srl ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione (così come di tutti i verbali di gara e del relativo bando e/o disciplinare in parte qua) disposta, per i lotti 2 e 4, in favore dell’Impresa S.T.I. spa, e, per il lotto 3, alla Mesulana Servizi s.r.l., nell’ambito della procedura aperta indetta da Mobilità di Marca spa (MOM spa) per il sub-affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nella Provincia di Treviso, relativamente al periodo 11.06.2016-10.06.2017, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
1.1. La società ricorrente, premesso di esser stato l’unico concorrente “ad aver indicato, in sede economica, l’ammontare degli oneri di sicurezza”, ha denunciato la violazione degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, e dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 per la mancata esplicita indicazione nelle rispettive offerte, da parte delle aggiudicatarie S.T.I. spa e Mesulana Servizi srl, degli oneri di sicurezza aziendale, con conseguente loro necessaria esclusione dalla gara.
1.2. Ed invero, prosegue la ricorrente, dal combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006, e 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, deriverebbe, tanto nel comparto lavoro quanto in quello dei servizi e delle forniture, la necessaria distinzione fra oneri non soggetti a ribasso (finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze) ed oneri concernenti i rischi specifici connessi all’attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne poi la congruità rispetto all’oggetto dell’affidamento. Il citato combinato disposto avrebbe carattere imperativo, così da eterointegrare “l’eventuale omissione o la diversa regolamentazione contenuta nella legge di gara”. Inoltre, l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza, comportando il difetto di un elemento essenziale dell’offerta costituirebbe una specifica causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, di talché non potrebbe essere superata nemmeno con l’esercizio dei poteri di soccorso della stazione appaltante.
1.3. Tale portata imperativa ed eterointegratrice dell’onere di indicazione dei costi della sicurezza aziendale, sulla base del quadro normativo sopra riportato, avrebbe del resto trovato conferma nella giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. A.P. Cons. St. n. 3 e n. 9 del 2015) e in quella di questo Tribunale (cfr., ad esempio, TAR Veneto n. 392/2014).
1.4. Tanto premesso, la ricorrente, classificatasi al secondo posto per i lotti 2 e 4, e al terzo posto per il lotto 3, ha quindi chiesto, oltre l’annullamento degli atti suddetti, anche il risarcimento in forma specifica consistente nel “subentro nel contratto eventualmente stipulato”, ovvero in subordine il risarcimento per equivalente.
2. Si è costituita MOM spa evidenziando, con riguardo al lotto 4, la “cessazione della materia del contendere” in quanto aggiudicato, nelle more del giudizio, ad altro concorrente inizialmente escluso e riammesso in gara in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 175/2016 di questo Tar; quanto al resto, contestando la fondatezza del ricorso. Infatti, “attesa la specificità del subaffidamento nonché le modalità operative di esecuzione del servizio”, il concessionario non avrebbe ritenuto di “richiedere agli offerenti di specificare l’ammontare” degli oneri di sicurezza aziendale, “e ciò in quanto non sono previste altre attività da parte del subaffidatario se non la sola guida del mezzo” e considerato altresì che “il mezzo non è qualificabile come luogo di lavoro”. Peraltro, la questione sollevata con il ricorso, ancorché fondata su un “preciso orientamento del Consiglio di Stato” sarebbe tutt’altro che pacifica registrando numerosi contrasti anche successivamente alle decisioni rese dall’Adunanza plenaria richiamate dalla ricorrente.
3. Si è costituita in giudizio anche S.T.I. s.p.a., eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso, attesa l’omessa o, comunque, l’eccessiva genericità dell’impugnazione del capitolato speciale d’oneri per il sub-affidamento privo dell’espressa indicazione circa l’obbligo di specificazione, in sede di offerta, degli oneri di sicurezza aziendale. Nel merito, il ricorso sarebbe comunque infondato poiché “la mancata esplicita indicazione non esclude che il costo degli oneri non sia stato computato, ma sono le modalità del bando a porre le premesse per un’offerta con un contenuto corrispondente a quello contestato”. Peraltro, considerata l’incertezza della normativa nazionale sul tema in questione, che ha imposto plurimi interventi della stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la controinteressata ha chiesto, in via pregiudiziale, di rimettere alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 T.F.U., la questione di conformità degli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 – così come interpretati “in funzione nomofilattica”, nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato –, alla preminente normativa comunitaria, in materia di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché ai principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE.
4. Con ordinanza cautelare n. 222/2016, questo Tribunale – ritenuto di non dover sollevare la questione pregiudiziale individuata dalla controinteressata – accoglieva, limitatamente ai lotti n. 2 e n. 3, la richiesta della misura sospensiva degli atti impugnati, considerato che, “anche per il servizio in oggetto, appaiono applicabili i principi di diritto stabiliti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. A.P. n. 3 e n. 9 del 2015)”.
5. In vista della discussione del merito, tutte le parti hanno depositato memorie difensive e di replica.
5.1. In particolare, STI spa ha altresì sollevato eccezione di tardività del ricorso, atteso che la ricorrente sarebbe venuta a conoscenza del vizio denunciato (mancata indicazione degli oneri di sicurezza) nel momento dell’apertura delle buste, avvenuta nella seduta del 17 febbraio 2016, di talché il ricorso notificato il 24 marzo 2016 risulterebbe tardivo. Peraltro, nel merito, l’ulteriore intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/2016 rivestirebbe carattere dirimente ai fini della soluzione della controversia in oggetto, in senso sfavorevole alla ricorrente.
5.2. Con memoria di replica depositata in data 17 settembre 2016, la ricorrente, oltre a controdedurre in ordine alla pretesa tardività del ricorso, ha osservato, quanto all’intervento da ultimo citato dell’Adunanza Plenaria, che la soluzione ivi adottata “se letta con sistematica attenzione” sarebbe del tutto inconferente rispetto alla questione oggetto della presente controversia, venendo qui in considerazione un appalto di servizio “dove la norma espressamente e senza dubbio alcuno impone l’indicazione dei suddetti oneri”.
6. All’udienza pubblica del 28 settembre 2016 la causa è stata introitata per la decisione.
7. Preliminarmente deve prendersi atto della revoca dell’aggiudicazione definitiva a STI spa del lotto n. 4 intervenuta in data 14 aprile 2016 a seguito dell’ammissione in gara – in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 175/2016 di questo TAR – , della ditta Dover srl, nonché dell’aggiudicazione disposta a favore di quest’ultima del medesimo lotto.
7.1. Ne deriva la parziale improcedibilità del ricorso, con riguardo al citato lotto, per sopravvenuta carenza di interesse.
8. Sempre in via preliminare occorre scrutinare l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla controinteressata.
8.1. L’eccezione è infondata. Sul punto è sufficiente osservare che la piena consapevolezza del pregiudizio subito si è avuta solo con la conoscenza dell’aggiudicazione operata a favore dei concorrenti che non avevano indicato specificatamente gli oneri di sicurezza aziendali, rispetto alla quale la mancata esclusione è solo un atto logicamente prodromico privo di autonoma lesività. Ebbene, con riguardo a tale momento (cfr. comunicazione MOM spa del 23 febbraio 2016) il ricorso è tempestivo.
9. Anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso è infondata, atteso che il vizio fatto valere prescinde dall’annullamento del bando.
10. Può ora passarsi all’esame del ricorso.
11. La controversia attiene alla portata automaticamente escludente, o meno, della mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza, pacificamente risultante in atti, da parte delle aggiudicatarie odierne controinteressate nell’ambito delle rispettive offerte per i lotti n. 2 e n. 3.
11.1. La tesi della ricorrente poggia, invero, sui criteri ermeneutici enucleati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle pronunce n. 3 e n. 9 del 2015, secondo cui, in sostanza, l’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza comporta automaticamente, per tutti i tipi di appalto, la sanzione espulsiva, anche in assenza di una previsione specifica in tal senso del bando di gara, in quanto determina il difetto di un elemento essenziale dell’offerta non sanabile mediante soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio dei concorrenti. E ciò, in considerazione della natura immediatamente precettiva degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163/2006.
11.2. Orbene, osserva il Collegio che il carattere automatico dell’esclusione nel caso in esame è stato recentemente ridimensionato da un ulteriore intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 27 luglio 2016, n. 19, che ha chiarito se il principio espresso nella sentenza n. 9 del 2015 «debba operare in senso assoluto oppure se, ricorrendo peculiari circostanze, possa trovare una “mitigazione”, a fronte dell’esigenza di tutelare i principi euro-unitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza».
11.3. In particolare, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che, ove l’Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza poiché, non solo non ha richiamato questo obbligo nei documenti di gara, “ma anche nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta” non ha previsto l’indicazione della voce in questione – “circostanza quest’ultima che, nonostante la natura non vincolante di tali moduli, assume particolare rilievo se si considera che per adempiere all’obbligo in esame il concorrente avrebbe dovuto, di propria iniziativa, integrare la scheda predisposta dalla stazione appaltante, tramite l’inserimento di una dichiarazione aggiuntiva non richiesta espressamente” –, ed in presenza “di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa”, “l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità”.
11.4. Secondo l’Adunanza Plenaria, infatti, la doverosità del previo ricorso al soccorso istruttorio non rappresenterebbe, “a ben vedere, un esito contrastante con i principi affermati dalla sentenza n. 9 del 2015”, atteso che la mancanza di indicazione degli oneri di sicurezza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, di cui sono senz’altro un elemento essenziale, “solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori”. “Laddove, invece, (…), non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.
11.5. Alla luce di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
12. Il Collegio condivide e fa proprie le argomentazioni svolte dalla pronuncia citata, ritenendo che il principio di diritto da essa enucleato, con il quale è stata fortemente mitigata la portata escludente dell’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza, si attagli perfettamente alla fattispecie concreta sottoposta a giudizio in cui, da un lato, ricorre un’analoga ipotesi di affidamento incolpevole dei concorrenti odierni aggiudicatari e un conseguente “errore scusabile”, essendo pacifico che la legge di gara, così come i moduli per l’offerta predisposti dalla stazione appaltante, non richiedessero l’assolvimento di detto onere e ciò antecedentemente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che ha risolto definitivamente la questione (prevedendo, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza).
12.1. Dall’altro, la ricorrente ha senz’altro stigmatizzato la mancata esplicita indicazione degli oneri di sicurezza ma non ha provato in giudizio che tale omissione abbia anche determinato un’incertezza assoluta delle offerte rispettivamente presentate dalle odierne aggiudicatarie per la carenza “sostanziale” di essi nel computo globale del prezzo, limitandosi a darla per presunta.
12.2. Né, peraltro, sulla base degli elementi acquisiti in giudizio, emergono elementi univoci in ordine all’effettivo computo dei relativi costi nel prezzo finale, così come alla congruità di essi.
13. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere respinta la domanda di annullamento degli atti indicati in epigrafi non ricorrendo, nel caso in esame, i presupposti per l’esclusione automatica delle offerte aggiudicatarie a causa dell’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza.
13.1. In applicazione dei principi enucleati dall’Adunanza Plenaria sopra citata, tuttavia, poiché nel caso in esame non è chiaro se gli oneri di sicurezza aziendali siano stati effettivamente previsti dalle concorrenti e valutati congrui dall’amministrazione, si rende necessario che la stazione appaltante riapra la fase procedimentale dell’evidenza pubblica, attivando, ora per allora, la procedura di soccorso istruttorio, finalizzata a “sanare” l’errore consistente nella mancata indicazione formale degli oneri di sicurezza.
14. Dalla reiezione, nei termini suddetti, della domanda di annullamento deriva anche l’insussistenza dell’elemento oggettivo e soggettivo dell’illecito aquiliano lamentato, con conseguente rigetto della domanda risarcitoria sia in forma specifica che per equivalente.
15. Quanto alle spese di lite, in ragione del contrasto giurisprudenziale sorto sulla questione oggetto di decisione e tenuto conto di quanto già liquidato in fase cautelare, si ritiene che sussistano eccezionali motivi per disporne l’integrale compensazione della presente fase.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
a) quanto al lotto n. 4, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;
b) quanto ai restanti lotti n. 2 e n. 3, lo dichiara infondato, salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante nei sensi di cui al punto 13.1 della motivazione;
c) respinge la domanda di risarcimento di danni sia in forma specifica che per equivalente.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Silvia Coppari, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Silvia Coppari
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE