* APPALTI – Principio di tassatività delle cause di esclusione – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Superamento della lunghezza massima dell’offerta – Esclusione – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 30 Novembre 2016
Numero: 2262
Data di udienza: 10 Novembre 2016
Presidente: Gabbricci
Estensore: Zucchini
Premassima
* APPALTI – Principio di tassatività delle cause di esclusione – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Superamento della lunghezza massima dell’offerta – Esclusione – Illegittimità.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 30 novembre 2016, n. 2262
APPALTI – Principio di tassatività delle cause di esclusione – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Superamento della lunghezza massima dell’offerta – Esclusione – Illegittimità.
In difetto di diversa previsione della legge di gara, il superamento dei limiti fisici di un’offerta, cartacei o digitali, non può costituire di per sé motivo di esclusione di un operatore partecipante alla gara. attesa la vigenza, nel nostro ordinamento del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto pubblico o di concessione (cfr. l’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 ed ora l’art. 83 del D.Lgs. 50/2016).
Pres. Gabbricci, Est. Zucchini – T. s.r.l. (avv. Messi) c. Comune di Melzo (avv. Giacalone)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 30 novembre 2016, n. 2262SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 30 novembre 2016, n. 2262
Pubblicato il 30/11/2016
N. 02262/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00233/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 233 del 2016, proposto da:
T.S.P. Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Yvonne Messi C.F. MSSYNN53L44Z133R, con domicilio eletto ex lege (art. 25 cod. proc. amm.), presso la Segreteria del Tar Lombardia in Milano, via Corridoni, 39;
contro
Comune di Melzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Giacalone C.F. GCLNTN78M26E974G, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone, 11;
nei confronti di
Gestopark S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– dei verbali 28.09.2015, 22.10.2015 e 27.10.2015 della commissione giudicatrice costituita per la gara per la concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento per il periodo 5/11/20I5- 4/11/20I8;
– della determinazione del Responsabile di settore n. 54 del 27.11 .2015 con cui la concessione è stata aggiudicata in via definitiva alla controinteressata;
– della determinazione del Responsabile di settore n.1 del 20.01.2016 con cui la controinteressata è stata autorizzata ad installare i parcometri nelle aree oggetto di gara;
– nonché di tutti gli atti a detti provvedimenti preordinati, connessi o conseguenti, con ogni conseguente statuizione in ordine all’aggiudicazione della concessione nonché rispetto al contratto che risultasse stipulato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Melzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Melzo (MI) indiceva una procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento, per una durata di tre anni.
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un punteggio massimo di punti 70/100 all’offerta tecnica e di 30/100 punti a quella economica.
Al termine della gara, con determinazione del Responsabile di Settore n. 54 del 27.11.2015, la concessione era affidata alla società Gestopark Srl, che aveva ottenuto il punteggio di 69,90 punti, di cui 41,25 per l’offerta tecnica e 28,65 per quella economica.
La società T.S.P. Italia Srl (di seguito, anche solo “TSP” oppure “società”), si classificava seconda, con 51,25 punti complessivi (21,25 per l’offerta tecnica e 30,00 per quella economica).
TSP proponeva di conseguenza il ricorso in epigrafe, con istanza di sospensiva.
Si costituiva in giudizio il Comune di Melzo, concludendo per il rigetto del gravame.
In esito alla camera di consiglio dell’11.2.2016, la domanda cautelare era respinta con ordinanza della Sezione IV n. 179/2016, per insussistenza del fumus del ricorso.
Alla pubblica udienza del 10.11.2016, la causa era trattenuta in decisione.
DIRITTO
In via preliminare deve rigettarsi l’eccezione di irricevibilità del ricorso, per presunta tardività della sua notificazione, sollevata dalla difesa del resistente nel suo atto di costituzione in giudizio.
Il provvedimento di aggiudicazione definitiva, infatti, pur essendo stato pubblicato all’albo pretorio del Comune, non risulta essere mai stato notificato alla società esponente, in violazione della previsione dell’art. 79 del D.Lgs. 163/2006.
La società ricorrente ha quindi potuto conoscere il provvedimento di aggiudicazione soltanto attraverso l’accesso agli atti del procedimento (cfr. i documenti 4 e 5 della ricorrente).
1.1 Nel primo motivo di ricorso (indicato con la lettera “A”), l’esponente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione per la presunta violazione della lex specialis di gara e in particolare dell’art. 9 del bando, secondo cui il progetto tecnico gestionale – costituente in pratica l’offerta tecnica del partecipante – doveva essere composto da un numero massimo di 20 pagine fronte/retro oppure 40 su un solo lato e redatto con carattere Arial 12 (cfr. il doc. 1 della ricorrente, pag. 6).
L’offerta tecnica di Gestopark – si continua in ricorso – sarebbe composta da 20 pagine e da un allegato tecnico di altre 52 pagine, oltre che da un progetto per il piano di sosta di 23 pagine, per cui l’offerta stessa doveva essere esclusa o, quantomeno, non considerata per la pagine eccedenti il numero massimo previsto dal bando (cfr. per l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, il doc. 9 della ricorrente).
La doglianza è infondata.
La previsione del bando circa la lunghezza massima dell’offerta non è prevista a pena di esclusione e, come noto, nel nostro ordinamento vige da tempo il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto pubblico o di concessione (cfr. l’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 ed ora l’art. 83 del D.Lgs. 50/2016).
La giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenere che – in difetto di diversa previsione della legge di gara – il superamento dei limiti fisici di un’offerta, cartacei o digitali, non può costituire di per sé motivo di esclusione di un operatore partecipante alla gara (cfr. fra le più recenti, TAR Toscana, sez. I, 24.10.2016, n. 1524, con la giurisprudenza ivi richiamata).
Fermo restando quanto sopra esposto, si evidenzia altresì che l’offerta tecnica di Gestopark (cfr. ancora il citato doc. 9), è formata da 19 pagine fronte/retro (quindi nel limite del bando), con due allegati esplicativi, contenenti informazioni di dettaglio alla stazione appaltante per la valutazione dei parametri indicati alle lettere “F” e “G” dell’art. 6 del bando, articolo contenente i criteri di aggiudicazione della concessione di cui è causa (cfr. il doc. 1 della ricorrente, pag. 3).
Per tali due parametri, l’aggiudicataria ha ottenuto – come indicato dalla stessa ricorrente – 5 punti (3,75 + 1,25), su un totale di 41,25 punti assegnati complessivamente all’offerta tecnica, mentre l’esponente ha ottenuto complessivamente per la medesima offerta 21,25 punti (cfr. la copia del verbale delle operazioni di gara del 27.10.2015, doc. 3 della ricorrente).
Ciò premesso, quand’anche – come sostenuto dalla ricorrente – l’Amministrazione non avesse considerato la parte dell’offerta tecnica eccedente le 20 pagine, l’aggiudicataria non avrebbe ottenuto 5 punti, ma la propria offerta tecnica sarebbe stata in ogni modo valutata in maniera più favorevole di quella della ricorrente (36,25 punti, pari a 41,25 – 5,00, contro 21,25).
In altri termini, la censura di cui al primo mezzo di gravame non supera neppure la c.d. prova di resistenza, il che ne conferma ulteriormente l’infondatezza.
1.2 Il secondo ed il terzo motivo di ricorso (indicati con le lettere “B” e “C”), possono essere trattati congiuntamente, attesa la loro sostanziale omogeneità, giacché l’esponente denuncia l’illegittima attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche e in ogni modo il difetto di motivazione della scelta della stazione appaltante.
Anche tali censure sono infondate, per le ragioni che seguono.
Sulla valutazione delle offerte tecniche, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, è nota la posizione delle giurisprudenza, secondo cui tale valutazione costituisce senza dubbio manifestazione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, connotata da oggettivi margini di opinabilità e censurabile soltanto per errori di fatto o per manifesta illogicità o irrazionalità del giudizio della Commissione, sicché il giudice amministrativo, pur potendo pienamente conoscere i fatti di causa, non può però sostituire la propria valutazione con quella riservata in via esclusiva alla stazione appaltante, pena l’eccesso di potere giurisdizionale da parte del primo (cfr., fra le tante, Cassazione civile, Sezioni Unite, 17.2.2012, nn. 2312 e 2313 e Consiglio di Stato, sez. V, 5.4.2016, n. 1331).
Nel caso di specie, le doglianze dell’esponente si indirizzano soprattutto sul parametro “A” (Proposta tecnica sulle modalità di organizzazione del servizio), per il quale Gestopark ha ottenuto il giudizio “buono” e 18,75 punti, mentre il progetto della ricorrente è stato reputato insufficiente, con il conseguente punteggio di zero (cfr. il doc. 3 della ricorrente).
Le censure di cui al citato parametro – esposte nel motivo “B” punto 1) del gravame – sono però volte ad ottenere dal TAR un inammissibile sindacato di merito sul giudizio della Commissione, risolvendosi in un’apodittica affermazione della maggiore bontà dell’offerta della società esponente rispetto a quella della vincitrice.
Sul punto e fermo restando quanto sopra esposto, si rileva altresì che l’offerta dell’aggiudicataria (cfr. il doc. 9 della ricorrente e il doc. 5 del resistente), dedica al parametro “A” undici pagine riguardanti l’organizzazione del servizio, anche attraverso gli ausiliari della sosta, oltre che le caratteristiche tecniche dei parcometri, degli impianti e le soluzioni tecnologiche di ausilio al pagamento della sosta ed all’emissione delle sanzioni.
Al contrario, l’offerta di TSP dedica al parametro “A” sette pagine, nelle quali sono spiegate soltanto le caratteristiche dei parcometri, sicché anche sotto tale profilo la censura è priva di pregio.
Nel ricorso (motivo “B” punto 2), è lamentata anche la presunta erronea attribuzione all’aggiudicataria di 1,25 punti per il parametro “G” ma tale doglianza appare inammissibile, per omesso superamento della c.d. prova di resistenza, visto che le offerte tecniche delle due imprese sono separate da 20 punti (41,25 contro 21,25, come già evidenziato), per cui l’eventuale sottrazione di 1,25 punti diviene irrilevante.
Quanto allo specifico profilo della motivazione della determinazione dell’Amministrazione (motivo “C” del ricorso), giova ricordare che il bando di gara (cfr. il doc. 1 della ricorrente, art. 6), indica in maniera analitiche sette parametri (dalla lettera “A” alla “G”), per l’attribuzione dei punti all’offerta tecnica, a ciascuno dei quali corrisponde un punteggio massimo (da 5 a 25 punti a seconda del parametro), per consentire di pervenire al punteggio complessivo di 70/100 da assegnare all’offerta tecnica.
Per ogni elemento di valutazione, al punteggio massimo previsto è applicato un coefficiente fra 0 (zero) ed uno, sulla base di un giudizio crescente da insufficiente (zero) ad ottimo (uno).
Ciò premesso, i criteri per l’attribuzione dei punteggi previsti dalla legge di gara risultano sufficientemente analitici, sicché la motivazione espressa dalla Commissione appare esaustiva, consistendo in un giudizio sintetico di confronto fra i progetto tecnici, attraverso il richiamo ai suindicati criteri di gara.
Sulla questione della motivazione dell’attribuzione dei punteggi tecnici, è nota la posizione della giurisprudenza amministrativa, per la quale: <<Nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’ iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici>> (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 18.1.2016, n. 120; si veda anche TAR Veneto, sez. III, 19.2.2016, n. 190).
Si conferma, in conclusione, l’integrale rigetto del ricorso in epigrafe.
2. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a favore del Comune, mentre non occorre provvedere nei confronti della parte evocata in giudizio ma non costituita.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società T.S.P. Italia Srl al pagamento a favore del Comune di Melzo delle spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%).
Nulla sulle spese per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
Mauro Gatti, Consigliere
L’ESTENSORE
Giovanni Zucchini
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE