* VIA, VAS E AIA – VIA – Studio di impatto ambientale – Artt. 21 e 23 d.lgs. n. 152/2006 – Artt. 5 e 8 l.r. Puglia n. 11/2001 – Prospettazione di alternative progettuali – Proponente – Composizione del Comitato per la VIA – Art. 28 l.r. Puglia n. 11/2001 – Decesso di taluno dei componenti – Paralisi dell’organo collegiale – Esclusione – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Principio tempus regit actum.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 16 Dicembre 2016
Numero: 5339
Data di udienza: 1 Dicembre 2016
Presidente: Anastasi
Estensore: Taormina
Premassima
* VIA, VAS E AIA – VIA – Studio di impatto ambientale – Artt. 21 e 23 d.lgs. n. 152/2006 – Artt. 5 e 8 l.r. Puglia n. 11/2001 – Prospettazione di alternative progettuali – Proponente – Composizione del Comitato per la VIA – Art. 28 l.r. Puglia n. 11/2001 – Decesso di taluno dei componenti – Paralisi dell’organo collegiale – Esclusione – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Principio tempus regit actum.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 16 dicembre 2016, n. 5339
VIA, VAS E AIA – VIA – Studio di impatto ambientale – Artt. 21 e 23 d.lgs. n. 152/2006 – Artt. 5 e 8 l.r. Puglia n. 11/2001 – Prospettazione di alternative progettuali – Proponente.
Ai sensi dell’art. 21 del d.Lgs. n. 152/2006 le alternative progettuali devono essere prospettate dal richiedente; il detto dato normativo è doppiato dalla previsione dell’art. 23 del medesimo d.Lgs. n. 152/2006 e non è contraddetto dall’art. 5 della legge regionale della Puglia n. 11 del 12 aprile 2001: spetta quindi al proponente –che predispone il Sia- prospettare le alternative progettuali, come si evince anche dall’art. 8 comma 2 lett e) della citata legge regionale della Puglia che disciplina il contenuto del Sia (“ l’esposizione dei motivi della scelta compiuta illustrando soluzioni alternative possibili di localizzazione e di intervento, compresa quella di non realizzare l’opera o l’intervento;”).
VIA, VAS E AIA – VIA – Composizione del Comitato per la VIA – Art. 28 l.r. Puglia n. 11/2001 – Decesso di taluno dei componenti – Paralisi dell’organo collegiale – Esclusione.
L’art. 28 della legge regionale della Puglia n. 11/2001 che disciplina la composizione del Comitato per la VIA non prevede espressamente la nomina di supplenti. Il venir meno di taluno dei componenti non comporta però la paralisi dell’organismo collegiale: soltanto laddove venga meno la maggioranza dei componenti l’organo collegiale non è più in grado di funzionare.
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Principio tempus regit actum.
La corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici.
(Conferma T.A.R. PUGLIA, Bari, n. 1205/2015) – Pres. Anastasi, Est. Taormina – I. s.r.l. (avv.ti Follieri e Follieri) c. Regione Puglia (avv. Colelli), Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ - 16 dicembre 2016, n. 5339SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 16 dicembre 2016, n. 5339
Pubblicato il 16/12/2016
N. 05339/2016REG.PROV.COLL.
N. 01030/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1030 del 2016, proposto dalla società Idroelettrica del Carpino 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Follieri C.F. FLLNRC48H10E716U, Ilde Follieri C.F. FLLLDI77C42E372L, con domicilio eletto presso Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
contro
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Tiziana Teresa Colelli C.F. CLLTNT69M62C816M, con domicilio eletto presso Regione Puglia Delegazione in Roma, via Barberini 6;
Direzione Regionale Per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia, Comune di Rocchetta Sant’Antonio non costituiti in giudizio;
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato, costituitosi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la PUGLIA –Sede di BARI- SEZIONE I n. 01205/2015, resa tra le parti, concernente giudizio di compatibilità ambientale negativo per l’impianto di produzione di energia da fonte eolica.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Domenico Benussi, su delega dell’avv. Enrico Follieri per la parte appellante, Tiziana Teresa Colelli per la Regione appellata e l’avvocato dello Stato Amedeo Elefante per il Ministero appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 1205/2015 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia– Sede di Bari – ha respinto il ricorso (corredato da motivi aggiunti) proposto dall’odierna parte appellante società Idroelettrica del Carpino 2 s.r.l., volto ad ottenere l’annullamento (con il ricorso principale) della determina dirigenziale n. 261 del 18.10.2013, con la quale era stato espresso in conformità ai pareri del Comitato VIA regionale resi nelle sedute del 16.7.2013 e del 8.10.2013, giudizio di compatibilità ambientale negativo per l’impianto di produzione di energia da fonte eolica composto da 23 aerogeneratori, per complessivi 69 MW, da realizzare in agro di Rocchetta Sant’Antonio, in località “Serre e San Martino”, proposto dalla predetta società Idroelettrica del Carpino 2 s.r.l e, (con il ricorso per motivi aggiunti) l’annullamento della determina dirigenziale n. 403 del 9.12.2014 del Dirigente del Servizio Ecologia della Regione Puglia, con la quale si era proceduto alla mera rettifica di errori materiali, confermando per il resto la determina n. 261/2013 e del parere del Comitato tecnico per la VIA del 18.11.2014, prot. n. 10988, facente parte integrante della determina dirigenziale n. 403 del 9.12.2014, che dopo aver accertato taluni errori materiali, aveva confermato il giudizio negativo sull’impianto in questione già reso nella seduta del 16.7.2013. Con la medesima sentenza è stata altresì disattesa la domanda risarcitoria proposta dalla odierna appellante.
2. In punto di fatto era accaduto che la originaria parte ricorrente (società operante nel settore della produzione di energia da fonti rinnovabili) aveva presentato (il 19.4.2007) una richiesta volta ad ottenere l’Autorizzazione Unica ex art. 12 del d.Lgs. n. 387/2003 per la realizzazione di un parco eolico, costituito (in origine) da 31 aereogeneratori per una potenza complessiva di 71,3 MW, da realizzare in agro del Comune di Rocchetta Sant’Antonio, località “Serre e San Martino”; l’iter amministrativo era stato travagliato, la odierna appellante aveva anche modificato in senso riduttivo il progetto originario (riducendo da 31 a 23 gli aereogeneratori e portando la potenza dell’impianto a 69 MW), ed aveva anche dovuto presentare un ricorso volto a fare cessare l’illegittimo stato di inerzia mantenuto sulla propria richiesta dalla Regione Puglia (deciso dal T.a.r. con la sentenza di improcedibilità n. 1479 del 27.7.2011 nella quale la Regione era stata condannata alle spese) co ma alla fine l’esito era stato negativo.
Essa aveva pertanto proposto articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere, ed una domanda risarcitoria strutturata su tre diversi profili di danno risarcibile:
a) sia nel caso in cui il diniego impugnato fosse stato annullato, per i maggiori costi sostenuti e per la perdita degli incentivi previsti dalla normativa di settore;
b) sia nel caso in cui il diniego impugnato fosse stato viceversa ritenuto legittimo, per il mutamento della disciplina di riferimento, che avrebbe oggi – in tesi – de plano consentito il rilascio della Autorizzazione Unica, nonché per i costi di progettazione, per i costi da attività amministrativa di istruzione della pratica, oltre che per il mancato guadagno relativo ad almeno quindici anni di produzione;
c) infine, a prescindere dalla legittimità o meno del provvedimento impugnato, per il risarcimento del danno da ritardo mero, avendo dovuto mantenere ferme risorse ed investimenti che avrebbe potuto impiegare in altre attività.
3. La Regione Puglia il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia e la Soprintendenza per Beni Architettonici e Paesaggistici, si erano costituiti in giudizio chiedendo che il ricorso venisse respinto nel merito.
5. Il T.a.r. ha partitamente scrutinato le complesse macrocensure con le quali era stato contestato il fondamento del diniego, e di esse ha affermato l’infondatezza deducendo che:
a) sia primo ed il terzo motivo di ricorso principale ed il primo e il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, incentrati su un asserito difetto di istruttoria e di motivazione, non potevano trovare accoglimento in quanto:
I) i dinieghi erano correttamente ed esaustivamente motivati:
II) le censure si incentravano su una sostanziale contestazione delle valutazioni tecniche, ma i parametri critici non trasmodavano nella abnormità/irragionevolezza tenuto conto delle caratteristiche latamente discrezionali delle valutazioni ambientali;
III) inoltre, in base agli artt. 21 del d.Lgs. n. 152/2006 ed art. 5 della legge regionale della Puglia n. 11/2001, l’Autorità competente era tenuta a identificare e valutare alternative al progetto presentato solo su richiesta del soggetto proponente l’intervento;
b) parimenti infondati risultavano il secondo motivo di ricorso principale e terzo motivo di ricorso per motivi aggiunti volti ad evidenziare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, a cagione della asserita la mancanza del quorum costitutivo del Comitato VIA che aveva reso sia il parere impugnato, sia il successivo provvedimento di rettifica di errore materiale e di integrale conferma del precedente dispositivo: il computo del detto quorum doveva tener conto dei componenti del Comitato VIA deceduti e dimissionari e neppure poteva addebitarsi alla Regione un onere non adempiuto di ricostituzione del plenum, dovendo comunque essere garantita la funzionalità dell’organo anche in ipotesi di transitoria carenza di organico di taluni dei suoi componenti;
c) i dati sulla presenza di aerogeneratori nella zona interessata dall’intervento risultavano essere stati forniti dalla stessa società originaria ricorrente, per cui la discrasia verificatasi (che aveva condotto alla emissione del provvedimento di rettifica) non era ascrivibile all’Amministrazione: in ogni caso, il numero esatto degli aerogeneratori già presenti nell’area prescelta per l’intervento non costituiva indice dirimente ai fini della valutazione della legittimità o illegittimità di fondo della scelta amministrativa di diniego; essa era stata adottata sul presupposto concettuale non contestato di una diffusa presenza di pregressi impianti eolici nella stessa zona in cui si sarebbe voluto realizzare l’intervento in esame;
d) l’applicazione della sopravvenuta D.G.R. n. 2122/2012, non violava il canone del tempus regit actum: la norma sopravvenuta costituiva diritto applicabile da parte dell’Amministrazione nel caso in cui la fase istruttoria non fosse ancora conclusa;
e) infine, la tesi volta a sostenere la asserita disparità di trattamento con altra situazione, in tesi identica, in relazione ad altro impianto per il quale era stata invece ritenuta la piena compatibilità ambientale era rimasta del tutto sfornita di prova.
5.1. Il T.a.r. ha poi scrutinato il petitum risarcitorio, del pari respingendolo (pur dopo avere sollevato perplessità di principio sulla stessa astratta ammissibilità di una domanda fondata su circostanze reciprocamente “escludenti”) in quanto:
a) la legittimità del provvedimento amministrativo implicava l’assenza del requisito dell’ingiustizia del danno;
b) quanto al danno da ritardo, esso era condizionato dalla riconosciuta spettanza del c.d. bene della vita (che nel caso di specie non connotava l’odierna vicenda processuale);
b1) inoltre, e più radicalmente, la peculiare complessità dell’impianto eolico da autorizzare, in uno con i cambiamenti progettuali verificatisi in corso d’opera e con i plurimi livelli di analisi che si erano dovuti attivare al fine di valutare la piena compatibilità ambientale dell’intervento, giustificavano, , il ritardo determinatosi nel caso di specie;
c) sul piano processuale, l’effettiva entità del danno da ritardo risarcibile non era stata compiutamente provata sul piano del quantum e la somma indicata nel ricorso appariva il mero ed indimostrato frutto di proiezioni aziendalistiche ipotetiche
6. La originaria parte ricorrente rimasta soccombente ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni profilo e riproponendo le tesi invano rappresentate innanzi al T.a.r. in primo grado; in particolare, sono state articolate sette censure: le prime quattro, seguendo l’ordine espositivo della sentenza, hanno contestato le conclusioni cui era giunto il T.a.r.; la quinta e la sesta hanno riproposto il terzo motivo del ricorso di primo grado e il sesto motivo aggiunto non esaminati dal T.a.r.; la settima ha riproposto la richiesta di risarcimento danni respinta dal T.a.r.
7. In data 25.2.2016 la Regione Puglia si è costituita depositando atto di stile.
8. In data 25.2.2016 il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, si è costituito depositando atto di stile.
9. In data 18.4.2016 la Regione Puglia ha depositato una articolata memoria ed ha chiesto la reiezione dell’appello in quanto infondato.
10. In data 27.10.2016 la società odierna appellante ha depositato una articolata memoria puntualizzando e ribadendo le proprie tesi.
11. In data 28.10.2016 il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, ha depositato una articolata memoria ed ha chiesto la reiezione dell’appello in quanto infondato.
12. In data 10.11.2016 la Regione Puglia ha depositato una ulteriore memoria di replica puntualizzando e ribadendo le proprie tesi e facendo presente che la contestazione della legittimità della pretesa dell’originaria parte ricorrente implicava contestazione anche del petitum risarcitorio, e della quantificazione di quest’ultimo.
13. Alla camera di consiglio del 21 aprile 2016 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata sentenza la trattazione della causa su concorde richiesta delle parti è stata differita al merito.
14. In data 27.10.2016 l’appellante società Idroelettrica del Carpino 2 s.r.l., ha depositato una articolata memoria puntualizzando e ribadendo le proprie critiche all’impugnata sentenza.
15. In data 28.10.2016 il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha depositato una articolata memoria ed ha chiesto la reiezione dell’appello in quanto infondato, deducendo che il diniego si era fondato (anche) sulle valutazioni sfavorevoli espresse dalla direzione regionale beni culturali e dal servizio assetto del territorio, nonché sul rischio per la pubblica e privata incolumità, dovuto alla presenza di sette manufatti di strade comunali e vicinali posti vicino alle pale, alla circostanza che l’area era classificata di pericolosità geomorfologica elevata, alla mancata redazione della carta archeologica,come richiesta dalla Soprintendenza, al mancato riscontro sui dati relativi alla conformità dell’intervento proposto rispetto al quadro vincolistico delle aree boscate,dei fiumi e corsi d’acqua ai sensi dell’art. 142 lett. m del d.Lgs n. 42/2004.
13. Alla odierna pubblica udienza del 1 dicembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato e va respinto nei sensi di cui alla motivazione che segue.
2. Il Collegio analizzerà partitamente le censure, anche se discostandosi dall’ordine prospettato dall’appellante.
2.1. La prima doglianza è infondata, per più ragioni:
a) sebbene abilmente prospettata la contestazione della “lettura” del dato normativo prospettata dal T.a.r. non è persuasiva, in quanto:
I) ai sensi dell’art. 21 del d.Lgs. n. 152/2006 (“1. Sulla base del progetto preliminare, dello studio preliminare ambientale e di una relazione che, sulla base degli impatti ambientali attesi, illustra il piano di lavoro per la redazione dello studio di impatto ambientale, il proponente ha la facolta’ di richiedere una fase di consultazione con l’autorita’ competente e i soggetti competenti in materia ambientale al fine di definire la portata delle informazioni da includere, il relativo livello di dettaglio e le metodologie da adottare. La documentazione presentata dal proponente in formato elettronico, ovvero nei casi di particolare difficolta’ di ordine tecnico, anche su supporto cartaceo, include l’elenco delle autorizzazioni, intese, concessioni, licenze, pareri, nulla osta e assensi comunque denominati necessari alla realizzazione ed esercizio del progetto.
2. L’autorita’ competente all’esito delle attivita’ di cui al comma 1:
a) si pronuncia sulle condizioni per l’elaborazione del progetto e dello studio di impatto ambientale;
b) esamina le principali alternative, compresa l’alternativa zero;
c) sulla base della documentazione disponibile, verifica, anche con riferimento alla localizzazione prevista dal progetto, l’esistenza di eventuali elementi di incompatibilita’;
d) in carenza di tali elementi, indica le condizioni per ottenere, in sede di presentazione del progetto definitivo, i necessari atti di consenso, senza che cio’ pregiudichi la definizione del successivo procedimento.
3. Le informazioni richieste tengono conto della possibilita’ per il proponente di raccogliere i dati richiesti e delle conoscenze e dei metodi di valutazione disponibili
4. La fase di consultazione di cui al comma 1 si conclude entro sessanta giorni e, allo scadere di tale termine, si passa alla fase successiva”) le alternative progettuali devono essere prospettate dal richiedente;
II) il detto dato normativo è doppiato dalla previsione dell’art. 23 del medesimo d.Lgs. n. 152/2006 e non è contraddetto dall’art. 5 della legge regionale della Puglia n. 11 del 12 aprile 2001 (“. Le procedure di VIA hanno lo scopo di prevedere e stimare l’impatto ambientale dell’opera o intervento, di identificare e valutare le possibili alternative, compresa la non realizzazione dell’opera o intervento, di indicare le misure per minimizzare o eliminare gli impatti negativi.
2. Per gli interventi identificati nell’allegato A, le procedure di VIA comprendono:
a) lo svolgimento facoltativo della fase preliminare di definizione dei contenuti del SIA di cui all’articolo 9;
b) l’elaborazione, a cura del proponente, dello studio di impatto ambientale (SIA) di cui all’articolo 8;
c) l’attivazione delle procedure per l’informazione e la consultazione delle amministrazioni, delle associazioni e dei soggetti interessati, di cui agli articoli 11 e 12;
d) l’effettuazione della istruttoria tecnica sull’impatto ambientale del progetto di intervento od opera, di cui all’articolo 10;
e) la formulazione della determinazione dell’autorità competente in merito alla VIA di cui all’articolo 13;
f) l’attivazione del monitoraggio sulla realizzazione dell’opera o intervento di cui all’articolo 18.
3. Per gli interventi identificati nell’allegato B, le procedure di VIA comprendono l’effettuazione preliminare della procedura di verifica di cui all’articolo 16, salvo quanto disposto dall’articolo 4, comma 3.”);
III) spetta quindi al proponente –che predispone il Sia- prospettare le alternative progettuali, come si evince anche dall’art. 8 comma 2 lett e della citata legge regionale della Puglia che disciplina il contenuto del Sia(“ l’esposizione dei motivi della scelta compiuta illustrando soluzioni alternative possibili di localizzazione e di intervento, compresa quella di non realizzare l’opera o l’intervento;”);
b) l’appellante a torto sostiene che non vi sia stata motivazione esaustiva sulle alternative progettuali presentate, e censura i chiarimenti forniti dall’Amministrazione, sostenendo che essi integrerebbero una surrettizia forma di integrazione postuma della motivazione, in quanto:
I) oblia la circostanza che il diniego nasce principalmente dallo stato di fatto dell’area prescelta, ove era già allocato un rilevantissimo numero di impianti (sulla questione si tornerà nel prosieguo);
II) trascura di fornire alcun elemento a comprova della rilevanza delle modifiche asseritamente prospettate;
III) non tiene conto della circostanza che l’Amministrazione può, in giudizio, dedurre ulteriori motivi di infondatezza del gravame senza che ciò implichi integrazione postuma della motivazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5826 “sono inammissibili in sede di appello le prove nuove, in quanto non prodotte nel giudizio di primo grado, vigendo anche nel processo amministrativo il principio del divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello, sancito dagli artt. 345 c.p.c. e 104 comma 2, c.p.a., mentre è ammissibile il deposito della relazione dell’Amministrazione recante ulteriori motivi d’infondatezza del gravame”; si veda anche Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1154);
IV) più radicalmente, oblia che anche nel procedimento deputato alla valutazione di impatto ambientale è ammissibile una motivazione sintetica e per relationem (Consiglio di Stato, sez. VI, 05/05/2016, n. 1779 “nel provvedimento amministrativo la motivazione per relationem corrisponde ad una tecnica motivazionale ammessa dall’art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241, specie allorquando il provvedimento sia preceduto da atti istruttori o da pareri, e purché l’interessato sia messo in grado di prenderne visione, non incidendo siffatto modus operandi sull’essenza dell’operazione valutativa che non ne risulta minimamente sminuita.”);
V) già l’appellante si era risolta a ridurre (da 31 a 23) il numero delle torri, all’evidenza percependo il carattere altamente impattante dell’impianto sull’area
2.1.1. I due angoli prospettici di formulazione della doglianza sono entrambi, pertanto, non persuasivi, ed ulteriori profili di non condivisibilità emergeranno nel prosieguo della esposizione.
2.1.2. Deve però rilevarsi che quanto sinora rappresentato vale altresì a respingere la quinta censura; essa, per il vero, sembra formulata in modo ambiguo, in quanto da una parte sembrerebbe che l’appellante voglia sostenere che trattandosi di ambiti territoriali estesi, non sarebbe giammai possibile riscontrare preclusioni alla installazione degli impianti per cui è causa: per altro verso sembrerebbe si dolga di una motivazione poco perspicua.
La prima tesi, è infondata per tabulas, in quanto anche per le aree C e D sono previsti indirizzi di tutela: quanto al secondo profilo, valgono integralmente le considerazioni prima rappresentate.
2.2. La terza censura, che si lega strettamente alle due precedenti, è del pari infondata: da un canto, deve infatti rilevarsi che è stata la appellante società, in sede di s.i.a., ad indicare il numero degli autogeneratori presenti; per altro verso, dalla lettura del provvedimento censurato, ciò che emerge è che ( come correttamente colto dal T.a.r.) il presupposto concettuale del diniego discende dal dato – non contestato né contestabile per il vero- di una diffusa presenza di pregressi impianti eolici nella stessa zona in cui si sarebbe voluto realizzare l’intervento in esame, con connesso insostenibile consumo di suolo agricolo e di deterioramento della configurazione fisica dello stato dei luoghi nei suoi tratti paesaggistici d’insieme.
La doglianza è suggestiva, in quanto (in disparte il rilievo della circostanza che fu la stessa parte appellante ad indicare un numero errato, e che, quindi, essa già soltanto per tale ragione non potrebbe validamente aspirare ad ottenere alcuna tutela risarcitoria ai sensi dell’art. 1227 del codice civile) appare evidente che, di regola, l’esatto numero delle pale presenti debba avere un rilievo in tema di assentibilità o meno dell’impianto.
Nel caso di specie, tuttavia, la pregnanza della censura decolora, in quanto il diniego scaturisce da valutazioni incentrate non sull’esatto numero, ma sul concetto di preponderanza: e questa sussiste certamente. La circostanza che dei 23 impianti richiesti dall’appellante quindici fossero ubicati in un’area, ed altri otto in un’altra area (dello stesso comune), ovviamente, nulla dimostra, in quanto venne presa in esame la pregressa presenza di impianti sull’intera area e l’impatto complessivo del nuovo impianto sull’intero territorio comunale.
2.2.1. In quest’ottica, la sesta censura non ha possibilità di accoglimento: la indicazione del numero di impianti effettivo, nella economia del provvedimento reiettivo assume portata secondaria e recessiva: correttamente l’Amministrazione lo ha considerato mero errore materiale (perdipiù, almeno in parte, indotto dalla stessa appellante società) e appare persino strumentale che l’appellante si dolga del mancato avviso ex art. 7 della legge n. 241/1990, in relazione ad un dato errato che essa stessa aveva indicato.
3. La sostanza del diniego, come si è finora esposto pare al Collegio rientrare nella lata discrezionalità dell’amministrazione in punto di valutazioni di compatibilità paesaggistica ed ambientale (Consiglio di Stato, sez. VI, 22/09/2014, n. 4775 “sebbene la valutazione di impatto ambientale del progetto di realizzazione di un impianto eolico sia improntata ad ampia discrezionalità, sia tecnica che amministrativa, la successiva cognizione del giudice amministrativo non è limitata alla logicità, congruità e completezza dell’istruttoria, ma si estende anche alla valutazione dell’eventuale erroneità dell’apprezzamento dell’amministrazione.” E non è inficiata dai vizi di “palese assenza o insufficienza della motivazione” (arg., ancora di recente, ai sensi di T.A.R. Perugia –Umbria- sez. I 9 settembre 2016 n. 608): in simili fattispecie, poi, dedurre ipotesi di disparità di trattamento è del tutto non condivisibile già sul piano teorico.
3.1. Non migliore sorte meritano le ulteriori due censure “eccentriche” rispetto alle doglianze sostanzialistiche sinora esaminate.
3.2. La censura incentrata sulla composizione del Comitato Via nelle sedute dell’8.10.2013 e del 18.11.2014 viene formulata ignorando che l’Amministrazione ha a più riprese affermato che, all’epoca, uno degli originarii componenti era deceduto ed altri due si erano dimessi.
L’appellante non ha contestato tale dato (lo ha genericamente tacciato di indeterminatezza) ed ha sostenuto che comunque avrebbero dovuto essere nominati dei supplenti.
Ora, tale considerazione non appare in via di principio del tutto incondivisibile, ma in concreto, non è decisiva per l’accoglimento della censura in quanto:
a) innanzitutto, l’art. 28 della legge regionale della Puglia n. 11/2001che disciplina la composizione del detto Comitato non prevede espressamente la nomina di supplenti (“1. Il Comitato per la VIA è l’organo tecnico consultivo della Regione nella materia della valutazione dell’impatto ambientale[27].
2. Esso è nominato, previa deliberazione della Giunta regionale, con decreto dell’Assessore regionale all’ambiente, ed è composto da:
a) un docente universitario o esperto laureato da almeno dieci anni, con esperienza specifica per ciascuna delle seguenti materie: infrastrutture, impianti tecnologici, urbanistica, scienze ambientali, scienze biologiche e naturali, scienze geologiche, scienze agronomiche, chimica, igiene ed epidemiologia ambientale, aspetti giuridico-legali;
b) un rappresentante dell’Amministrazione provinciale competente per territorio, designato dal Presidente della medesima Provincia tra gli esperti componenti del Comitato tecnico di cui all’articolo 5, comma 9, della legge regionale 3 ottobre 1986, n.30;
c) un rappresentante del Ministero per i beni culturali – Sovrintendenza per la Puglia ai beni ambientali, artistici, architettonici e storici.
c bis un rappresentante dell’Assessorato regionale urbanistica e assetto del territorio.
3. Fanno parte del Comitato senza diritto di voto il dirigente del Settore ecologia che presiede il Comitato stesso, e il funzionario responsabile dell’Ufficio VIA del Settore.
4. Possono essere invitati ai lavori del Comitato, senza diritto di voto, i coordinatori dei Settori competenti per materia.
5. Le funzioni di segretario sono svolte da un funzionario in servizio presso il Settore ecologia.
6. Ai componenti esterni, non dipendenti regionali, spetta il compenso e il trattamento economico di missione nella misura stabilita dalla legge regionale 22 giugno 1994, n. 22, con imputazione sullo stanziamento di bilancio a finanziamento della citata legge.
6 bis. Entro sessanta giorni dalla data di adozione della presente normativa, la Giunta adotta il regolamento del Comitato VIA regionale per disciplinarne il funzionamento, prevedendone, ordinariamente, la convocazione con periodicità almeno quindicinale”);
b) per avveduta giurisprudenza (T.A.R. Lecce sez. II, 18/03/2016, n. 529) “anche un organo collegiale composto da tre persone, una volta che sia stato regolarmente costituito, può legittimamente deliberare purché il numero dei componenti non scenda al di sotto del quorum, con la conseguenza che esso può funzionare anche con la presenza solo di due, se la legge che ne disciplina il funzionamento non preveda diversamente; tale principio non vale, invece, per la fase precedente relativa alla costituzione dell’organo collegiale, non essendo dubitabile che esso non può legittimamente operare se non si sia costituito mediante la nomina di tutti i suoi componenti.”;
c) in carenza di preventiva nomina di supplenti, non può pretendersi che il venir meno di taluno dei componenti comporti la paralisi dell’organismo collegiale;
d) per costante giurisprudenza soltanto laddove venga meno la maggioranza dei componenti l’organo collegiale non è più in grado di funzionare (arg. ai sensi di Consiglio di Stato, sez. IV, 02/08/2011, n. 4573).
3.2.1. Sol che si consideri che il quorum è computato facendo riferimento ai componenti “in carica” (e tali certamente non potevano essere considerati i dimissionari ed i deceduti) appare evidente che la censura è infondata.
3.3. Anche nell’ultima memoria depositata in data 27.10.2016 parte appellante ha insistito nella fondatezza della censura, ed ha evidenziato che nei verbali non v’era traccia delle dimissioni di taluni dei componenti e del decesso di altro componente del comitato: non ha tuttavia contestato tale dato “storico” prospettato dalla Regione, ed è evidente che la circostanza che esso non sia stato menzionato nei verbali non vale ad inferirne la falsità/inesattezza, in carenza di specifica contestazione sul punto (arg. 1i sensi dell’art. 64 comma II del c.pa.a).
3.4. Quanto alla quarta censura il Collegio non intende decampare dalla condivisione del principio secondo il quale (ancora di recente si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 13/04/2016, n. 1450 ) “la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici.”
E’ evidente pertanto che, in via di principio bene ha fatto l’amministrazione ad applicare la sopravvenuta D.G.R. n. 2122/2012 (si veda anche: Corte Costituzionale, 01/04/2010, (n. 124 “, se da un lato, in applicazione del principio tempus regit actum, ogni atto amministrativo (anche endoprocedimentale) deve essere conforme alla legge in vigore nel momento in cui viene posto in essere, dall’altro, la persona, che ha dato avvio al procedimento di autorizzazione oggetto della disposizione impugnata, è titolare di una mera aspettativa.
È principio affermato da questa Corte che «l’intervento legislativo diretto a regolare situazioni pregresse è legittimo a condizione che vengano rispettati i canoni costituzionali di ragionevolezza e i principi generali di tutela del legittimo affidamento e di certezza delle situazioni giuridiche […]. La norma successiva non può, però, tradire l’affidamento del privato sull’avvenuto consolidamento di situazioni sostanziali» (sentenza n. 24 del 1999).
In ragione di quanto sopra e dell’assenza di una situazione giuridica consolidata in capo al richiedente il provvedimento, la norma impugnata non può ritenersi lesiva del principio di affidamento.”).
3.4.1. L’arguta critica dell’appellante ipotizza che, soltanto a cagione della protratta inerzia dell’Amministrazione, e della omessa conclusione nei termini del procedimento, si sia resa applicabile la sopravvenuta D.G.R. n. 2122/2012 e che, a cagione del fatto che l’illegittimità dell’inerzia era stata stigmatizzata con la sentenza regiudicata del T.a.r. n. 1479 del 6 ottobre 2011, per ciò solo si fosse prodotto un effetto preclusivo all’applicazione di detta sopravvenuta D.G.R. n. 2122/2012 (nociva all’interesse di parte appellante, in quanto postulante l’obbligo della valutazione “cumulativa”) discendente dal giudicato formatosi.
3.4.2. Si osserva in contrario senso che:
a) la sentenza regiudicata del T.a.r. n. 1479 del 6 ottobre 2011 seppur formalmente contenente una statuizione di improcedibilità ha effettivamente ritenuto che “il ricorso appare fondato, dovendosi condividere le argomentazioni espresse da parte ricorrente supportate dal contegno assunto dalla amministrazione che solo dopo la proposizione del ricorso ha adottato la menzionata nota dell’8.7.2011;” tanto che ha applicato il criterio della soccombenza virtuale condannando la Regione Puglia;
b) ma detto giudicato non era affatto preclusivo all’applicazione della delibera sopravvenuta: avrebbe al più potuto rilevare a fini risarcitori: ma l’illegittimità di una inerzia pregressa non produce il diverso effetto di “paralizzare” l’applicabilità dello jus superveniens (si veda, per una applicazione del detto principio la recente decisione della Sezione n. 1225 del 24 marzo 2016);
c) quanto sopra è reso plastico dalla bipolarità del giudizio ex artt. 31 e 117 del c.p.a.:in sede di giudizio sul silenzio, il Giudice adito potrebbe (comma 3 dell’art. 31 del c.p.a.) “chiudere” il giudizio pronunciandosi direttamente sulla spettanza del bene della vita (in fattispecie a bassa discrezionalità, quale certamente non è quella per cui è causa); ove ciò non avvenga, il Giudice accerta la illegittimità del silenzio, e “restituisce” all’Amministrazione il potere di provvedere; ma da tale “remand” all’Amministrazione dell’obbligo di provvedere non scaturisce un procedimento anomalo e diverso da quello “canonico”, insensibile allo jus superveniens, nei limiti in cui lo stesso sarebbe applicabile a tutti gli altri procedimenti analoghi a quello oggetto del giudizio: in sostanza, l’appellante rinviene nella pronuncia giudiziale accertativa della illegittimità dell’omessa adozione del provvedimento un effetto “ghigliottina” rispetto a norme ed atti amministrativi generali ad essa successivi (e preclusivo dell’applicabilità dei medesimi) che non è ricavabile da alcun dato normativo e che, si osserva, non opera neppure nella diversa e più pregnante ipotesi in cui la fondatezza di una pretesa del privato sia stata accertata con sentenza regiudicata (arg. ai sensi del comma 3 dell’art. 112 del c.p.a.; si veda anche Consiglio di Stato ad. plen. 09 giugno 2016 n. 11; Cassazione civile, sez. un., 23/07/2015, n. 15476);
d) sotto altro profilo, è peraltro persino dubbio l’interesse dell’appellante a dedurre la censura (ma la questione verrà meglio esplorata allorchè verrà esaminato il petitum risarcitorio) in quanto la medesima è supportata da un giudizio altamente ipotetico, secondo il quale, ove la detta sopravvenuta D.G.R. n. 2122/2012 non avesse trovato applicazione, il giudizio di Via avrebbe avuto, probabilmente, un altro esito, (obliandosi peraltro che in relazione al detto progetto, l’impatto cumulativo è stata la principale, ma non unica, ragione di criticità ostativa ravvisata);
e) è evidente infine che quanto sinora rilevato non contrasta affatto con quanto stabilito in passato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 1 dell’8 gennaio 1986, resa in tema di giudizio di ottemperanza e non relativa ad una pronuncia in punto di illegittimità del silenzio ed obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione, per cui non appare condivisibile la richiesta di remissione alla Plenaria ventilata da parte appellante.
4. Quanto al petitum risarcitorio, il Collegio non intende decampare dai principi ancora recentemente affermati da questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato (sentenza n. 4580 del 2 novembre 2016 sentenza n. 1371 del 6 aprile 2016), laddove è stato ribadito che “il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valutazione concernente la spettanza del bene della vita e deve, quindi, essere subordinato, tra l’altro, anche alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia destinata ad esito favorevole e, quindi, alla dimostrazione della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse; l’entrata in vigore dell’art. 2- bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 non ha, infatti, elevato a bene della vita suscettibile di autonoma protezione, mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa avulso da ogni riferimento alla spettanza dell’interesse sostanziale al cui conseguimento il procedimento stesso è finalizzato; inoltre, il riconoscimento della responsabilità della Pubblica amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa richiede, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l’accertamento che l’inosservanza delle cadenze procedimentali è imputabile a colpa o dolo dell’Amministrazione medesima, che il danno lamentato è conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell’Amministrazione, nonché la prova del danno lamentato”.).
4.1. Ivi è stato parimenti rilevato (ed anche su ciò questo Collegio concorda pienamente) che:
a) il superiore principio debba valere laddove venga prospettata la richiesta di liquidazione della chance;
b) e che laddove ci si dolga di un ritardo dell’Amministrazione in relazione a pretese che non avrebbero avuto pratica possibilità di accoglimento allo stato l’unica forma di protezione prevista dall’ordinamento sarebbe semmai, ricorrendone i presupposti, quella dell’indennizzo ex art. 2 bis comma 1 bis legge citata.
4.2. Ora, alla stregua dei principi richiamati nelle citate decisioni (da intendersi in parte qua richiamate e trascritte nel presente elaborato):
a) la riscontrata immunità da vizi del diniego implica che nessuna posta risarcitoria sia dovuta, in quanto l’appellante non avrebbe potuto rendersi attributario del bene della vita;
b) la circostanza che soltanto a cagione delle lentezze dell’amministrazione si sia resa applicabile una disciplina maggiormente restrittiva, neppure può valere a configurare detta responsabilità risarcitoria, in quanto, come chiarito in premessa, la valutazione di impatto cumulativa non è stata l’unica ragione preclusiva legittimamente ravvisata dall’amministrazione;
c) circa il danno da ritardo “mero” (nella riconosciuta non spettanza del bene della vita) in disparte ogni considerazione di diritto, è dirimente osservare che:
a) l’appellante società presentò un progetto originario che poi essa stessa emendò;
b) alla stessa furono a più riprese richiesti chiarimenti da parte dell’Amministrazione procedente che però non vennero tempestivamente forniti;
c) essa stessa ebbe a fornire all’Amministrazione dati inesatti ed addirittura sfavorevoli per la propria stessa posizione (es: sul numero degli impianti esistenti).
4.3. Ai sensi dell’art. 1227 cc nessuna forma di risarcimento od indennizzo è pertanto concedibile né, in contrario senso può valorizzarsi la sentenza regiudicata del T.a.r. n. 1479 del 6 ottobre 2011: quest’ultima, infatti, ha sì affermato che la parte originaria ricorrente avesse diritto ad ottenere una sollecita risposta, ma non ha da tale circostanza fatto discendere un automatico obbligo di liquidazione dell’indennizzo.
4.4. I superiori principi hanno trovato di recente significativa conferma in numerosi arresti della giurisprudenza amministrativa e da essi il Collegio non intende discostarsi (tra le tante, Consiglio di Stato Sezione Quinta 22 settembre 2016, n.3920 “l’art. 2 bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241 deve essere interpretato nel senso che il riconoscimento del danno da ritardo non può restare avulso da una valutazione di merito sulla spettanza del bene sostanziale della vita e che deve essere subordinato –anche- alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento era probabilmente destinata ad un esito favorevole e, dunque, alla prova della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse.”).
5. Conclusivamente, l’appello è infondato e va respinto, con consequenziale conferma dell’impugnata decisione.
5.1.Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
5.2.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
6. All’evidenza sussistono le eccezionali ragioni per compensare le spese processuali del grado, anche a cagione della circostanza che comunque costituisce fatto processualmente accertato e quindi incontrovertibile che l’Amministrazione esaminò con ritardo la richiesta dell’appellante società.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge
Spese processuali del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere
L’ESTENSORE
Fabio Taormina
IL PRESIDENTE
Antonino Anastasi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE