* APPALTI – Offerta anomala – Cause di esclusione di cui all’art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione– Garanzia del pieno contraddittorio con l’offerente – Principi di cui alla direttiva n. 2014/24.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 23 Gennaio 2017
Numero: 66
Data di udienza: 13 Gennaio 2017
Presidente: Filippi
Estensore: Morri
Premassima
* APPALTI – Offerta anomala – Cause di esclusione di cui all’art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione– Garanzia del pieno contraddittorio con l’offerente – Principi di cui alla direttiva n. 2014/24.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 23 gennaio 2017, n. 66
APPALTI – Offerta anomala – Cause di esclusione di cui all’art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione.
Le cause di esclusione di cui all’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, devono fondarsi sugli elementi di cui al comma 4 (economia del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte; condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente; l’originalità dei lavori) o comunque sul concreto accertamento dell’anomalia dell’offerta per mancato rispetto degli obblighi previsti in materia ambientale, sociale, del lavoro, di subappalto, di sicurezza e di minimi salariali.
APPALTI – Offerta anomala – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Garanzia del pieno contraddittorio con l’offerente – Principi di cui alla direttiva n. 2014/24.
L’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, pur delineando un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 d.lgs. n. 163/2006, deve essere interpretato in coerenza con i principi di riferimento comunitari e, in particolare, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dell’art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice.
Pres. Filippi, Est. Morri – A. s.r.l. (avv.ti Gaucci e Polci) c. ANAS – Compartimento Regionale Viabilità – Ancona (Avv. Stato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 23 gennaio 2017, n. 66SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 23 gennaio 2017, n. 66
Pubblicato il 23/01/2017
N. 00066/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00757/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 757 del 2016, proposto da:
Società Abit Strade Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Gaucci e Raffaela Polci, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Sassaroli, in Ancona, corso Amendola, 58;
contro
ANAS – Compartimento Regionale Viabilità – Ancona, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;
ANAS Spa;
nei confronti di
Appalti Engineering Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lucchetti e Marcello Pierdicca, con domicilio eletto presso l’Avv. Alessandro Lucchetti, in Ancona, corso Mazzini, 156;
Società Adriatica Bitumi Spa;
per l’annullamento
previa misura cautelare
– del provvedimento prot. CAN 0019872-P del 18.11.2016 a firma del Capo Compartimento e recante comunicazione di esclusione dalla gara ANLAV030-16 – R:A: 11 Ascoli-Porto d’Ascoli per lavori di manutenzione straordinaria per il ripristino della pavimentazione stradale tra i km 3+100 e 3+550, tra i km 6+060 e 7+00, tra i km 11+300 e 12+100, tra i km 20+600 e 26+300, compresi gli svincoli Casello autostradale A14 e innesto con SS 16, di importo a base d’asta di € 1.823.304,18 di cui € 149.636,18 per oneri di sicurezza;
– del provvedimento prot. CAN 0019796-I del 11.11.2016 a firma del Capo Compartimento recante aggiudicazione dell’appalto alla ditta Appalti Engineering Srl;
– degli atti connessi del procedimento, tra cui i verbali della Commissione di gara del 9.11.2016 e del 16.11.2016.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Appalti Engineering Srl e di Anas – Compartimento Regionale Viabilità – Ancona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2017 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate e sentite le stesse parti, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 104/2010, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente partecipava alla gara di cui al bando pubblicato sulla GURI n. 87 del 29.7.2016 per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria di alcuni tratti del raccordo Ascoli-Porto d’Ascoli, con importo a base d’asta di € 1.823.304,18, di cui € 149.636,18 per oneri di sicurezza.
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa da valutare sotto il profilo qualitativo (corrispondente a 30 punti su 100) ed economico (corrispondente a 70 punti su 100).
Essendosi classificata prima in graduatoria, la relativa offerta veniva sottoposta a valutazione di anomalia in applicazione dei criteri di cui all’art. 97, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016. Il sub procedimento si concludeva negativamente e con provvedimento di esclusione, poiché l’offerta veniva considerata incongrua stante la ritenuta mancata produzione dei giustificativi richiesti. A giudizio della Commissione:
– venivano presentate giustificazioni contenenti nuovi prezzi unitari in buona parte superiori a quelli indicati nel Computo Metrico Estimativo allegato all’offerta economica inserita nella busta “C”;
– non venivano prodotti i giustificativi richiesti riguardanti le lavorazioni migliorative proposte nell’offerta tecnica.
Si sono costituite l’ANAS e la controinteressata per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.
2. Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.
3. Va innanzitutto disatteso il secondo motivo di gravame con cui si deduce violazione dei criteri di cui all’art. 97, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, per l’individuazione delle offerte anomale.
Sul punto è sufficiente osservare che la ricorrente confonde il ribasso offerto (35,7510) con il punteggio concretamente acquisito (66,82499); punteggio che risulta effettivamente superiore alla soglia dei 4/5 (56) del punteggio massimo acquisibile (70).
4. Va inoltre disatteso il primo motivo (insieme alle doglianze che ne conseguono), nella parte in cui la ricorrente sostiene che, trattandosi di appalto a corpo, le giustificazioni avrebbero dovuto riguardare solo il prezzo complessivo, indipendentemente dall’analisi dei singoli prezzi unitari e delle lavorazioni migliorative proposte dall’offerente.
Al riguardo va osservato che nei documenti progettuali e di gara non solo non compaiono lavorazioni a corpo, ma la disciplina dei lavori a misura viene applicata anche per calcolare gli acconti di pagamento in corso d’opera e la rata di saldo (cfr. artt. 15 e 22 delle Norme Generali del Capitolato Speciale d’Appalto).
5. Risultano invece fondate le ulteriori censure attraverso cui si deduce violazione del contraddittorio nel sub procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta.
Sul punto va osservato che il motivo di esclusione non ha riguardato profili tecnici di merito circa l’obiettiva incongruità dell’offerta, ma ha opposto, all’offerente, ragioni essenzialmente formali per ritenuta carenza di documenti giustificativi; ragioni da cui si desume l’implicito e immotivato rilievo che la restante (e copiosa) documentazione giustificativa non fosse stata ritenuta sufficiente.
Tali ragioni non sono tuttavia riconducibili alle cause di esclusione di cui all’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, che devono fondarsi sugli elementi di cui al comma 4 (economia del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte; condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente; l’originalità dei lavori) o comunque sul concreto accertamento dell’anomalia dell’offerta per mancato rispetto degli obblighi previsti in materia ambientale, sociale, del lavoro, di subappalto, di sicurezza e di minimi salariali.
Sul punto non può condividersi la deduzione difensiva, delle controparti resistenti, secondo cui l’art. 97 del nuovo Codice dei Contratti, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, non contempla più alcune fasi obbligatorie, come la richiesta di precisazioni scritte (nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti) e l’audizione diretta dell’offerente (qualora anche le precisazioni non abbiano chiarito dubbi e perplessità rilevati dalla stazione appaltante).
Al riguardo il Collegio osserva che il nuovo Codice, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice.
Del resto è ormai principio generale del procedimento amministrativo, codificato nell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, che questo non può concludersi con un provvedimento negativo giunto a sorpresa (salve le ipotesi di attività vincolata o se il dispositivo non potrebbe comunque essere diverso), ma deve sempre essere preceduto da un contradditorio di merito sui motivi che l’Amministrazione reputa ostativi all’attribuzione del bene della vita. I principi del soccorso istruttorio muovono, obiettivamente, dalla stessa esigenza garantista.
Da ultimo va osservato che, per come è stata concepita la procedura di gara, il sub procedimento di verifica di anomalia (cfr. punto G del Disciplinare) può aver generato qualche confusione, in capo all’offerente, dovuta all’esigenza di adattare le tabelle predisposte dalla stazione appaltante (specie la “A” contenente gli schemi di analisi), all’offerta economico/qualitativa che conteneva anche proposte migliorative, così come dedotto nell’ultima parte del primo motivo di ricorso. Anche tali profili giustificavano almeno una ulteriore fase procedimentale di confronto chiarificatore tra le parti.
6. Il provvedimento di esclusione, e gli atti successivi della procedura di gara, sono quindi illegittimi e vanno annullati, con conseguente riammissione della ricorrente alla procedura di verifica di anomalia, affinché possa essere conclusa garantendo il dovuto contraddittorio.
7. A tal fine il Collegio ritiene opportuno fornire alcune precisazioni per evitare ulteriore contenzioso, di natura essenzialmente formale, all’esito di tale sub procedimento.
La lex specialis stabilisce che l’offerta economica venga formulata mediante il sistema del ribasso sul prezzo a base d’asta; prezzo che si ricava dal Computo Metrico Estimativo redatto dall’Amministrazione.
Per il calcolo delle rate di acconto e del saldo, l’art. 22, comma 1, delle Norme Generali del CSA depositato in giudizio, stabilisce che: “I lavori saranno liquidati in base all’Elenco Prezzi allegato”.
La ricorrente, oltre a proporre il ribasso sul prezzo a base d’asta, utilizzando il modello allegato n. 3 al Disciplinare (35,7510% che corrisponde a un prezzo di € 1.075.212,39), ha proposto anche una “sorta” di offerta a prezzi unitari, inserendo nella busta “C” (insieme al citato modello all. 3) un Computo Metrico Estimativo da cui si ricava lo stesso prezzo offerto (€ 1.075.212,39).
Nel caso in cui, per “Elenco Prezzi allegato”, debba intendersi quello redatto dall’Amministrazione e facente parte del progetto dell’opera, i diversi prezzi unitari, indicati nel CME della ricorrente, non possono considerarsi vincolanti ai fini contrattuali e, di conseguenza, anche al fine di dimostrare la congruità dell’offerta.
Se, invece, l’Amministrazione intende allegare al contratto tutti i prezzi offerti dalla ricorrente, allora questi risulteranno vincolanti anche ai fini del giudizio di anomalia e dovranno essere oggetto di giustificazione.
8. Le spese di giudizio possono essere compensate considerata la parziale fondatezza del ricorso nonché la particolarità, la novità e per certi versi complessità della vicenda in esame.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere, Estensore
Simona De Mattia, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Gianluca Morri
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE