TAR VENETO – 26 gennaio 2017

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 26 Gennaio 2017
Numero: 94
Data di udienza: 12 Gennaio 2017
Presidente: Pasi
Estensore: Mielli

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Premassima

* DIRITTO DELL’ENERGIA – APPALTI – Rinegoziazione del contratto di servizio energia – Art. 6, all. II, punto 2), lett. b) d.lgs. n. 115/2008 – Principi di evidenza pubblica e libera concorrenza – Direttiva 2004/18/CE – Compatibilità – Rinnovo, proroga o rinegoziazione del contratto – Congrua, adeguata e puntuale motivazione – Proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario prevista da disposizione normativa – Espletamento  di procedura ad evidenza pubblica – Possibilità – Accertamento di sussistenza del pubblico interesse – Espletamento delle ragioni di convenienza.

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Massima

 

TAR VENETO, Sez. 2^ – 2 febbraio 2017, n. 117

DIRITTO DELL’ENERGIA – APPALTI – Rinegoziazione del contratto di servizio energia – Art. 6, all. II, punto 2), lett. b) d.lgs. n. 115/2008 – Principi di evidenza pubblica e libera concorrenza – Direttiva 2004/18/CE – Compatibilità.

L’art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115, prevede univocamente una rinegoziazione del contratto di servizio energia, con modifica delle condizioni ai fini del conseguimento di una maggiore efficienza energetica, ed allungamento (in questo senso, proroga) della durata originaria e pertanto si inserisce in una normativa che mira alla tutela dell’ambiente ed al miglioramento dell’efficienza negli usi finali dell’energia; la sua ratio ha dunque carattere ambientale, ed è legata all’opportunità di conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti parametri di efficienza energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti e consentendone la rinegoziazione anticipata, incentivandola mediante l’allungamento della durata, con possibilità quindi di spalmare su un periodo più lungo i corrispettivi a fronte degli investimenti necessari per far fronte agli interventi volti al conseguimento dell’efficienza energetica. In questo senso, non comportando una proroga automatica ma accordata caso per caso, ed essendo correlata all’opportunità di ammortizzare gli investimenti di risparmio energetico, non si pone in termini di incompatibilità con la normativa comunitaria self executing, e segnatamente, con i principi dell’evidenza pubblica e della libera concorrenza in materia di contratti pubblici previsti dagli artt. 28 e 31 della Direttiva 2004/18/CE, e pertanto non può essere disapplicata.
 

DIRITTO DELL’ENERGIA – APPALTI – Art. 6, all. II, punto 2), lett. b) d.lgs. n. 115/2008 – Rinnovo, proroga o rinegoziazione del contratto – Congrua, adeguata e puntuale motivazione.

Il rinnovo, la proroga e la rinegoziazione di un contratto devono ritenersi eccezioni al principio generale secondo cui un appalto pubblico può essere affidato solo a chi sia risultato aggiudicatario di una procedura comparativa svolta secondo i principi dell’evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2272; Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 3 aprile 2015, n. 573; Tar Puglia, Lecce, Sez. II 3 gennaio 2013 n. 8). Pertanto di regola l’Amministrazione una volta scaduto il contratto deve, qualora necessiti delle medesime prestazioni, effettuare una nuova gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391). L’art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115, ammette la proroga solo a fronte delle definizione di nuove ulteriori prestazioni, rispetto a quelle già pattuite, che assicurino il raggiungimento degli obiettivi di risparmio energetico, senza predeterminare la durata della proroga. Pertanto la necessità di una congrua, adeguata e puntuale motivazione che deve accompagnare tutte le ipotesi, di carattere eccezionale, di rinnovo, proroga o rinegoziazione di un contratto, ne esce rafforzata dalla necessità che l’Amministrazione dia conto di aver valutato autonomamente ed a seguito di un’apposta istruttoria, l’esistenza di significativi miglioramenti in termini di efficienza energetica e di risparmi per l’Amministrazione, da considerare comparativamente rispetto a possibili soluzioni alternative (quali il ricorso a finanziamenti esterni o all’attivazione di un nuovo contratto in adesione a una nuova convenzione Consip).
 

DIRITTO DELL’ENERGIA – APPALTI – Proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario prevista da disposizione normativa – Espletamento  di procedura ad evidenza pubblica – Possibilità – Accertamento di sussistenza del pubblico interesse – Espletamento delle ragioni di convenienza.

Anche quando una disposizione normativa  (nella specie, l’art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115) o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l’Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532). Tale principio, a contrariis, implica che la proroga o il rinnovo devono essere precedute dall’accertamento, ad opera dell’Amministrazione, della sussistenza del pubblico interesse a rinnovare il rapporto con il precedente contraente, mediante l’acquisizione di utili elementi di valutazione comparativa per accertare se sia il caso di orientarsi per una scelta diversa, ovvero, se sia il caso di confermare nel pregresso rapporto l’originario interlocutore, sussistendo in tale ultima ipotesi l’onere di dare puntuale contezza, in base agli utili elementi acquisiti, delle ragioni di convenienza al riguardo tenute presenti (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. I, 13 febbraio 2006, n. 1062).

Pres. Pasi, Est. Mielli – S. s.p.a. (avv.ti Biagini e Giuman) c. Universita Iuav di Venezia (Avv. Stato)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 2^ - 26 genaio 2017, n. 94

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SENTENZA

 

TAR VENETO, Sez. 2^ – 26 gennaio 2017, n. 94

Pubblicato il 26/01/2017

N. 00094/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01194/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1194 del 2016, proposto da:
Siram Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini e Andrea Giuman con domicilio eletto presso il loro studio in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Universita Iuav di Venezia, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;

nei confronti di

Engie Servizi Spa Già Cofely Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Michele Guzzo e Alice Volino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Cristiano Giovanni Gasparutti in Venezia Mestre, via G. Verdi n. 5;
Cofely Italia Spa, Engie Italia Spa e Consip Spa non costituitisi in giudizio.

per l’annullamento

1) della Delibera n. 82 Cda/2016/Ai assunta in data 25.05.2016 dal Consiglio di Amministrazione della Università Iuav di Venezia, nella parte in cui, al punto 9 dell’Ordine del Giorno, è stato statuito, all’unanimità, di approvare la proroga di anni dieci, fino al 14 aprile 2030, del contratto in essere SIE2 ai sensi del decreto legislativo 115/2008 in favore di Cofely Italia Spa;

2) del verbale n. 5 Cda/2016 in data 25.05.2016 del medesimo CdA, nella parte in cui, al punto 9, è stata stabilita la menzionata proroga;

3) dell’Avviso di Modifica appalto/concessione durante il periodo di validità pubblicato in GUUE in data 7.09.2016;

4) ove occorrer possa, della Delibera del CdA e del relativo verbale in data 22.06.2016, di approvazione del verbale della seduta del 25.05.2016;

5) di ogni atto ad essi antecedente, susseguente e/o comunque connesso, ancorchè non conosciuto;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno, da quantificare in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università Iuav di Venezia e di Engie Servizi Spa già Cofely Italia Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Università Iuav di Venezia (Istituto Universitario di Architettura) per l’approvvigionamento energetico delle sue sedi ha aderito alla convenzione Consip “Sie 2 – servizio integrato energia 2” con contratto della durata di sette anni con decorrenza dal 15 aprile 2013 e termine il 14 aprile 2020.

Con deliberazione del Consiglio di amministrazione n. 82 del 25 maggio 2016, il predetto contratto con scadenza nel 2020, è stato prorogato per l’ulteriore durata di dieci anni fino al 14 aprile 2030.

Con il ricorso in epigrafe Siram Spa, che precisa di essere un potenziale competitore della controinteressata in quanto azienda leader in Italia nei servizi energetici e multitecnologici, impugna la deliberazione avente ad oggetto la proroga del contratto, con domanda di risarcimento danni, per le seguenti censure:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115, sviamento, carenza di istruttoria e travisamento nonché carenza di motivazione, perché la delibera, anziché riportare la fattispecie alla previsione normativa che ammette la proroga del contratto in presenza di nuove o ulteriori prestazioni, afferma che la stessa è stata accordata per ricostruire il quadro economico del progetto, ed inoltre perché non vi è una motivazione adeguata a sostenere la proroga del contratto in luogo dell’indizione di una nuova gara o dell’adesione a una delle convenzioni Consip risultanti da una nuova gara, né risulta eseguita un’adeguata istruttoria sulle nuove condizioni contrattuali;

II) violazione degli artt. 28 e 31 della Direttiva 2004/18/CE, del principio dell’evidenza pubblica e della libera concorrenza, con la conseguenza che l’art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115, prevedendo una proroga del contratto senza la predeterminazione di un limite temporale, deve essere disapplicato;

III) illogicità manifesta, travisamento e difetto di istruttoria perché la durata della proroga fino al 2030 appare del tutto sproporzionata, e non potrà che proiettare sul lungo periodo la diseconomicità già manifestatasi del contratto in essere, con conseguente impossibilità di onorare le quote di reinvestimento previste;

IV) carenza di istruttoria, travisamento e contraddittorietà, in quanto dal mese di dicembre 2015, Cofely Italia Spa è stata inglobata unitamente a GdF Suez Energie nella Società Engie, con la conseguenza che è stata deliberata una proroga con un soggetto ormai inesistente.

Si sono costituiti in giudizio lo Iuav ed Engie Servizi Spa eccependo l’inammissibilità del ricorso e concludendo per la sua reiezione.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2017, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni in rito.

Con una prima eccezione Engie Servizi Spa sostiene che il ricorso è inammissibile perché non notificato all’unico reale controinteressato, in quanto notificato a Cofely Italia Spa che alla data della notifica non esisteva più perché si era trasformata in Engie Servizi Spa, e perché è stata rifiutata l’accettazione dell’atto notificato.

L’eccezione non può essere accolta perché come afferma la stessa controinteressata a pag. 14 della memoria del 22 dicembre 2016, nel replicare al quarto motivo di ricorso, la modifica della denominazione riguarda solo un processo di re-branding che mira all’introduzione del marchio Engie, mentre tutti i dati riferiti alla Società, la sede legale, la partita IVA, il codice fiscale, sono rimasti invariati, con la conseguenza che vi è un’assoluta continuità operativa nonostante il cambio della denominazione che ha una valenza meramente formale.

Pertanto non essendo configurabile alcuna incertezza sull’esatta identificazione della Società evocata in giudizio, l’erronea indicazione della denominazione non comporta un vizio dell’atto introduttivo o della notificazione (Cass. civ., Sez. II, del 27 aprile 2016, n. 8430; Cass. Civ. Sez. I , 1 dicembre 2015, n. 24441).

Ciò premesso, la controinteressata non può neppure fondatamente opporre che costituirebbe un vizio della notificazione il rifiuto del plico notificato a mezzo posta, dato che, ai sensi dell’art. 138 comma 2, c.p.c., norma applicabile anche al processo amministrativo, il rifiuto dell’atto equivale a notificazione in mani proprie (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV 11 luglio 2001, n. 3885; Cass. Civ. sez. VI, 3 novembre 2014, n. 23388).

1.2 Con una seconda eccezione l’Amministrazione resistente e la controinteressata sostengono che la Società ricorrente non ha interesse al ricorso in quanto la proroga è stata stipulata nell’ambito di un contratto concluso mediante adesione ad una convenzione Consip, da parte di un’Amministrazione che ha l’obbligo di aderirvi anche per il futuro.

Secondo tale prospettazione, la Società ricorrente non potrebbe ricavare alcuna utilità da un eventuale accoglimento del ricorso, perché anche in tal caso il servizio verrebbe affidato alla medesima Società odierna controinteressata che era aggiudicataria del lotto 3 per la convenzione Consip SIE 2 (servizio integrato energia 2), in esecuzione della quale è svolto il rapporto in essere, scaduta il 15 marzo 2016, ed è aggiudicataria anche del medesimo lotto per la convenzione Consip SIE 3, per cui, quand’anche il contratto non dovesse essere prorogato, il nuovo contratto verrebbe concluso con la medesima controinteressata.

Questo ordine di idee non è condivisibile e l’eccezione deve essere respinta.

Infatti il contratto che viene prorogato scade nel 2020, e la convenzione Consip SIE 3, ha invece una durata inferiore a tale scadenza di 24 mesi, eventualmente prorogabili di ulteriori 12 mesi, decorrenti dalla data di attivazione, che per il lotto 3 è del 15 marzo 2016.

Ne discende che al momento attuale non è noto chi sarà l’aggiudicatario della Convenzione Consip vigente alla data di scadenza naturale del contratto, che avverrà il 14 aprile 2020, e pertanto la Società ricorrente ha interesse a che non venga definitivamente eliminata per un periodo complessivo di 17 anni (dal 2013 al 2030) la contendibilità di un servizio che, essendo la ricorrente un qualificato competitore del settore, può ragionevolmente aspirare di svolgere se non viene sottratto al mercato per un così lungo periodo.

E’ pertanto configurabile in capo alla Società ricorrente un interesse strumentale volto ad ottenere che, attraverso l’annullamento della proroga, l’Amministrazione concluda un nuovo contratto alla scadenza naturale (il 2020) di quello in corso di esecuzione, soddisfacendo in tal modo la sua futura chance partecipativa, altrimenti preclusa.

2. Il secondo motivo, prospettando un vizio più radicale con il quale viene contestata la stessa possibilità di prorogare il contratto, deve essere valutato prioritariamente.

La Società ricorrente sostiene che l’art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115, deve essere disapplicato perché in contrasto con i principi dell’evidenza pubblica e della libera concorrenza in materia di contratti pubblici previsti dagli artt. 28 e 31 della Direttiva 2004/18/CE.

La censura non può essere condivisa.

La norma citata dispone che:

“1 Il contratto servizio energia e il contratto servizio energia «Plus» devono avere una durata non inferiore ad un anno e non superiore a dieci anni.

2. In deroga al punto 1, si stabilisce che: a) (omissis); b) qualora nel corso di vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto”.

La norma, ove letta nel più ampio contesto in cui si inscrive volto nell’ambito del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115, attuativo della direttiva 2006/32/CE relativa all’efficienza degli usi finali dell’energia, e alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato, benché potenzialmente idonea a porsi in termini conflittuali con i principi generali dell’ordinamento comunitario perché deroga ai principi di libera concorrenza, può ritenersi giustificata alla luce della necessità di reperire gli investimenti necessari ad ottenere gli specifici obiettivi perseguiti.

Come è stato osservato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532) “l’art. 6 comma 2, lettera b), dell’Allegato II, del d.lgs. 115/2008, prevede univocamente una rinegoziazione del contratto di servizio energia, con modifica delle condizioni ai fini del conseguimento di una maggiore efficienza energetica, ed allungamento (in questo senso, proroga) della durata originaria” e pertanto “si inserisce in una normativa che mira alla tutela dell’ambiente ed al miglioramento dell’efficienza negli usi finali dell’energia; la sua ratio ha dunque carattere ambientale, ed è legata all’opportunità di conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti parametri di efficienza energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti e consentendone la rinegoziazione anticipata, incentivandola mediante l’allungamento della durata, con possibilità quindi di spalmare su un periodo più lungo i corrispettivi a fronte degli investimenti necessari per far fronte agli interventi volti al conseguimento dell’efficienza energetica”.

Pertanto tale norma, non comportando una proroga automatica ma accordata caso per caso, ed essendo correlata all’opportunità di ammortizzare gli investimenti di risparmio energetico, non si pone in termini di evidente incompatibilità con la normativa comunitaria self executing, e pertanto non può essere disapplicata.

Le censure di cui al secondo motivo devono pertanto essere respinte.

3. Sono invece fondate e devono essere accolte le censure di difetto di istruttoria e di motivazione di cui al primo e terzo motivo.

Come è noto il rinnovo, la proroga e la rinegoziazione di un contratto devono ritenersi eccezioni al principio generale secondo cui un appalto pubblico può essere affidato solo a chi sia risultato aggiudicatario di una procedura comparativa svolta secondo i principi dell’evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2272; Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 3 aprile 2015, n. 573; Tar Puglia, Lecce, Sez. II 3 gennaio 2013 n. 8).

Pertanto di regola l’Amministrazione una volta scaduto il contratto deve, qualora necessiti delle medesime prestazioni, effettuare una nuova gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391).

L’art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115, ammette la proroga solo a fronte delle definizione di nuove ulteriori prestazioni, rispetto a quelle già pattuite, che assicurino il raggiungimento degli obiettivi di risparmio energetico, senza predeterminare la durata della proroga.

Pertanto la necessità di una congrua, adeguata e puntuale motivazione che deve accompagnare tutte le ipotesi, di carattere eccezionale, di rinnovo, proroga o rinegoziazione di un contratto, ne esce rafforzata dalla necessità che l’Amministrazione dia conto di aver valutato autonomamente ed a seguito di un’apposta istruttoria, l’esistenza di significativi miglioramenti in termini di efficienza energetica e di risparmi per l’Amministrazione, da considerare comparativamente rispetto a possibili soluzioni alternative (quali il ricorso a finanziamenti esterni o all’attivazione di un nuovo contratto in adesione a una nuova convenzione Consip), tanto più in una fattispecie come quella in esame nella quale non è chiaro quale sia la convenienza per l’Amministrazione di prorogare o rinegoziare un contratto che ha già evidenziato per il periodo pregresso un’incapienza del quadro economico determinata dalle maggiori spese per il costo dell’energia da parte del gestore con conseguente indisponibilità delle quote di reinvestimento previste dal contratto in corso di esecuzione, rispetto ad un settore, come quello energetico, soggetto a frequenti e continue variazioni delle condizioni di mercato.

Peraltro, come risulta dalla lettura del verbale di approvazione della delibera di proroga (cfr. il punto 9 all’ordine del giorno, a pag. 3/5 del verbale n. 5 Cda/2016 del 25 maggio 2016 di cui al doc. 2 allegato alle difese della parte ricorrente), due consiglieri hanno espressamente segnalato la necessità di “valutare con particolare attenzione l’opportunità di trovarsi con un contratto a lungo termine in un sistema in cui vi sono delle variabili che cambiano continuamente e che pertanto non sono facilmente controllabili” chiedendo di valutare l’opportunità “di prorogare un contratto che si riferisce ad una materia in continuo mutamento”, ma tali considerazioni non risultano aver avuto alcun tipo di riscontro.

Nella deliberazione impugnata, anziché esservi tale tipo di valutazioni, a sostegno della proroga si premette:

– che l’importo contrattuale annuo è di € 466.362,05 oltre ad iva, che il 10% di tale importo per la convenzione in essere deve obbligatoriamente essere reinvestito dall’appaltatore per interventi di efficientamento energetico che devono portare ad una riduzione strutturale dei consumi energetici;

– che lo Iuav è stato ammesso ad un progetto per la realizzazione di un impianto di trigenerazione a gas naturale collegato ad una rete di teleriscaldamento ad acqua a servizio di alcuni edifici, che prevede un cofinanziamento con il fondo rotativo Kyoto per un importo di € 421.639,00 rispetto ad un costo complessivo di € 1.187.690,00;

– che le restanti somme nel quadro economico possono così essere reperite: per € 291.451,25, come vincolo delle quote residue di reinvestimento obbligatorio SIE2; per € 89.599,75 quale volontaria riduzione degli utili di impresa dell’appaltatore; per € 385.000,00 quale vincolo delle quote di reinvestimento forniture elettriche come previsto dalla deliberazione del consiglio di amministrazione del 17 aprile 2015.

Infine si prosegue affermando che “nella seconda metà del 2015 i prezzi dell’energia elettrica, vincolati a termini della Convenzione Consip al prezzo del Brent, sono diventati non remunerativi, in quanto il prezzo all’ingrosso dell’energia elettrica è risultato superiore al prezzo praticato al cliente finale in applicazione dei capitolati Consip. L’appaltatore ha esibito le fatture di acquisto dell’energia elettrica, dimostrando una maggiore spesa, rispetto a quanto fatturato all’Università Iuav, di oltre € 90.000,00. Oltre all’evidente necessità di ricondurre all’equità la remunerazione, questa situazione ha determinato ovviamente la indisponibilità delle quote di reinvestimento previste sulla fornitura elettrica, rendendo incapiente il quadro economico di progetto per € 385.000,00.

In applicazione del decreto legislativo 115/2008 è però possibile prorogare il contratto in essere, a fronte di notevoli investimenti che esso comporta e dei risultati di efficientamento energetico. In questo modo, considerando una proroga di 10 anni, fino al 14 aprile 2030, risulta possibile ricostruire il quadro economico di progetto vincolando le quote obbligatorie di investimento”.

In sostanza, anziché dare conto di aver valutato a seguito di un’apposta istruttoria la convenienza per l’Amministrazione di ricorrere alla proroga o rinegoziazione del contratto già in essere in luogo di altre opzioni, si afferma che l’attuale gestore in base alle tariffe applicate ha dovuto affrontare maggiori spese nell’esecuzione del contratto, che pertanto non ha adempiuto al versamento delle quote di reinvestimento previste sulla fornitura elettrica rendendo incapiente il quadro economico, e che si procede alla proroga del contratto in essere fino al 14 aprile 2030, a fronte degli investimenti proposti, perché in tal modo è possibile ricostruire il quadro economico dell’investimento.

Una tale motivazione è manifestamente incongrua e si basa su elementi estranei a quelli, sopra evidenziati, che devono supportare la proroga e la rinegoziazione di un contratto.

La difesa erariale sostiene che per comprendere la motivazione della proroga/rinegoziazione è necessario riferirsi non solo al testo della delibera impugnata, ma anche a tutti i documenti che sono stati posti a supporto della decisione.

Anche a voler prescindere dal rilievo che una tale prospettazione si traduce in una non ammissibile motivazione postuma del provvedimento impugnato che non si riferisce neppure per relationem ad altri atti della procedura, vi è da osservare che anche dall’esame di tale documentazione non risulta che sia stata compiuta un’autonoma istruttoria in merito alle proposte avanzate dal gestore circa l’opportunità della proroga/rinegoziazione, circa la convenienza delle tariffe che saranno applicate e la congruità o meno del termine del 2030 di durata del contratto rispetto all’effettiva entità degli interventi previsti, dato che l’Amministrazione si è limitata a produrre l’offerta economica di Cofely Italia Spa per la rinegoziazione del contratto e l’atto aggiuntivo che regola il rapporto (cfr. docc. 6 e 9 allegati alle difese dell’Amministrazione), senza dimostrare di aver compiuto un’analisi delle proposte e una comparazione rispetto ad eventuali soluzioni alternative, tanto più necessaria in quanto, come chiarito dalla giurisprudenza proprio con riguardo all’art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del Dlgs. 30 maggio 2008, n. 115 “anche quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l’Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532).

Tale principio a contrariis implica che la proroga o il rinnovo devono essere precedute “dall’accertamento, ad opera dell’Amministrazione, della sussistenza del pubblico interesse a rinnovare il rapporto con il precedente contraente, mediante l’acquisizione di utili elementi di valutazione comparativa per accertare se sia il caso di orientarsi per una scelta diversa, ovvero, se sia il caso di confermare nel pregresso rapporto l’originario interlocutore (sussistendo in tale ultima ipotesi l’onere di dare puntuale contezza, in base agli utili elementi acquisiti, delle ragioni di convenienza al riguardo tenute presenti)” (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. I, 13 febbraio 2006, n. 1062, punto 3 in diritto).

Pertanto il secondo motivo con il quale la Società ricorrente contesta in radice la possibilità di procedere alla proroga o al rinnovo del contratto deve essere disatteso, il primo ed il terzo motivo con i quali lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione della deliberazione che ha disposto la continuazione del contratto fino al 2030 devono essere accolti, mentre il quarto motivo, con il quale lamenta l’erronea individuazione del soggetto con il quale è stato concluso il nuovo rapporto contrattuale, può ritenersi assorbito.

La domanda di risarcimento deve essere respinta perché non è allegato alcun elemento idoneo a dimostrare i danni subiti, e gli stessi non sono neppure configurabili, atteso che la Società ricorrente fa valere il proprio interesse strumentale a che un segmento di mercato non sia sottratto alla contendibilità tra gli operatori del settore per un lunghissimo periodo, e l’annullamento della delibera impugnata da questo punto di vista risulta satisfattivo dell’interesse azionato.

Le spese di giudizio per il principio della soccombenza sono poste a carico dell’Amministrazione resistente e della controinteressata nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la delibera n. 82 Cda/2016/Ai del 25 maggio 2016, nella parte in cui approva la proroga del contratto, nel senso precisato in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata alla rifusione delle spese di lite in favore della parte ricorrente liquidandole nella somma di € 3.000,00 ciascuna a titolo di compensi e spese oltre ad iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere, Estensore
Marco Morgantini, Consigliere

L’ESTENSORE
Stefano Mielli
 

IL PRESIDENTE
Alberto Pasi
        

IL SEGRETARIO