* APPALTI – Certificazioni – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Attestazione rilasciata da organismo non accreditato – Invalidità – Art. 87, c. 1 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 8 Febbraio 2017
Numero: 2125
Data di udienza: 1 Febbraio 2017
Presidente: Anastasi
Estensore: De Carlo
Premassima
* APPALTI – Certificazioni – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Attestazione rilasciata da organismo non accreditato – Invalidità – Art. 87, c. 1 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 8 febbraio 2017, n. 2125
APPALTI – Certificazioni – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Attestazione rilasciata da organismo non accreditato – Invalidità – Art. 87, c. 1 d.lgs. n. 50/2016.
Alla luce dell’art. 87, c. 1 d.lgs. n. 50/2016, il rilascio dell’attestazione da parte di un organismo accreditato è indefettibile e ciò si giustifica con la necessità che le delicate valutazioni di qualità che sono a fondamento dell’attestazione debbono provenire da un organismo indipendente che a sua volta sia stato validato sul piano della capacità di formulare giudizi tecnici su cui le stazioni appaltanti determinano l’ammissione alle gare. Ne deriva che non può essere considerata valida l’attestazione di un organismo non accreditato rilasciata, nell’avvalimento, in favore della società ausiliaria.
Pres. Anastasi, Est. De Carlo –D. s.r.l. (avv.ti Perrone, Martinez e Moscuzza) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 8 febbraio 2017, n. 2125SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 8 febbraio 2017, n. 2125
Pubblicato il 08/02/2017
N. 02125/2017 REG.PROV.COLL.
N. 13598/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 13598 del 2016, proposto da:
Dussmann Service Srl (Mandataria), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Perrone, Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Associato Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Ladisa Spa ed Altre, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Procacci, Aldo Loiodice, Isabella Loiodice, Vito Aurelio Pappalepore, Michelangelo Pinto, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Associato Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B;
Elior Ristorazione Spa+3, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio eletto presso lo studio Gabriele Pafundi in Roma, via Giulio Cesare, 14, Sc A, Int 4;
per l’annullamento
del provvedimento di ammissione delle ditte controinteressate alla gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’appalto dei servizi di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei servizi connessi accessori presso gli enti/distaccamenti e reparti del ministero della difesa per l’anno 2017 – (lotto 6)
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, di Soc Ladisa Spa ed Altre e di Soc Elior Ristorazione Spa+3;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente, quale mandataria di un R.T.I., ha partecipato alla gara indetta dal Ministero della Difesa con il bando pubblicato in GUUE il 23.7.2016 e in GURI il 27.7.2016 e successivamente rettificato con avvisi pubblicati in GUUE il 14.9.2016 e in GURI il 16.9.2016.
L’oggetto dell’appalto è il servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei connessi servizi accessori presso gli Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa, per la durata di un anno, dall’01.01.2017 al 31.12.2017, per un importo complessivo di €131.371.684,27 Iva esclusa.
La gara è suddivisa in 10 autonomi lotti, suddivisi per aree geografiche, a ciascuno dei quali era assegnato un distinto CIG.
Ogni concorrente poteva partecipare a tutti i lotti, e senza alcun limite di aggiudicazione. Per i raggruppamenti temporanei, l’art. 3.5 del disciplinare imponeva a pena di esclusione la partecipazione nella medesima composizione per ogni lotto di partecipazione, con facoltà per le imprese raggruppate o raggruppande di variare, a seconda dei lotti, il ruolo di mandataria/mandante e la percentuale di ripartizione dell’esecuzione del contratto.
Il presente ricorso è esclusivamente il lotto n. 6 da svolgersi nelle regioni di Marche, Umbria, Molise Abruzzo e Puglia.
Alla gara, hanno presentato offerta tre concorrenti:
– il RTI costituito formato da Dussmann Service S.r.l. quale mandataria e dalle mandanti La Cascina Global Service S.r.l., Vivenda S.p.a., Cocktail Service S.r.l., Consorzio Nazionale Servizi s.c., Compass Group Italia S.p.a, Vegezio S.r.l.;
– il RTI costituito formato da Ladisa S.p.a. quale capogruppo mandataria e dalle mandanti B+ Cooperativa Sociale, Bioristoro Italia S.r.l., Cimas S.r.l., Cucina&Sapori Cooperativa Sociale, Le Palme Ristorazione & Servizi S.r.l., Nuova Cucina Siciliana Soc. Coop., P.A. S.r.l. Food e Servizi, Pastore S.r.l., Ristora Food & Service S.r.l., Serist — Servizi Ristorazione S.r.l., S.l.e.m. S.r.l., Turrini Ristorazione S.r.l;
– il RTI costituito formato da Elior Ristorazione S.p.a. quale capogruppo mandataria e dalle mandanti Gemeaz Elior S.p.a., Innova S.p.a. e Gemos Società Cooperativa.
Con provvedimento datato 27.10.2016 la Stazione appaltante ammetteva alla gara per il lotto n. 6 tutti i tre RTI offerenti.
Successivamente l’Amministrazione procedeva all’apertura e valutazione delle offerte tecniche e, poi, di quelle economiche.
All’esito della successiva seduta pubblica del 14.11.2016 la graduatoria finale risultava la seguente:
1) RTI Elior Ristorazione;
2) RTI Ladisa;
3) RTI Dussmann Service.
Con decreto in data 16.11.2016 la Stazione Appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva del Lotto 2 al RTI Elior Ristorazione.
Il RTI ricorrente con il presente ricorso intende contestare l’ammissione di alcuni concorrenti attraverso singoli motivi che evidenziano per quali ragioni avrebbero dovuto essere esclusi.
Il primo motivo nei confronti di Elior attiene alla violazione degli articoli 83 commi 6 e 8, e 89 del d.lgs. 50/2016, dell’art. III.1.3) del bando e degli articoli 2.2, 3.3, 3.4 e 4.4.1.6 del disciplinare e del capitolo 1 par. 2 del capitolato tecnico.
Il RTI Elior doveva essere escluso dalla: gara per mancanza del requisito di capacità tecnica-professionale consistente nel possesso di idonei centri cottura certificati ISO 22000.
Il bando di gara all’art. 111.1.3) prevedeva quali requisiti di capacità professionale e tecnica:
“a) possesso delle certificazioni … UNI EN ISO 22000 in corso di validità (da dichiarare nel DGUE);
“b) possesso di centri cottura idonei alla produzione, confezionamento e veicolazione dei pasti per tutti gli EDR del lotto di interesse ove il servizio deve essere svolto mediante catering veicolato (da dichiarare nel DGUE). Quanto sopra ai sensi dell’art. 83, comma 6 del D.Lgs. 50/2016”.
L’art. 3.3 del disciplinare specificava che il possesso dei predetti requisiti doveva essere dichiarato in sede di offerta, a pena di esclusione, e l’art. 2.2 pag. 7 precisava ulteriormente che “i servizi dovranno essere svolti in regime di controllo della qualità nel rispetto delle norme contenute nelle certificazioni (…) ISO 22000:2005, che devono risultare in possesso della Ditta come prescritto nel bando di gara a punto III.1.3) lettera a)”. Previsione di ugual tenore era prevista dal capitolo 1 par. 2 del capitolato tecnico.
D’altra parte, come illustrato nella relazione di SINCERT (Sistema nazionale per l’Accreditamento degli Organismi di Certificazione) su “La qualità nel settore agro-alimentare” del novembre 2005, la norma ISO 22000:2005 si propone di armonizzare, a livello globale, i requisiti relativi alla gestione per la sicurezza alimentare lungo l’intera filiera alimentare, garantendo, altresì, «un linguaggio unificato in tema di HACCP [ossia le attività di analisi del rischio e controllo dei punti critici,].
“La conformità del sistema di gestione per la sicurezza alimentare ai requisiti della norma 150 22000 può essere oggetto di certificazione da parte di enti terzi in ogni singola organizzazione in quanto non si configura come certificazione di filiera ma come certificazione di ogni singolo elemento della catena alimentare” .
In sintesi, la certificazione ISO 22000 attiene allo svolgimento dell’attività di preparazione dei pasti secondo determinati standard e riguarda uno specifico ambiente di trasformazione dei prodotti alimentari.
Come tale, la certificazione in parola viene rilasciata con riferimento ad una o più determinate “unità operative”, ossia a specifici centri cottura/centri di erogazione del servizio in possesso di un determinato soggetto.
A riprova di ciò si vedano ad esempio le certificazioni ISO 22000:2005 prodotte in gara dalla Elior Ristorazione e dalla Gemeaz Elior, che elencano rispettivamente tutti i centri cottura / centri di preparazione pasti per i quali tale certificazione è stata rilasciata.
E’ quindi certo che il servizio deve essere reso secondo lo standard della normativa ISO 22000 e che tale normativa attiene alle procedure attuate nei singoli centri cottura, ai quali specificamente si riferisce.
Vi è dunque una immediata e indissolubile correlazione tra centro cottura e certificazione ISO 22000.
Ciò premesso, nel documento di partecipazione (punti 11 e 12) il RTI Elior ha dichiarato di possedere idonei centri cottura per la produzione dei pasti per il catering veicolato per tutti gli EDR del lotto 6 in contestazione.
Fra di essi, il RTI Elior Ristorazione ha fatto avvalimento (fra gli altri) di un centro cottura in possesso della Pellegrini S.p.a. e di un centro cottura in possesso della Euromense S.r.l..
Sia l’ausiliaria Pellegrini che l’ausiliaria Euromense hanno dichiarato di possedere la certificazione in questione, tuttavia in nessuno dei due casi la certificazione si riferisce al centro cottura oggetto dell’avvalimento a favore del RTI Elior.
Ciò si evince dalla semplice lettura delle certificazioni ISO 22000 della Pellegrini e della Euromense, prodotte dal RTI Elior fra la documentazione amministrativa.
In particolare, la certificazione della Pellegrini si riferisce alle sole unità operative di Milano Via Largo di Nemi 25, Milano Via Saint Bon 20 e di Peschiera Borromeo (MI) Via XXV Aprile 60, e quindi non al centro cottura di Brindisi — SS. 7 per Mesagne, oggetto del contratto di avvalimento con il RTI Elior e che, in base a tale contratto, doveva consentire l’effettuazione del servizio di catering veicolato oggetto di gara per la Caserma San Marco di Mesagne.
Parimenti, la certificazione della Euromense si riferisce alla sola unità operativa di Chieti, Via Marvin Gelber, e quindi non al centro cottura di Spoltore (PE), via Maiella angolo via Monte Velino, oggetto del contratto di avvalimento e che, in base a tale contratto, doveva consentire l’effettuazione del servizio di catering veicolato oggetto di gara per la Caserma Spinucci di Chieti.
Di conseguenza, risulta per tabulas l’assenza in capo al RTI Elior del requisito di capacità tecnica consistente nel possesso di centri cottura certificati ISO 22000 necessari per l’effettuazione del servizio di catering veicolato per la Caserma San Marco di Mesagne e per la Caserma Spinucci di Chieti.
Va contestato poi il contratto di avvalimento con le due società: quando le ausiliarie hanno indicato le risorse messe a disposizione alla Elior, non hanno precipuamente evidenziato come queste risorse possano assicurare il servizio in termini di qualità ai sensi della disciplina ISO 22000:2005.
Non appare sufficiente, infatti, l’indicazione del personale effettuata dalle controparti (cfr. sul punto motivo sub IV) e delle attrezzature necessarie (che, comunque, appare del tutto generica).
Il contratto di avvalimento, in altre parole, avrebbe dovuto specificare quali risorse permettano alla Elior di assicurare il servizio in regime di qualità.
Anche se la Elior è in possesso di certificazione ISO 22000, quest’ultima non è spendibile per un processo produttivo da svolgere in un centro cottura di un soggetto terzo se non supportato dagli standard di qualità del proprietario del centro stesso. Onde apprezzare le carenze presenti nel contratto prodotto dalla Elior, è sufficiente il confronto con il contratto di avvalimento stipulato tra la ricorrente e la società “La Bottega del Buongustaio” (dotata di certificazione ISO 22000) laddove quest’ultima si impegna a mettere a disposizione del RTI Dussmann, tra l’altro, il know how e tutte le risorse relative alle certificazioni di qualità ISO 9001 e ISO 22000, manuale di qualità, responsabile della qualità nella persona di Davide Migliorini e la filiera produttiva relativa a tali certificazioni e l’intera azienda.
In siffatto ultimo caso, quindi, la certificazione ISO 22000 è certamente messa a disposizione dell’ausiliata.
Lo stesso non può dirsi per i contratti di avvalimento tra Elior e le proprie ausiliarie.
Il secondo motivo in aggiunta a quanto appena espresso afferma che il RTI Elior Ristorazione doveva essere escluso per mancato possesso del requisito di capacità tecnica relativo alla certificazione ISO 22000 del centro cottura messo a disposizione dall’ausiliaria Euromense anche sotto un ulteriore profilo perché per poter accertare la conformità alla normativa ISO 22000 per una determinata attività non basta il semplice rilascio di un certificato da parte di un qualsivoglia Organismo di certificazione, ma occorre che tale organismo sia accreditato per certificare tale specifica attività.
Tale presupposto difetta documentalmente nel caso di Euromense.
L’ulteriore motivo è comune anche ad altri ricorsi e consiste nella violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. 50/2016.
RTI Elior avrebbe fornito alla Stazione Appaltante, anche solo per negligenza, informazioni che hanno concretamente influenzato la decisione in ordine all’ammissione del RTI controinteressato e quindi, a cascata, la successiva aggiudicazione. Il controinteressato ha fornito, infatti, informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara quanto alla disponibilità dei centri cottura e al possesso di una apposita certificazione ISO 22.000.
In particolare, il punto 111.1.3 del bando di gara richiedeva i seguenti requisiti di partecipazione: “a) possesso delle certificazioni … UNI EN ISO 22000 in corso di validità … b) possesso di centri cottura idonei alla produzione, confezionamento e veicolazione dei pasti per tutti gli EDR del lotto di interesse ove il servizio deve essere svolto mediante catering veicolato”.
La certificazione ISO 22000 riguarda i requisiti relativi alla gestione della sicurezza alimentare lungo l’intera filiera alimentare e attesta la capacità del sistema aziendale di strutturarsi e gestire le proprie risorse e i propri processi secondo lo standard determinato nella norma.
La ISO 22000 è applicabile a tutte le aziende che operano in modo diretto o indiretto lungo la filiera agroalimentare, inclusi i trasformatori e, nel caso di specie, oggetto di certificazione è il processo produttivo che conduce alla trasformazione degli alimenti in pietanze (dalla loro conservazione fino alla distribuzione).
La certificazione ISO 22000 si riferisce pertanto in modo espresso ai centri cottura ove il processo di produzione viene realizzato, tanto che nel certificato vengono espressamente menzionati i centri per i quali l’attestazione viene rilasciata.
Il RTI Elior non era in possesso di detto requisito con riguardo al lotto n. 6 e, per partecipare, ha fatto ricorso all’avvalimento delle società La Pellegrini S.p.A. e Euromense s.r.1., ottenendo il prestito rispettivamente del centro cottura sito in Brindisi SS. 7 per Mesagne, e del centro cottura sito in Spoltore (PE), via Maiella. Consapevole della necessità di comprovare il possesso del certificato ISO 22000 relativamente al centro cottura oggetto di avvalimento, il RTI Elior e le società ausiliarie allegavano al contratto di avvalimento il certificato ISO 22000 dei centri cottura.
Grazie a tale avvalimento e al prestito delle risorse ad esso connesso il RTI Elior ha quindi dichiarato nella domanda di partecipazione di possedere il requisito di partecipazione in questione.
Dall’esame dei certificati ISO 22000 è tuttavia emerso quanto segue:
– il certificato ISO 22000 della società La Pellegrini S.p.A. si riferisce ai centri cottura di Milano, via Lago di Nemi e via Saint Bon e di Peschiera Borromeo, via XXV aprile n. 60 e non a quello di in Brindisi SS. 7 per Mesagne (che l’unico oggetto di avvalimento);
– il certificato ISO 22000 della società Euromense s.r.l. non copre l’attività di preparazione pasti e catering e, comunque, si riferisce ai centri cottura di Chieti, via Marvin Gelber e non a quello di Spoltore (PE), via Maiella (che l’unico oggetto di avvalimento).
E’ quindi emerso che, in realtà, il RTI Elior non è in possesso del requisito e ha fornito, anche solo per negligenza, una informazione fuorviante alla Stazione Appaltante rilevante ai fini della partecipazione e che è risultata in concreto determinante ai fini dell’ammissione alla procedura di gara.
Anche se l’informazione fuorviante riguarda il solo Lotto 6 ai fini della partecipazione rileva invece come causa di esclusione dall’intera alla procedura di gara dal momento che mina in radice l’affidabilità e la credibilità dell’operatore il quale ha, anche eventualmente soltanto in modo colposo, fornito informazioni non corrispondenti al vero.
L’art. 80, c. 5, lett. c del D.Lgs. n. 50 del 2016 ha una portata molto più ampia rispetto a quella del previgente art. 38 c. 1 lett. f del D.Lgs. 163/2006, recependo un orientamento giurisprudenziale che riteneva compreso nell’errore professionale “qualsiasi comportamento che incidesse sulla credibilità professionale dell’operatore”.
Un ultimo motivo relativo al RTI Elior contesta l’esistenza per mancanza del requisito di capacità tecnica-professionale prescritto dal bando di gara all’art. 111.1.3), consistente nel:
“b) possesso di centri cottura idonei alla produzione, confezionamento e veicolazione dei pasti per tutti gli EDR del lotto di interesse ove il servizio deve essere svolto mediante catering veicolato (da dichiarare nel DGUE). Quanto sopra ai sensi dell’art. 83, comma 6 del D.lgs. 50 / 2016”. Come specificato dall’art. 3.3 del disciplinare, il possesso del requisito doveva essere dichiarata in sede di offerta, a pena di esclusione.
La Elior Ristorazione ha dichiarato, ai sensi degli artt. 3.4 e 4.4.1.6 del disciplinare, di fare avvalimento del suddetto requisito attraverso tre distinti centri cottura messi a disposizione rispettivamente da:
– Villa d’Este di Donato Cappiello,
– Euromense S.r.l.;
– Pellegrini S.p.a.
Dai rispettivi contratti di avvalimento prodotti in gara risulta che: la Villa d’Este aveva messo a disposizione il centro cottura di Cerignola (FG), via Melfi, “per l’esecuzione del servizio di produzione pasti’, che avrebbe prodotto i pasti per la Caserma N. Sernia di Foggia; la Euromense aveva messo a disposizione il centro cottura di Spoltore (PE), via Maiella angolo via Monte Velino, “per l’esecuzione del servi zio di produzione pasti”, che avrebbe prodotto i pasti per la Caserma Spinucci di Chieti; la Pellegrini aveva messo a disposizione il centro cottura di Brindisi — SS. 7 per Mesagne, “per l’esecuzione del servizio di produzione pasti’, che avrebbe prodotto i pasti la Caserma San Marco di Mesagne.
Ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, nel caso di avvalimento c.d. operativo, ossia concernente il prestito di requisiti di capacità tecnica-professionale, il concreto svolgimento delle attività per cui tali capacità vengono prestate deve competere esclusivamente al soggetto ausiliario, ossia il solo munito delle capacità necessarie in relazione al requisito prestato.
Tutte le attività necessarie alla preparazione dei pasti, alla loro produzione, al successivo confezionamento ecc., da compiersi nel centro cottura messo a disposizione dall’ausiliario, devono essere svolte – direttamente ed effettivamente – esclusivamente dal personale della ditta ausiliaria.
Ciascuno dei contratti di avvalimento in questione è illegittimo in quanto il personale messo a disposizione da ciascuna ausiliaria risulta insufficiente e inidoneo a garantire lo svolgimento delle predette attività da compiersi nei centri cottura rispettivamente messi a disposizione.
Infatti, l’ausiliaria Villa d’Este ha messo a disposizione solo 1 cuoco e 2 aiuti cuochi, senza peraltro indicare il relativo monte ore; avendo fornito un solo cuoco, nei casi in cui costui sarà assente dal servizio non potranno essere prodotti i pasti necessari (tenuto altresì conto che l’aiuto-cuoco è una figura di supporto al cuoco e come tale non può sostituirsi ad esso).
Inoltre non è stato fornito alcun addetto per le necessarie attività connesse al ciclo di produzione dei pasti, quali il confezionamento/distribuzione, consegna per il successivo trasporto, ecc.
Risulta dunque evidente l’insufficienza del personale prestato ai fini del requisito di capacità richiesto dalla lex specialis.
Anche l’ausiliaria Euromense ha messo a disposizione solo 1 cuoco per 3 ore al giorno, 1 aiuto cuoco per 3 ore al giorno e 1 addetto al servizio mensa per due ore al giorno: se manca il cuoco non c’è nessuno che lo sostituisce; idem per l’aiuto cuoco e per l’addetto al servizio mensa.
L’ausiliaria Pellegrini ha messo a disposizione solo 1 cuoco per 30 ore settimanali e 2 addetti mensa, uno per 15 e uno per 35 ore: in caso di assenza del cuoco o di uno o entrambi gli addetti al servizio mensa, non c’è nessuno che li sostituisca.
Inoltre vi è un’ulteriore censura relativa all’ausiliaria Pellegrini; essa si è impegnata a mettere a disposizione di Elior il centro di cottura sito in Brindisi per la Caserma San Marco di Mesagne.
La Pellegrini dichiara di essere in possesso del centro in forza di contratto di locazione che in realtà è contratto d’appalto stipulato in data 25 novembre 2008 con la Società Consortile per Azioni Cittadella della Ricerca. L’art. 2 del contratto d’appalto, al comma 1, ultimo periodo, dispone: “è altresì prevista la possibilità per la società appaltatrice di preparare anche pasti destinati a terzi esterni al comprensorio “Cittadella della Ricerca’. Il proprietario del centro non ha mai concesso alla Pellegrini di disporre della struttura per fini ulteriori rispetto alla preparazione dei pasti finalizzata all’espletamento del servizio oggetto del contratto d’appalto, se non limitatamente alla preparazione dei pasti per soggetti terzi ad opera della sola Pellegrini. L’oggetto del contratto di avvalimento, come s’è visto, non conferisce affatto alla Pellegrini di preparare i pasti per la Caserma San Marco, ma tale incombenza è posta a carico della Elior la quale, dunque, dovrebbe accedere presso il centro cottura e disporne per il tramite del proprio personale, volturando a proprio favore la DIA sanitaria della struttura de qua.
Nei confronti del RTI Ladisa vengono proposti i successivi tre motivi di ricorso.
Il primo denuncia la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c), e comma 6, d.lgs. 5012016.
Il RTI Ladisa doveva essere escluso dalla gara in quanto la mandante Serist si è resa colpevole di un grave illecito professionale, sia in relazione ad un precedente appalto indetto da altra Amministrazione, sia in relazione alla presente gara per avere omesso qualsivoglia informazione in merito.
Nello specifico, con determinazione n. 531 del 16.10.2015 il Comune di Quartucciu (CA) revocava l’aggiudicazione definitiva disposta in capo alla Serist per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per gli anni 2015/2018 — servizio già avviato dalla Serist in data 05.10.2015 in pendenza della stipula del contratto — a causa della mancata comprova del possesso di un requisito di partecipazione, ossia il centro cottura di emergenza richiesto dalla lex specialis.
Con successiva comunicazione del 6.11.2015 il Comune di Quartucciu disponeva l’escussione dalla cauzione provvisoria e la segnalazione all’Anac.
La Serist aveva dichiarato in gara un requisito che in realtà non possedeva, rendendo così una dichiarazione non veritiera, e aveva avviato il servizio in carenza del suddetto requisito.
L’impugnazione innanzi al TAR Sardegna della revoca aveva esito negativo poiché con sentenza n. 469/2016, passata in giudicato, veniva respinto integralmente il ricorso della Serist, confermando la legittimità dei provvedimenti impugnati.
Tale circostanza integra all’evidenza un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. 50/2016, che doveva comportare l’esclusione del RTI Ladisa dalla odierna gara.
Infatti tale norma dispone che la Stazione appaltante deve escludere un concorrente dalla gara quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
Il successivo comma 6 dispone ulteriormente che “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi ..) 5″.
La carenza del requisito morale in capo emerge anche sotto un ulteriore profilo.
Nella documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara odierna la Serist ha omesso qualsiasi indicazione del fatto sopra descritto e dei conseguenti provvedimenti sanzionatori alla stessa comminati: si veda il DGUE presentato dalla ditta, in cui la Serist ha dichiarato di non aver commesso alcun grave illecito professionale ex art. 80 c. 5 lett. c) cit. e non ha menzionato minimamente il fatto in questione.
Il secondo motivo contesta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e dell’art. 50, comma 6 del d.lgs. 5012016, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Il RTI Ladisa avrebbe dovuto essere escluso a causa della mancanza di uno dei requisiti prescritti dalla legge in riferimento alla mandante Slem S.r.l.
Con sentenza del TAR Abruzzo, 404/2014, passata in giudicato, è stata confermata l’esclusione chilo gara del RTI “SLEM SRL-RICA SRL” disposta con nota del dirigente del Provveditorato regionale amministrazione penitenziaria per l’Abruzzo e Molise del 25/6/2012, a seguito dell’accertamento della falsità della referenza bancaria asseritamente rilasciata dalla Banca Popolare di Bari in favore di Slem srl.
La referenza in questione, infatti, non è risultata né redatta né sottoscritta da alcun funzionario della Banca, come dallo stesso istituto di credito dichiarato alla stazione appaltante.
In altre parole, è accertato che la società Slem srl, falsificando il documento asseritamente rilasciato dall’istituto di credito e quindi provvedendo alla formazione e all’uso di atti falsi, ha attestato il possesso del requisito economico finanziario richiesto dalla disciplina di gara.
Valgono anche in questo caso le considerazioni di ordine generale svolte nel precedente motivo di ricorso.
Il terzo motivo censura la violazione di una serie di norme del disciplinare di gara e del capitolato tecnico.
Il RTI Ladisa doveva essere escluso per violazione della prescrizione escludente di cui all’art. 3.5 del disciplinare, secondo cui, in caso di RTI il soggetto che partecipava a più lotti doveva presentarsi “sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione” (potendo variare unicamente il ruolo all’interno del RTI di mandante/mandataria e la ripartizione delle quote di esecuzione).
Tale requisito è stato rispettato solo in apparenza dal RTI Ladisa.
Per ciascun lotto il RTI Ladisa ha ripartito la “gestione completa del servizio” per le varie sedi previste — ossia i c.d. EDR (Enti, Distaccamenti, Reparti) — solamente fra alcuni componenti del RTI, ossia fra la capogruppo Ladisa e alcune delle mandanti, diverse a seconda di ogni lotto, mentre gli altri componenti per taluni. lotti non svolgono alcuna attività e quindi, di fatto, non fanno parte della compagine.
In particolare, nel tentativo di eludere tale divieto, al fine di mantenere invariata la composizione del RTI per tutti i lotti, il RTI Ladisa ha preteso indicare —per ciascuna delle restanti mandanti, diverse per ogni lotto, che non eseguiranno il servizio — lo svolgimento di una inesistente attività di “gestione customer satisfaction”, indicando per ciascuna di esse la quota di esecuzione dello 0,1%.
Ne consegue che, per ogni lotto, il RTI sarà composto solamente dalle ditte fra cui è stata ripartita la “gestione completa del servizio” con esclusione dunque di quelle a cui è stata affidata la sola fantomatica customer satisfaction, e poiché tale composizione varia a seconda di ogni lotto, come emerge dalla semplice lettura del documento di partecipazione citato, il RTI doveva essere escluso ai sensi dell’art. 3.5 del disciplinare.
Con specifico riguardo al lotto 2, solo 2 componenti del RTI Ladisa sui 13 complessivi, la mandataria Ladisa e la mandante Bioristoro si sono suddivise la “gestione completa del servizio” a seconda dei vari EDR.
Le altre 11 mandanti del RTI (Pastore, Serist, Cucine&Sapori, Turrini, Cimas, B+ Cooperativa sociale, Slem, Ristora, P.A., Nuova Cucina Siciliana e Le Palme) si occuperebbero esclusivamente della “gestione customer satisfaction”, con una quota di esecuzione ciascuna dello 0,1%.
D’altronde, dell’attività di customer satisfaction non vi era traccia alcuna né nella legge di gara, né nel progetto tecnico che i concorrenti dovevano presentare.
Si tratta, in buona sostanza, di un’attività fittizia indicata dal RTI Ladisa nel vano tentativo di eludere il ricordato divieto di modificazione della composizione del RTI. Infatti, secondo l’art. 2 del disciplinare, “oggetto della presente procedura d’appalto è la prestazione dei servizi: di vettovagliamento, nelle forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato e delle relative attività accessorie connesse”; le attività accessorie connesse erano descritte al capitolo VI (“Operazioni di sanificazione”) del capitolato tecnico e concernevano le prestazioni di pulizia, di fornitura dei relativi materiali e attrezzature, nonché la derattizzazione e disinfestazione, ossia tutte attività che meramente strumentali al servizio di ristorazione e come tali nemmeno soggette alla disciplina del subappalto.
Non vi era pertanto nella lex specialis alcun riferimento alla customer satisfaction.
Si costituivano in giudizio il Ministero della Difesa, gli RTI Ladisa Spa, e Elior Ristorazione Spa +3 che concludevano per il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 1.2.2017 il ricorso andava in decisione.
DIRITTO
Il primo ed il terzo motivo presentati per far escludere il RTI Elior sono infondati.
Essi si fondano sul presupposto che le certificazioni UNI ISO9001 e UNI ISO 22000 dovessero riferirsi ad ogni centro di cottura utilizzato per fornire i servizi di ristorazione oggetto del bando.
Il punto III.1.3 prevede che le ditte partecipanti alla gara dispongano delle certificazioni suindicate; nello stesso punto del bando si prevede anche che esse debbano disporre di centri di cottura idonei alla produzione dei pasti. E’ sufficiente, quindi, che ogni partecipante al RTI o in caso di avvalimento l’impresa ausiliaria sia titolare delle certificazioni indicate dal bando senza doverle ricondurre ad uno specifico centro di cottura.
Nel caso esaminato nel motivo di ricorso, sia la Euromense s.r.l. che la Pellegrini s.p.a. erano munite delle certificazioni; non può parlarsi di un mendacio da parte del RTI Elior che sarebbe stato posto in essere dal RTI controinteressato, nascondendo alla Commissione di gara un elemento essenziale di valutazione.
Il secondo motivo formulato nei confronti del RTI Elior va, invece, accolto.
La certificazione ISO 22000 prodotta dall’ausiliaria Euromense con riferimento ai servizi di ristorazione collettiva e catering precisa che si tratta di attività non coperta da accreditamento.
Ciò significa che la certificazione è stata rilasciata da un organismo non accreditato.
Esiste, infatti, un sistema nazionale per l’Accreditamento degli Organismi di Certificazione
( SINCERT ) che “accredita gli Organismi di Certificazione di sistemi di gestione aziendale accertandone la conformità ai requisiti delle Norme e Guide nazionali ed internazionali applicabili, nonché a prescrizioni proprie, in termini tali da ingenerare, in tutte le parti sociali ed economiche interessate e, in particolare, nel mercato degli utenti e consumatori, un elevato grado di fiducia nell’operato di tali Soggetti e nelle attestazioni di conformità da essi rilasciate”.
La certificazione ad Euromense rilasciata da Certi W non può essere considerata valida perché tale Organismo di certificazione non era accreditato.
La difesa del RTI Elior afferma che, trattandosi di una società con la quale è stato stipulato un contratto di avvalimento e non di un componente del RTI, non era necessario che l’attestazione fosse rilasciata da un Organismo accreditato.
La tesi non può essere accolta perché, anche nel silenzio sul punto del bando, opera un eterointegrazione ex lege alla luce dell’art. 87, comma 1, D.lgs. 50/2016 che così dispone: “Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare che l’operatore economico soddisfa determinate norme di garanzia della qualità, compresa l’accessibilità per le persone con disabilità, le stazioni appaltanti si riferiscono ai sistemi di garanzia della qualità basati sulle serie di norme europee in materia, certificati da organismi accreditati.”
Il rilascio dell’attestazione da parte di un organismo accreditato è, quindi, indefettibile e ciò si giustifica con la necessità che le delicate valutazioni di qualità che sono a fondamento dell’attestazione debbono provenire da un organismo indipendente che a sua volta sia stato validato sul piano della capacità di formulare giudizi tecnici sui le stazioni appaltanti determinano l’ammissione alle gare.
Il quarto motivo presenta le considerazioni che la ricorrente svolge circa l’insufficienza del personale delle ditte ausiliare per garantire una corretta esecuzione del servizio.
Il capitolato tecnico al punto 2 ove affronta il tema del personale nella sottovoce a) afferma che, trattandosi di un’obbligazione di risultato, “il personale …deve essere in numero adeguato e di idonea professionalità ai fini della tempestiva, ordinata e perfetta esecuzione dei servizi “.
Si tratta, pertanto, di un aspetto che dovrà essere verificato in sede esecutiva e che non rilevano sotto il profilo dell’eventuale esclusione del RTI controinteressato.
L’ulteriore censura relativa al centro di cottura centro di cottura sito in Brindisi per la Caserma San Marco di Mesagne è infondata.
L’art. 2 del contratto d’appalto, al comma 1, ultimo periodo, dispone: “è altresì prevista la possibilità per la società appaltatrice di preparare anche pasti destinati a terzi esterni al comprensorio “Cittadella della Ricerca”. Il RTI ricorrente interpreta la previsione contrattuale nel senso che la Pellegrini può preparare ulteriori pasti, oltre quelli previsti nel contratto di appalto con la Cittadella della Ricerca, solamente per prestazioni che si è impegnata a eseguire direttamente e non come ditta ausiliaria.
Ma secondo le regole ermeneutiche dei contratti, il primo criterio interpretativo di un contratto è il criterio letterale, utilizzando il quale non si vede come possa essere condivisa la lettura che della clausola contrattuale propone Dussman
Il quinto e sesto motivo affermano che anche il RTI Ladisa avrebbe violato l’art. 80, comma 5, D.lgs. 50/2016 avendo omesso di informare l’Amministrazione di due vicende rilevanti occorse a due società mandanti.
Si fa riferimento, come più diffusamente narrato in fatto, all’appalto vinto dalla Serist s.r.l. presso il Comune di Quartucciu e poi revocato dall’Amministrazione comunale per la mancata disponibilità di un centro cottura; la revoca era stata oggetto di impugnativa presso il TAR Sardegna che aveva respinto il ricorso con sentenza passata in giudicato.
Analoga vicenda era capitata alla Slem s.r.l. che era stata esclusa da una gara promossa dal Provveditorato dell’Amministrazione penitenziaria per l’Abruzzo ed il Molise per aver presentato una referenza bancaria falsa; il successivo ricorso al TAR Abruzzo sezione staccata di Pescara era stato respinto.
L’art. 80, comma 13, D.lgs. 50/2016 prevede che l’ANAC, con proprie linee guida possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame e individuare quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione. Alla norma è stata data attuazione con le Linee guida 6/2016, approvate nella seduta del 14.12.2016, che per quanto d’interesse nel caso di specie affermano: “Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità.”.
A tale previsione bisogna ancorarsi per verificare se l’omessa comunicazione di un fatto astrattamente rilevante per giudicare l’affidabilità di un concorrente debba comportare l’esclusione.
Se così non fosse, le Stazioni appaltanti potrebbero tener conto o meno di certe vicende analoghe a quelle imputate alle due mandanti per escludere dei concorrenti. Ciò non significa che, una volta venute a conoscenza in qualunque modo dell’esistenza di condotte censurabili in precedenti gare, non ne possano tener conto, ma laddove i fatti non risultino Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, gestito dall’A.N.A.C., non vi è un obbligo di esclusione per la mancata comunicazione di detti fatti.
Nel caso di specie, né la revoca dell’aggiudicazione confermata dalla sentenza del TAR Sardegna, né l’esclusione da una gara confermata dal TAR Abruzzo sezione staccata di Pescara, sono state inserite nel casellario informatico e pertanto i motivi di ricorso sono infondati.
Il settimo motivo, presentato sempre nei confronti del RTI Ladisa, reclama l’estromissione del RTI per la violazione della prescrizione escludente di cui all’art. 3.5 del disciplinare, secondo cui, in caso di RTI il soggetto che partecipava a più lotti doveva presentarsi “sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione”.
La modifica della composizione del RTI si sarebbe verificata pressochè in tutti i lotti dal momento che i numerosi partecipanti al RTI (Ladisa S.p.a. quale capogruppo mandataria e dalle mandanti B+ Cooperativa Sociale, Bioristoro Italia S.r.l., Cimas S.r.l., Cucina&Sapori Cooperativa Sociale, Le Palme Ristorazione & Servizi S.r.l., Nuova Cucina Siciliana Soc. Coop., P.A. S.r.l. Food e Servizi, Pastore S.r.l., Ristora Food & Service S.r.l., Serist — Servizi Ristorazione S.r.l., S.l.e.m. S.r.l., Turrini Ristorazione S.r.l. ) in molte occasioni avrebbero svolto una parte irrisoria dell’appalto quantificata nello 0,1% in particolare svolgendo l’attività di customer satisfaction.
Ad esempio nel lotto 2 solo due partecipanti al RTI provvedono alla gestione completa del servizio, mentre le altre 11 si occupano dell’attività di customer satisfaction con una quota pari allo 0,1%.
La difesa del RTI Ladisa ha giustificato tale strana configurazione affermando che essa è funzionale a presidiare la qualità del servizio e strumentale rispetto ai procedimenti di autocontrollo voluti dal capitolato tecnico.
L’autocontrollo è previsto al punto 3 del Capitolato tecnico, ma consiste in un’attività di auditing interno di tipo tecnico che viene condensato in un documento che dovrà essere disponibile presso i vari centri cottura.
Non si tratta quindi di un’attività che si inserisce nell’oggetto dell’appalto e che quindi deve essere svolta da qualcuno dei partecipanti al RTI.
La qualità del servizio viene in genere rilevata presso il destinatario del servizio da un soggetto autonomo che ha ricevuto l’incarico da colui che è interessato a conoscere il livello di gradimento del servizio; è in genere una prestazione accessoria che viene svolta a fini di marketing, ma che è estranea ad un pubblico appalto. In un appalto di servizi come quello in esame la customer satisfaction la garantisce l’Amministrazione stessa che, laddove il servizio non riscuota il gradimento degli utenti, provvederà a contestare in sede esecutiva le modalità di adempimento della prestazione.
La realtà è un’altra: dovendo la Ladisa s.p.a. partecipare a molti lotti siti in zone molto distanti tra loro si è dovuta avvalere di molte mandanti che garantissero pro quota il completo svolgimento del servizio nel singolo lotto.
Dal momento che, però, il disciplinare di gara prevedeva che il numero dei componenti doveva essere identico in tuti i lotti e poteva cambiare solo il ruolo, è stato necessario inventarsi l’attività di customer satisfaction per dare un ruolo anche ai soggetti che in quel particolare lotto non ne avevano nessuno. D’altronde appare francamente esagerato che nel lotto 2 vi siano due ditte che effettuano la prestazione e ben undici che verificano il gradimento del cliente.
Il motivo, in conclusione, è fondato poiché non è rispettato il punto 3.5. del Disciplinare di gara dovendosi ritenere che in ogni lotto i veri partecipanti al RTI sono solo i soggetti che eseguono l’oggetto principale del bando mentre per gli altri si è inventato un ruolo per fornire un rispetto apparente della norma prevedendo un compenso irrisorio.
Ciò, di conseguenza, comporta che il RTI Ladisa doveva essere escluso dalla gara.
In conclusione il ricorso va accolto relativamente alla terza censura proposta nei confronti degli RTI Ladisa ed ELIOR con conseguente annullamento del provvedimento di ammissione del RTI Ladisa alla gara e del provvedimento di ammissione del RTI Elior relativamente al Lotto 6. Quanto al resto va rigettato.
Si possono compensare le spese di giudizio in virtù di una volontà in tal senso manifestata dalle parti in sede di discussione orale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore
Paola Patatini, Referendario
L’ESTENSORE
Ugo De Carlo
IL PRESIDENTE
Concetta Anastasi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE