* APPALTI – Prezzo posto a base d’asta – Incongruità – Contestazioni – Mancata partecipazione alla gara – Difetto di legittimazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 27 Febbraio 2017
Numero: 212
Data di udienza: 23 Febbraio 2017
Presidente: Settesoldi
Estensore: Pizzi
Premassima
* APPALTI – Prezzo posto a base d’asta – Incongruità – Contestazioni – Mancata partecipazione alla gara – Difetto di legittimazione.
Massima
TAR VENETO, Sez. 3^ – 27 febbraio 2017, n. 212
APPALTI – Prezzo posto a base d’asta – Incongruità – Contestazioni – Mancata partecipazione alla gara – Difetto di legittimazione.
Il prezzo posto dalla Stazione appaltante a base d’asta, seppur oggetto di contestazione da parte di un operatore economico in quanto asseritamente non in linea con i prezzi di mercato, non pregiudica di per sé ed in via immediata la possibilità di ciascun soggetto interessato di proporre comunque la domanda di partecipazione alla gara, tranne nel caso in cui tale prezzo sia assolutamente e macroscopicamente incongruo ed irragionevole o meramente simbolico. L’incongruità dell’importo può di conseguenza essere contestata dal concorrente che abbia proposto la domanda di partecipazione alla gara, presentando la propria offerta economica per poi impugnare la successiva ed eventuale esclusione qualora il prezzo offerto fosse risultato superiore all’importo posto a base d’asta. La mancata partecipazione alla gara rende, invece, la posizione del ricorrente assimilabile al quisque de populo, con conseguente difetto di legittimazione ad impugnare gli atti della gara d’appalto.
Pres. Settesoldi, Est. Pizzi – B. s.p.a. (avv. Uliana) c. Regione veneto (avv. Zanon, Mio e Zampieri) e Regione Umbria (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 3^ - 27 febbraio 2017, n. 212SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 3^ – 27 febbraio 2017, n. 212
Pubblicato il 27/02/2017
N. 00212/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00135/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 135 del 2017, proposto da:
Boston Scientific s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;
contro
Regione del Veneto, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ezio Zanon, Emanuele Mio e Cristina Zampieri, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Venezia, Fondamenta Santa Lucia, Cannaregio 23;
Regione Umbria, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, non costituita in giudizio.
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia:
a) del sub-lotto 24 – “Bioprotesi valvolari aortiche adatte all’impianto trans catetere, con modalità di impianto diverse dalle bioprotesi dei precedenti lotti” (C.I.G.: 6922785EE4) – nella parte in cui la Stazione Appaltante ha fissato il prezzo unitario del D.M. oggetto del sub-lotto de quo in Euro 14.000,00 – nella “Procedura aperta per la fornitura, suddivisa in lotti, mediante accordo quadro, di protesi valvolari cardiache in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e della Regione Umbria” bandita dalla Regione Veneto – Giunta Regionale / Regione del Veneto – Coordinamento Regionale Acquisti per la Sanità e pubblicata sulla G.U.C.E. il 31.12.2016;
b) del Decreto n. 63 del 27 dicembre 2016 recante l’approvazione degli atti di gara ed indizione della stessa;
c) del Bando di gara avente ad oggetto la “Procedura aperta per la fornitura, suddivisa in lotti, mediante accordo quadro, di protesi valvolari cardiache in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e della Regione Umbria” e, segnatamente, di tale documento nella parte in cui la Stazione Appaltante ha fissato il prezzo unitario del D.M. oggetto del sub-lotto 24 in Euro 14.000,00, nei limiti di cui in ricorso (sub-lotto 24);
d) del Disciplinare avente ad oggetto la “Procedura aperta per la fornitura, suddivisa in lotti, mediante accordo quadro, di protesi valvolari cardiache in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e della Regione Umbria” e, segnatamente, di tale documento nella parte in cui la Stazione Appaltante ha fissato il prezzo unitario del D.M. oggetto del sub-lotto 24 in Euro 14.000,00, nei limiti di cui in ricorso (sub-lotto 24);
e) del Capitolato Tecnico avente ad oggetto la “Procedura aperta per la fornitura, suddivisa in lotti, mediante accordo quadro, di protesi valvolari cardiache in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e della Regione Umbria” e, segnatamente, di tale documento nella parte in cui la Stazione Appaltante ha fissato il prezzo unitario del D.M. oggetto del sub-lotto 24 in Euro 14.000,00, nei limiti di cui in ricorso (sub-lotto 24);
f) dei criteri di valutazione delle offerte relativamente al sub-lotto 24 – e, segnatamente, del sub-criterio di valutazione “numero di pezzi venduti a livello nazionale ed internazionale” – nella “Procedura aperta per la fornitura, suddivisa in lotti, mediante accordo quadro, di protesi valvolari cardiache in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e della Regione Umbria”;
g) del Capitolato d’Oneri avente ad oggetto la “Procedura aperta per la fornitura, suddivisa in lotti, mediante accordo quadro, di protesi valvolari cardiache in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e della Regione Umbria” e, segnatamente, di tale documento nella parte in cui la Stazione Appaltante ha fissato il prezzo unitario del D.M. oggetto del sub-lotto 24 in Euro 14.000,00, nei limiti di cui in ricorso (sub-lotto 24);
h) dei chiarimenti (“Chiarimenti-1”) forniti dalla Stazione Appaltante e pubblicati il 27/28.01.2017, nei limiti di cui in ricorso (sub-lotto 24);
i) del silenzio serbato dalla Stazione Appaltante sull’istanza di annullamento in via di autotutela del sub-lotto 24, per manifesta incongruità del prezzo unitario del D.M. oggetto del sub-lotto de quo, ad essa inoltrata dalla scrivente difesa a mezzo PEC il 20.01.2017;
l) di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati ivi compresi pareri, proposte e valutazioni adottate medio tempore dalla Stazione Appaltante in relazione al sub-lotto della procedura concorsuale ad evidenza pubblica di cui si controverte (sub-lotto 24).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione del Veneto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 il dott. Michele Pizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 30 gennaio 2017 la società Boston Scientific s.p.a. ha impugnato gli atti meglio indicati in epigrafe, riguardanti il lotto n.24 della gara d’appalto indetta dalla Regione Veneto, a mezzo procedura aperta, per l’affidamento della fornitura, mediante accordo quadro, di valvole cardiache a favore delle aziende sanitarie della Regione del Veneto e della Regione Umbria, suddivisa in 26 lotti funzionali.
Il ricorso è articolato in tre motivi.
Con il primo motivo è stata denunciata la violazione dell’art. 30, comma 1, e 35, comma 12, D.Lgs n.50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore di fatto e contraddittorietà, nonché violazione degli articoli 1, 2 e 3 L.n.241/1990.
Con il secondo motivo la ricorrente ha lamentato eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore di fatto e contraddittorietà, violazione degli articoli 1, 2 e 3 della L.n.241/1990.
Con il terzo motivo è stata lamentata l’illegittimità del Disciplinare di gara, avuto riguardo al sub-parametro di valutazione delle offerte “numero di pezzi venduti a livello nazionale ed internazionale”, per violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione degli articoli 1, 2 e 3 della L.n.241/1990.
Si è costituita in giudizio la Regione Veneto chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza del 23 febbraio 2017 il procuratore di parte ricorrente, su richiesta del Collegio, ha precisato che la società Boston Scientific s.p.a., al momento della notifica del ricorso, non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara d’appalto oggetto del presente giudizio ed il procuratore della Regione Veneto ha evidenziato che solo in data 23 febbraio 2017 sarebbe pervenuta la domanda di partecipazione della ricorrente alla gara d’appalto de qua.
Il Collegio ha, pertanto, avvisato la ricorrente, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., in ordine al profilo di inammissibilità del ricorso per mancata partecipazione alla gara al momento della notifica del ricorso introduttivo del giudizio.
Alla medesima udienza del 23 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è inammissibile.
Infatti per costante giurisprudenza amministrativa: “Nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso (o titolo) deve essere correlata ad una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; di conseguenza chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita, a tale regola generale potendo derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.” (da ultimo ex multis Cons. Stato, Sez. III, Sent. n.5113/2016).
Né è possibile ritenere che, nel presente caso, il bando di gara impugnato contenga clausole immediatamente escludenti (che legittimerebbero la proposizione del ricorso a prescindere dalla proposizione della domanda di partecipazione alla gara), in quanto sono immediatamente escludenti solo le clausole riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (da ultimo ex multis Cons. Stato, Sez. IV, sent. n.4180/2016).
Nella presente fattispecie la ricorrente lamenta che il prezzo di € 14.000 posto dalla Stazione appaltante a base d’asta per il dispositivo medico (bioprotesi valvolari) del sub-lotto 24 non sarebbe conforme al prezzo di mercato, dato che il costo unitario di tali bioprotesi oscillerebbe da € 17.500 ad € 22.000 (pag. 6 del ricorso), con la conseguenza che il prezzo posto a base d’asta (€ 14.000) renderebbe “impossibile la partecipazione alla gara della ricorrente dal momento che quest’ultima dovrebbe offrire i propri devices sotto costo” (pag. 7 del ricorso).
Al riguardo il Collegio osserva che il prezzo posto dalla Stazione appaltante a base d’asta, seppur oggetto di contestazione da parte di un operatore economico in quanto asseritamente non in linea con i prezzi di mercato, non pregiudica di per sé ed in via immediata la possibilità di ciascun soggetto interessato di proporre comunque la domanda di partecipazione alla gara, tranne nel caso in cui tale prezzo sia assolutamente e macroscopicamente incongruo ed irragionevole o meramente simbolico, circostanza che non si verifica nel presente caso, dato che l’asserito scostamento con i prezzi di mercato si attesterebbe ad € 3.500,00.
La ricorrente, pertanto, avrebbe ben potuto e dovuto proporre la domanda di partecipazione alla gara de qua, presentando la propria offerta economica per poi impugnare la successiva ed eventuale esclusione qualora il prezzo offerto fosse risultato superiore all’importo posto a base d’asta, contestando in quella sede l’incongruità del suddetto importo.
La mancata partecipazione alla gara rende, di conseguenza, la posizione della odierna ricorrente assimilabile al quisque de populo, con conseguente difetto di legittimazione ad impugnare gli atti della gara d’appalto.
Né è possibile valorizzare la successiva domanda di partecipazione che sarebbe stata presentata in data 23 febbraio 2017 (come risulta da quanto dichiarato in sede di udienza dal procuratore della Regione Veneto), dal momento che la legittimazione a ricorrere (così come l’interesse al ricorso) costituisce una condizione dell’azione che deve sussistere sin dal momento della notifica del ricorso introduttivo: notifica che, nel presente caso, è avvenuta in data 30 gennaio 2017, quando risulta pacifico che l’odierna ricorrente non aveva presentato alcuna domanda di partecipazione alla gara de qua.
In definitiva il ricorso deve essere dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b) cod. proc. amm.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite liquidate in € 2.000,00 oltre spese generali, IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Marco Rinaldi, Referendario
Michele Pizzi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Michele Pizzi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE