* APPALTI – Avvalimento – Contratto stipulato sia per la categoria OG1 che per la categoria OG11 – Divieto di avvalimento nelle categorie cd. superspecialistiche (OG11) – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Contrarietà del contratto, in parte qua, a norme imperative – Art. 1419 c.c. – Presunzione di validità – Verifica circa l’essenzialità della parte viziata da nullità – Idoneità del contratto con riferimento alla categoria consentita (OG1).
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 1 Marzo 2017
Numero: 1209
Data di udienza: 22 Febbraio 2017
Presidente: Veneziano
Estensore: Corciulo
Premassima
* APPALTI – Avvalimento – Contratto stipulato sia per la categoria OG1 che per la categoria OG11 – Divieto di avvalimento nelle categorie cd. superspecialistiche (OG11) – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Contrarietà del contratto, in parte qua, a norme imperative – Art. 1419 c.c. – Presunzione di validità – Verifica circa l’essenzialità della parte viziata da nullità – Idoneità del contratto con riferimento alla categoria consentita (OG1).
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 1 marzo 2017, n. 1209
APPALTI – Avvalimento – Contratto stipulato sia per la categoria OG1 che per la categoria OG11 – Divieto di avvalimento nelle categorie cd. superspecialistiche (OG11) – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Contrarietà del contratto, in parte qua, a norme imperative – Art. 1419 c.c. – Presunzione di validità – Verifica circa l’essenzialità della parte viziata da nullità – Idoneità del contratto con riferimento alla categoria consentita (OG1).
L’art. 1419 c.c., in omaggio al principio civilistico di conservazione del negozio giuridico, opera una presunzione di validità del contratto di cui si postula la nullità, imponendo all’interprete una preliminare verifica sull’accordo dei contraenti da cui ricavare l’essenzialità ai fini della stipulazione di quella parte di regolamento negoziale viziata e non altrimenti sanabile; in assenza di tale effetto di trascinamento, l’intero contratto non può ritenersi nullo. Da ciò consegue che, non potendosi individuare nel contratto di avvalimento, rispetto al tipo, una scomposizione o complessità della causa, da individuarsi unicamente nella partecipazione del concorrente ad una gara pubblica, l’essenzialità non potrà che riguardare l’oggetto (nel caso di specie, costituito dalla funzione mutualistica sia per la categoria OG1 che per la categoria OG 11, solo per quest’ultima operando ex art. 89 d.lgs. n. 50/2016 il divieto di avvalimento e quindi la condizione di contrarietà a norme imperative ragione di nullità). Proprio l’unicità della causa del contratto di avvalimento, nonché l’assenza di una volontà contraria delle parti stipulanti, impresa ausiliaria e concorrente ausiliato, impone di escludere qualsiasi relazione che possa qualificare come essenziale e inscindibile la pluralità di oggetto nel contratto utilizzato per partecipare alla gara in questione. Pertanto, in questi casi, la stazione appaltante è tenuta valutare l’idoneità del contratto stipulato, riferito soltanto alla categoria consentita (OG1) come oggetto di avvalimento.
Pres. Veneziano, Est. Corciulo – G. s.r.l. (avv. Napolano) c. Comune Sant’Antimo (avv. Di Spirito) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 1 marzo 2017, n. 1209SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 1 marzo 2017, n. 1209
Pubblicato il 01/03/2017
N. 01209/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00424/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 424/2017, proposto da:
Società Gramma S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Enzo Napolano, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Riviera di Chiaia, 276;
contro
Centrale Unica di Committenza Comuni di Sant’Antimo e Casandrino non costituito in giudizio;
Comune di Casandrino non costituito in giudizio;
Comune Sant’Antimo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Loredana Di Spirito, con domicilio in Napoli, presso la Segreteria del TAR Campania;
nei confronti di
Aeffe non costituito in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione
a. del provvedimento della Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Sant’Antimo e Casandrino assunta nel 28.12.2016 con il quale si è disposta l’esclusione della ricorrente Gamma s.r.l. dalla gara per lavori di riqualificazione urbana ed ambientale di aree libere comunali CIG 6479541E5F – CUP: B34E14993770002,
b. ove occorra della nota del 17.01.2017 prot. n. 1796 con la quale è stata confermata l’esclusione a seguito di istanza di annullamento e riesame.
c. Di ogni altro atto e provvedimento presupposto e conseguenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune Sant’Antimo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nella camera di consiglio del 22 febbraio 2017 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
– la Gramma s.r.l. è stata esclusa dalla gara indetta dalla Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Sant’Antimo e Casandrino per l’affidamento di lavori di riqualificazione urbana ed ambientale di aree libere comunali, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– ai fini della partecipazione era richiesta qualificazione nelle categoria OG1 classifica IV e OG11 classifica I;
– La società depositava a fini di partecipazione un certificato SOA del 24 luglio 2015, non aggiornato per la categoria OG 1, ed un contratto di avvalimento per la categoria OG 1 classifica IV e OG 11 classifica II;
– Alle seduta del 28 dicembre 2016 la commissione ne disponeva l’estromissione dalla gara, in quanto la predetta si era avvalsa della qualificazione SOA per una categoria speciale (OS30/OG11), in violazione del divieto di cui all’art.89, comma 11 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50;
– La Gramma s.r.l. chiedeva il riesame del provvedimento di esclusione, evidenziando di essere direttamente in possesso sia della categoria OG 11, la cui indicazione in sede di avvalimento era stata frutto di un refuso, sia della categoria OG 1, avendo per mero errore allegato una attestazione SOA non aggiornata;
– Con nota del 17 gennaio 2017 la stazione appaltante confermava l’esclusione, sostenendo che il contratto di avvalimento non fosse valido, poichè aveva ad oggetto anche una categoria superspecialistica, né potendo essere allegata alcuna appendice integrativa postuma allo stesso, come avvenuto nel caso di specie in data 7 gennaio 2017;
– avverso il provvedimento di esclusione e la sua conferma ha proposto ricorso a questo Tribunale la Gramma s.r.l., chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari;
– deduce parte ricorrente l’illegittimità della propria esclusione, in quanto, con riferimento alla attestazione SOA per la categoria OG11, sebbene ne avesse prodotto in gara una scaduta di validità al 29 luglio 2015, comunque ne aveva esibito una di epoca successiva risalente al 21 novembre 2016, comprovante il possesso del requisito in proprio; riguardo al possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG1, parte ricorrente lamenta l’illegittimità della sua estromissione dalla procedura di gara, in quanto fondata sull’assunto erroneo della nullità integrale del contratto di avvalimento, mentre tale patologia avrebbe potuto riguardare la sola categoria superspecialistica OG11; con il secondo motivo parte ricorrente dubita dell’applicabilità del limite all’avvalimento di cui all’art. 89 primo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, in mancanza, all’epoca, del decreto ministeriale di individuazione di tali categorie ed essendo generico il rinvio operato dall’art. 216, comma 15 del medesimo codice degli appalti;
– si è costituito in giudizio il Comune di Sant’Antimo, ente capofila della Centrale Unica di Committenza;
– Alla camera di consiglio del 22 febbraio 2017, ritenuti sussistenti i presupposti per una sentenza in forma semplificata, avvisate le parti, il Tribunale ha trattenuto la causa per la decisione;
DIRITTO
– Il primo motivo di ricorso è fondato;
– Evidenzia il Collegio che dal punto di vista procedimentale l’errore in cui è incorsa la stazione appaltante, più che individuarsi nel primo provvedimento di esclusione adottato nella seduta di gara del 28 dicembre 2016, in cui la sanzione espulsiva era stata ricondotta all’inidoneità del contratto di avvalimento rispetto alla categoria OG11 ai sensi dell’art. 89, primo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, debba essere ricondotto alla seconda pronuncia, avente effetto di conferma impropria, contenuta nella nota n. 1796 del 17 gennaio 2017; difatti, in tale circostanza, la stazione appaltante, dimostrando di accettare l’apporto procedimentale addotto dalla società ricorrente con l’istanza di autotutela del 7 gennaio 2017, relativamente alla commissione di un errore nella prospettazione della fonte dei requisiti di partecipazione alla gara, è giunta a confermare comunque la sussistenza di condizioni giustificative dell’espulsione in base a due nuove argomentazioni che il Collegio non ritiene di condividere in punto di diritto; innanzitutto, non è condivisibile il principio secondo cui il contratto di avvalimento, avente ad oggetto sia la categoria OG1 che la categoria OG11 sarebbe integralmente nullo, in quanto parte del suo oggetto urterebbe contro il divieto di avvalimento per le categorie cd. superspecialistiche; osserva il Collegio che tale preteso assorbente effetto patologico è in contrasto innanzitutto con principi civilistici; invero, avuto riguardo al contratto di avvalimento, l’art. 1419 c.c. al primo comma stabilisce che «la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità»; la norma, in chiaro omaggio al principio civilistico di conservazione del negozio giuridico, di cui è espressione anche la salvaguardia degli effetti di un contratto nullo attraverso la qualificazione in un tipo diverso (art. 1424 c.c.), interpreta tale favor attraverso una presunzione di validità del contratto di cui si postula la nullità, anche se grave come nel caso di specie per contrarietà a norme imperative, qual è l’art. 89 del codice richiamato, imponendo all’interprete una preliminare verifica sull’accordo dei contraenti da cui ricavare l’essenzialità ai fini della stipulazione di quella parte di regolamento negoziale viziata e non altrimenti sanabile; in assenza di tale effetto di trascinamento, l’intero contratto non può ritenersi nullo; ovviamente, la ricerca della volontà delle parti potrà concernere l’essenzialità di elementi naturali, quali la causa o l’oggetto, così come anche di accidentalia negotii in caso di condizione o termine essenziali. Nel caso di specie, ferma restando la natura di actus legitimus del contratto di avvalimento e non potendosi individuare, rispetto al tipo, una scomposizione o complessità della causa, da individuarsi unicamente nella partecipazione del concorrente ad una gara pubblica, l’essenzialità non potrà che riguardare l’oggetto, nel caso di specie, costituito dalla funzione mutualisitca sia per la categoria OG1 che per la categoria OG 11, solo per quest’ultima operando il divieto di avvalimento e quindi la condizione di contrarietà a norme imperative ragione di nullità. Ebbene, osserva il Collegio che proprio l’unicità della causa del contratto di avvalimento, nonché l’assenza di una volontà contraria delle parti stipulanti, impresa ausiliaria e concorrente ausiliato, impone di escludere qualsiasi relazione che possa qualificare come essenziale e inscindibile la pluralità di oggetto nel contratto utilizzato per partecipare alla gara in questione. Pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare l’idoneità del contratto stipulato tra la Gramma s.r.l. e la Progetto 2000 scarl anche se riferito soltanto alla categoria OG1 come oggetto di avvalimento.
– Le precedenti considerazioni consentono di superare anche la seconda argomentazione addotta a fondamento dell’impugnata esclusione, segnatamente l’irrilevanza di una appendice modificativa al contratto di avvalimento del 7 gennaio 2017, risalente ad un’epoca successiva alla scadenza del termine di partecipazione; invero, l’eventuale riduzione dell’oggetto del contratto di avvalimento originario si risolve in un’operazione irrilevante ai fini della partecipazione; tanto, proprio per effetto della validità del contratto di avvalimento nella parte in cui oggetto dell’istituto è stata la categoria OG 1 non posseduta in proprio dalla Gramma s.r.l.
– In conclusione, il ricorso deve essere accolto con annullamento dei provvedimenti di esclusione impugnati, dovendo la stazione appaltante rinnovare l’esame dei requisiti di partecipazione della ricorrente, alla luce dei principi contenuti nella presente sentenza;
– La novità delle questioni esaminate induce il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio, ad eccezione dell’importo del contributo unificato versato che sarà rimborsato alla società ricorrente da parte del Comune di Sant’Antimo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati. Spese compensate e rimborso alla società ricorrente del contributo unificato versato ad opera del Comune di Sant’Antimo;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Olindo Di Popolo, Consigliere
L’ESTENSORE
Paolo Corciulo
IL PRESIDENTE
Salvatore Veneziano
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE