* DIRITTO DELL’ENERGIA – Minieolico – Procedura abilitativa semplificata – Zone contermini – Potere di cui all’art. 152 d.lgs. n. 42/2004 – Inapplicabilità – Ragioni.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 19 Aprile 2017
Numero: 143
Data di udienza: 22 Febbraio 2017
Presidente: Ciliberti
Estensore: De Falco
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Minieolico – Procedura abilitativa semplificata – Zone contermini – Potere di cui all’art. 152 d.lgs. n. 42/2004 – Inapplicabilità – Ragioni.
Massima
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 19 aprile 2017, n. 143
DIRITTO DELL’ENERGIA – Minieolico – Procedura abilitativa semplificata – Zone contermini – Potere di cui all’art. 152 d.lgs. n. 42/2004 – Inapplicabilità – Ragioni.
Il potere di cui all’art. 152 del d.lgs. n. 42/2004 non trova applicazione alla tipologia di impianti cd. “minieolico” situati in zone contermini, sia perchè l’art. 5 del d.lgs. n. 28/2011, nel definire l’ambito di applicazione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, fa espressamente salvo quanto previsto dall’art. 6 del medesimo decreto, che indica gli adempimenti da porre in essere per conseguire il titolo abilitativo con formulazione di tipo esaustivo e sostitutivo rispetto alle previsioni dettate dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 (con la conseguenza di rendere non applicabile alle fattispecie in questione la disciplina dettata da tale ultimo articolo e dalle Linee-guida che ne costituiscono l’applicazione), sia perchè la procedura semplificata è un istituto ispirato al principio di liberalizzazione secondo il modello della DIA o della SCIA, con conseguente contraddittorietà della tesi che vorrebbe convertire un potere di controllo eventuale “ex post” – qual è quello dell’art. 152 del Codice – in un parere preventivo obbligatorio – secondo lo schema del punto 14.9 lett. c) del DM 10.9.2010. Il principio di liberalizzazione dell’attività amministrativa si fonda infatti sul superamento del provvedimento autorizzatorio quale titolo necessario di legittimazione allo svolgimento di una determinata attività, da rilasciare preventivamente, fermi i poteri amministrativi interdittivi e di controllo esercitabili “ex post” dall’Autorità amministrativa competente nei casi in cui l’intervento ricada in area direttamente tutelata, sicché la previsione del potere prescrittivo da esercitare “ex post” in sede di realizzazione dell’intervento, secondo quanto contemplato dall’art. 152, appare coerente con la “ratio” ispiratrice della procedura abilitativa semplificata (PAS), sempreché si tratti di area direttamente tutelata. Al contrario, prevedere, in assenza di vincolo paesaggistico, la necessità del preventivo rilascio di un parere equivale sostanzialmente a riprocedimentalizzare l’istituto di liberalizzazione fondato sul diverso principio di autoresponsabilità del privato.
Pres. f.f. Ciliberti, Est. De Falco – S. s.r.l. (avv. Onori) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo (MIBACT) e altri (Avv. Stato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR MOLISE, Sez. 1^ - 19 aprile 2017, n. 143SENTENZA
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 19 aprile 2017, n. 143
Pubblicato il 19/04/2017
N. 00143/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00307/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 307 del 2016, proposto da:
Suncity Asset 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Cristina Onori C.F. NROCST73S46A462W, con domicilio eletto presso Salvatore Di Pardo in Campobasso, Traversa via Crispi, n. 70/a;
contro
Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo (MIBACT) in persona del Ministro in carica, Segretariato Regionale del MIBACT per il Molise già Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici in p.l.r.p.t., Soprintendenza per l’Archeologia, le Belle Arti e iol Paesaggio già Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Campobasso, via Garibaldi 124;
Comune di Ripabottoni in persona del Sindaco in carica (non costituito in giudizio);
per l’annullamento,
previa sospensione cautelare dell’efficacia,
a) delle note e gli atti impugnati
b) per l’accertamento dell’intervenuta formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 6 d. lgs. 28/2011 su nr. 3 (tre) istanze relative alle PAS presentate dalla ricorrente presso il Comune di Ripabottoni come in premessa individuate, stante la non necessarietà della partecipazione e del parere del MIBACT – e per esso delle Soprintendenze resistenti – o in subordine, stante l’avvenuta acquisizione del suddetto parere in virtù del silenzio-assenso
c) in via subordinata, accertare e dichiarare:
– l’illegittimità della condotta, dell’inadempimento e del ritardo posti in essere dal Comune di Ripabottoni in violazione degli obblighi procedimentali e dei termini imposti ex art. 2 legge 241/1990 e dall’art. 6 d.lgs 28/2011 e conseguentemente la condanna del Comune di Ripabottoni a provvedere con immediatezza, o nel termine che il TAR riterrà opportuno, alla declaratoria di conclusione dei procedimenti stante l’avvenuto perfezionamento delle PAS in virtù del silenzio assenso;
O in subordine:
– l’illegittimità della condotta e dell’inadempimento posti in essere dal Comune di Ripabottoni e dalle Soprintendenze in violazione degli obblighi procedimentali e dei termini ad essi imposti e come in atti richiamati e conseguentemente l’obbligo del Comune di Ripabottoni e delle Soprintendenze di provvedere con immediatezza, o nel termine che sarà ritenuto opportuno, alla definizione dei procedimenti relativi alle tre PAS attivando, quanto al primo, tutti gli adempimenti previsti nell’art. 6 d.lgs. 28/2011 per la conclusione delle procedure, e quindi attivando i moduli procedimentali per l’acquisizione di eventuali pareri di competenza di altre amministrazioni tramite la immediata convocazione della Conferenza dei Servizi, e quanto alle seconde rilasciando immediatamente i pareri eventualmente necessari;
– nominando fin d’ora, per l’ipotesi in cui gli Enti resistenti non provvedano, un commissario ad acta che provveda ai suddetti adempimenti a spese dell’Amministrazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del MIBACT e del Segretariato Regionale del MIBACT;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2017 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso depositato in data 12/17 ottobre 2016 e depositato il successivo 25 ottobre, la Suncity Asset 2 s.r.l. ha impugnato la nota (prot. n. 3253) del 14 luglio 2016 con cui il Comune di Ripabottoni ha comunicato l’impossibilità di procedere in relazione alle tre Procedure Abilitative Semplificate (PAS) avviate dalla stessa società per impiantare 3 turbine minieoliche della potenza ciascuna di 60 Kw nell’area del Comune di Ripabottoni. Il Comune ha motivato il gravato atto, adducendo che in mancanza del parere del Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo le stesse procedure non possono che rimanere sospese, trovandosi il Comune nell’impossibilità di procedere attesa la natura vincolante del parere ministeriale.
La società ha impugnato altresì le note costituenti la corrispondenza tra il Comune intimato e la Soprintendenza Archeologica del Molise dettagliate in epigrafe e ha chiesto l’accertamento della formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011 sulle istanze in questione, essendo decorso il relativo termine ed in subordine la declaratoria di illegittimità del comportamento del Comune e delle Soprintendenze con conseguente declaratoria dell’obbligo e della condanna del Comune a provvedere all’immediata definizione delle tre PAS.
La Suncity premette di aver attivato le tre procedure semplificate con separate note del 15 ottobre 2015 per la realizzazione delle tre turbine in Contrada Cerrosecco, munite di tutta la documentazione necessaria e le relazioni attestanti l’assenza di vincoli specificamente insistenti sulle aree interessate.
Con tre note di identico contenuto del 12 novembre 2015 il Comune di Ripabottoni trasmetteva gli elaborati progettuali al Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Soprintendenza Archeologica del Molise (MIBACT) in dichiarata ottemperanza alla raccomandazione dello stesso Ministero ai Comuni di comunicare tutti i progetti relativi all’installazione di turbine minieoliche sui rispettivi territori.
Con note del 24 dicembre 2015 (prot. nn. 06456-7-8) al Comune di Ripabottoni e per conoscenza alla ricorrente, il MIBACT rilevava che “il territorio comunale di Ripabottoni, nonché quelli adiacenti di Casacalenda e Provvidenti, oltre che dal percorso del Tratturo Celano-Foggia, sono caratterizzati dalla presenza di testimonianze archeologiche note e già oggetto per il passato di indagini e studi nell’ambito dell’attività di catalogazione di rinvenimenti archeologici, i cui esiti sono da considerarsi equiparati a verifica positiva di interesse culturale ex art. 12 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, attesa la pertinenza al demanio dello Stato delle testimonianze individuate ai sensi dell’art. 91 comma 1 del D.Lgs. 42/2004, rispetto alle quali gli aerogeneratori in questione si troverebbero dislocati in aree contermini e soggetti alle azioni di tutela di prossimità definite dall’art. 152 del Codice”. La stessa nota rilevava, poi sotto il profilo paesaggistico, che gli impianti sarebbero realizzati in zona contermine a sistemi boschivi tutti sottoposti a tutela paesaggistica ex lege ai sensi dell’art. 142 co. 1 lett. g) del d.lgs. n. 42/2004 e che comunque la Soprintendenza avrebbe dovuto partecipare al procedimento autorizzativo, tenuto conto dell’interesse paesaggistico storico della zona, dovendosi prescrivere all’impresa istante il compimento della valutazione sulle preesistenze archeologiche ai sensi degli artt. 95 e ss. e solo una volta acquisiti gli esiti di tali indagini la Soprintendenza avrebbe potuto esprimere il parere di competenza dovendosi nelle more sospendere il procedimento.
Infine il MIBACT invitava il Comune a verificare le interferenze tra i progetti in questione con gli altri impianti esistenti e con i nuclei abitati e a tenere conto che nel caso in cui i tre progetti si allacciassero nel medesimo punto allora avrebbero dovuto considerarsi come unico impianto da assoggettare al regime dell’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003.
Con nota datata 18 aprile 2016 e ricevuta il successivo 21 aprile la società ricorrente rilevava che le richieste della Soprintendenza appena menzionate e la sospensione del procedimento dovevano considerarsi illegittime, in quanto la partecipazione del MIBACT alla conferenza di servizi sarebbe prevista solo quando l’area di ubicazione dell’impianto sia sottoposta a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 ovvero, se non sottoposta a tutela, l’iniziativa riguardi impianti di almeno 1 Mw ovvero, ancora, l’area sia contermine e/o collocata in zona interessata da procedimenti di tutela in itinere.
Inoltre, rileva la società, le indagini ex art. 95 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 possono essere disposte solo nell’ambito di appalti di lavori pubblici.
La ricorrente integrava comunque la documentazione con relazioni archeologiche preliminari che affermavano l’insussistenza di emergenze di materiale archeologico significative nel sito interessato dalla realizzazione degli impianti anche se la professionista incaricata rilevava che le caratteristiche del terreno non permettevano di riconoscere in modo esaustivo il potenziale del terreno; analoghi esiti negativi emergevano poi dalle relazioni, pure trasmesse al Comune, del professionista incaricato di esaminare gli effetti paesaggistici degli impianti progettati.
Con nota del 5 luglio 2016, la ricorrente sollecitava il Comune a procedere all’immediata definizione dei procedimenti avviati e l’ente replicava con il provvedimento gravato nel presente giudizio, avverso il quale la società ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento sulla base dei seguenti motivi.
I) Violazione, errata interpretazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 96 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; eccesso di potere – violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 in relazione ai principi di semplificazione procedimentale, proporzionalità e al principio di non aggravamento del procedimento amministrativo.
La gravata nota sarebbe illegittima nella misura in cui nega la positiva definizione dei procedimenti ritenendo necessaria l’acquisizione di un parere della Soprintendenza che tale non sarebbe, laddove l’ente avrebbe dovuto prendere atto dell’avvenuta formazione dei titoli abilitativi. Inoltre, dalle indagini commissionate in ottemperanza alla richiesta della Soprintendenza, non è emerso alcun elemento archeologicamente rilevante; le stesse indagini sarebbero state illegittimamente commissionate in quanto previste dall’art. 95 del codice dei contratti abrogato solo in caso di appalti di lavori, come confermato anche nella circolare 20 gennaio 2016, n. 1 del MIBACT.
II) Violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione delle Linee Guida e Regionali in tema di autorizzazione degli impianti a fonti rinnovabili approvate rispettivamente con DM 10.9.2010 e con DGR 621/2011 del 4 agosto 2011 nonché degli artt. 136 e 152 del d.lgs. n. 42/2004 del 22.1.2004; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 in relazione ai principi di semplificazione procedimentale e al principio di non aggravamento del procedimento amministrativo; violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; eccesso di potere.
La pretesa della preventiva acquisizione del parere della Soprintendenza anche per le aree contermini contemplate dalle Linee Guida nazionali e regionali non trova ragione nei casi di PAS, in quanto a tali procedure esse non si applicherebbero, atteso il minimo impatto ambientale di impianti di piccole dimensioni come quelli per cui è prevista tale procedura.
In ogni caso i poteri ministeriali di intervento di cui all’art. 152 del d.lgs. n. 42/2004 non sarebbero riferibili a beni vincolati solo ex lege e in ogni caso non per impianti di limitata incidenza paesaggistica come i c.d. minieolici, fermo restando che i poteri di cui all’art. 152 del d.lgs. n. 42/2004 sono riferiti ai progetti in corso di esecuzione e non al presupposto iter autorizzativo;
III) Avvenuta formazione del silenzio assenso in relazione alle procedure abilitative semplificate presentate dalla ricorrente ai sensi dell’art. 17bis l. n. 241/1990 e dell’art. 6 d.lgs. n. 28/2011.
Anche a voler ammettere la legittimità del parere della richiesta del parere della Soprintendenza Archeologica i progetti in questione dovrebbero comunque considerarsi assentiti stante il decorso dei termini per la formazione del silenzio assenso. Questo si sarebbe poi formato anche sul parere della Soprintendenza in base alla regola di cui all’art. 17bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 3 della legge 124 del 7 agosto 2015, in forza del quale il meccanismo del silenzio significativo trova applicazione anche nel caso di pareri delle amministrazioni, inclusi gli atti autorizzativi di competenza delle Soprintendenze.
IV) violazione dell’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011 e dell’art. 2 della l. n. 241/1990; violazione della legge n. 241/1990 in relazione ai principi di semplificazione procedimentale e al principio di non aggravamento del procedimento amministrativo.
A fronte della mancata acquisizione del parere della Soprintendenza, il Comune avrebbe dovuto applicare l’art. 6, co. 4, del d.lgs. n. 28/2011 a mente del quale l’Amministrazione provvede entro il termine di conclusione del procedimento ad acquisire d’ufficio gli atti di assenso previsti nell’ambito della procedura semplificata di altre amministrazioni ovvero convoca entro venti giorni
Dalla dichiarazione una conferenza di servizi ai sensi della l. n. 241/1990, non potendo in ogni caso sospendere sine die il procedimento, volandosi altrimenti i principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.
Con atto depositato in data 5 novembre 2016 si sono costituiti in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, la Soprintendenza Archeologica e la Soprintendenza alle Belle Arti e Paesaggio del Molise, rilevando che in passato l’Amministrazione statale aveva invitato il Comune di Ripabottoni a tenere conferenze di servizi al fine di acquisire il parere ex art. 152 del d.lgs. n. 42/2004, atteso che sul territorio in questione, pur non esistendo vincoli paesistici, insistono diverse formazioni boscate sottoposte a tutela ex lege ai sensi dell’art. 142, co. 1, del d.lgs. n. 42/2004.
L’Amministrazione statale osserva nel merito che l’esercizio dei poteri di cui all’art. 152 del d.lgs. n. 42/2004 “interventi soggetti a particolari prescrizioni” prescinde dalla sussistenza di un formale provvedimento di vincolo con la conseguenza che il Ministero non solo è legittimato ad intervenire alla conferenza di servizi nella quale esprimere il proprio parere ai sensi della predetta norma, ma che tale intervento non può essere surrogato.
Del resto la semplificazione dell’iter procedimentale di cui alla PAS non produce l’effetto di eliminare i pareri di competenza del MIBCAT, come conferma il predetto art. 6 del d.lgs. n. 28/20011 secondo cui in tali casi viene convocata la conferenza di servizi. Del resto, prosegue l’Amministrazione, lo stesso Consiglio di Stato (ord. 2650/2016) ha riformato l’ordinanza con cui questo Tribunale aveva sospeso un provvedimento inibitorio del MIBACT ex art. 152 del d.lgs. n. 42/2004, al fine proprio di rinviare alla sede di merito l’accertamento del rapporto tra potere riconosciuto ai sensi dell’art. 152 e coinvolgimento del Ministero nella procedura autorizzativa all’installazione di impianti di energia elettrica da fonte eolica.
Con memoria depositata il 20 gennaio 2017 parte ricorrente ha insistito nelle proprie eccezioni e deduzioni.
Con memoria depositata in data 1° febbraio 2017 l’Amministrazione ha ribadito che l’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011 non ha introdotto alcuna deroga al procedimento disciplinato in via generale dall’art. 12 del d.P.R. n. 387/2003, non potendosi pertanto pretermettere il parere paesaggistico o archeologico di competenza del MIBACT, atteso che la semplificazione per il c.d. minieolico riguarderebbe solo l’iter procedimentale e non anche le verifiche sostanziali. E che la partecipazione del, MIBACT sarebbe necessaria anche in questi casi, lo proverebbe il paragrafo 11.2 delle Linee-Guida nazionali e anche di quelle regionali secondo cui, anche nel caso di impianti soggetti a DIA, tra i quali rientrerebbe quello di specie, occorre acquisire le autorizzazioni ambientali, paesaggistiche e di tutela del patrimonio storico artistico, della salute e della pubblica incolumità, replicando così l’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011. In sostanza secondo le Amministrazioni intimate la partecipazione del MIBACT alle procedure di autorizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili è prevista dall’art. 14.9 lett. c) delle Linee guida nazionali (replicate pedissequamente da quelle regionali) senza distinguere in base alla potenza.
L’Amministrazione deduce poi anche l’inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del provvedimento impugnato nella parte in cui denuncia la violazione della fascia di rispetto per le aree archeologiche quale sarebbe anche il Tratturo da cui il sito disterebbe a soli 100 metri in violazione della predetta fascia di rispetto.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Occorre preliminarmente esaminare il quarto motivo di ricorso con il quale parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del gravato provvedimento nel quale il Comune afferma di trovarsi “nell’impossibilità di procedere” in assenza del parere vincolante del MIBACT non pervenuto, nonostante le sollecitazioni del Comune di Ripabottoni all’Amministrazione statale.
Ritiene il Collegio che tale determinazione sia da considerarsi immediatamente lesiva e, quindi, subito impugnabile in quanto atto soprassessorio che, rinviando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento futuro, sfornito di data certa, e determinando un’interruzione del procedimento, assume un contenuto sostanzialmente reiettivo dell’istanza del privato (cfr. ex multis Tar Umbria n. 511\2014 e Cons. Stato 4071\2013), non consentendo nemmeno di ravvisare l’inerzia da cui parte ricorrente intenderebbe desumere l’applicazione della disciplina del silenzio-assenso.
Ciò chiarito può passarsi allo scrutinio dei motivi di ricorso con i quali si censura la legittimità del provvedimento comunale sul presupposto che avrebbe erroneamente ritenuto necessario acquisire il parere statale nel procedimento semplificato.
E’ la stessa Amministrazione MIBACT che con le note del 24 dicembre 2015 afferma che gli impianti “minieolici” oggetto di causa, in quanto collocati in zona contermine ad un sistema boscato, sarebbero soggetti alle disposizioni di cui all’art. 152 del d.lgs. n. 42/2004.
Al riguardo va rilevato, in primo luogo, che è incontestato che il territorio del Comune di Ripabottoni, dove verrebbero localizzati i tre impianti, non forma oggetto di alcun vincolo paesaggistico. E’ bene, altresì, precisare che la rilevanza delle zone contermini deriva dalla previsione di cui al punto 14.9 del DM 10 settembre 2010 (recante le Linee-guida nazionali in tema di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, sostanzialmente replicate nelle Linee-guida dettate dalla Regione Molise nel 2011), a mente del quale il MIBACT esercita i poteri di cui all’art. 152 del Codice (“interventi soggetti a particolari prescrizioni”), anche con riguardo al procedimento relativo ad impianti ricadenti in aree poste a distanza pari a 50 volte l’altezza del manufatto da realizzare rispetto al bene oggetto di vincolo (“contermine”). In sostanza, sulla base della disposizione delle Linee-guida appena citata, anche gli impianti ricadenti in aree non direttamente vincolate sono oggetto dei poteri di intervento del Ministero, se collocati a una distanza che per le opere come quella di specie (30 metri circa) equivale a circa 1.500 metri.
L’Amministrazione ritiene che tale disciplina sia applicabile indistintamente a tutte le tipologie di impianti eolici siano essi quelli “ordinari” siano quelli c.d. minieolici ovvero, secondo la definizione di cui al punto 12.6 delle richiamate Linee-guida, gli “impianti eolici non ricadenti fra quelli di cui alla lettera a) ed aventi capacità di generazione inferiore alle soglie indicate alla tabella A allegata al D.Lgs. n. 387/2003, come introdotta dall’articolo 2, comma 161, della legge 244/2007” (soglia che per l’eolico è fissata a 60 Kw).
Ciò posto sul piano normativo, non costituisce oggetto di contestazione che gli impianti di cui è causa abbiano una potenza non superiore a 60 Kw e che quindi rientrino nell’ambito di quelli per i quali è applicabile la procedura autorizzativa semplificata di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011. Deve invece stabilirsi se tale procedura semplificata escluda l’applicazione delle Linee-guida, nella parte in cui prevedono l’estensione dei poteri ministeriali anche agli impianti ricadenti in zone contermini non oggetto di vincolo diretto.
Al riguardo il Collegio richiama, anche quali precedenti conformi, le recenti pronunce di questo Tribunale (TAR Molise nn. 363/2016; 83/2017; 84/2017; 85/2017; 94/2017; 95/2017; 96/2017; 131/2017; 132/2017) secondo cui il potere di cui all’art. 152 del d.lgs. n. 42/2004 non trova applicazione anche alla tipologia di impianti oggetto di causa “minieolico” anche se situati in zone contermini, e ciò per motivi di tipo sia testuale che sostanziale.
Con riguardo al primo profilo, l’art. 5 del d.lgs. n. 28/2011, nel definire l’ambito di applicazione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, fa espressamente salvo quanto previsto dagli articoli 6 e 7 del medesimo Decreto concernenti l’autorizzazione semplificata.
In particolare, l’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011 detta il procedimento semplificato per la realizzazione degli impianti c.d. minieolici, indicando gli adempimenti che gli interessati devono porre in essere per conseguire il titolo abilitativo, con una formulazione di tipo esaustivo e sostitutivo, rispetto alle previsioni dettate dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, con la conseguenza di rendere non applicabile alle fattispecie in questione la disciplina dettata da tale ultimo articolo e dalle Linee-guida che ne costituiscono l’applicazione.
Del resto le disposizioni delle Linee-guida si applicano al solo procedimento di autorizzazione unica, “in applicazione di un evidente criterio di proporzionalità, peraltro espressamente richiamato dall’art. 4, comma 1 del D.Lgs. n. 28/2011 che codifica i ‘principi’ di disciplina delle autorizzazioni e procedure amministrative” (cfr.: TAR Molise I, 26 settembre 2016, n. 363).
Sotto questo aspetto, il d.lgs. n. 28/2011 non contiene una deroga alla disciplina della autorizzazione unica, come sostiene l’Amministrazione resistente, ma detta un regime autonomo che non richiama l’applicazione delle Linee-guida e che, quindi, non contempla nemmeno l’estensione dei poteri ministeriali con riguardo alle aree contermini, non previste nel regime semplificato (e previste invece all’art. 14.9 delle Linee-guida nei procedimenti di autorizzazione unica), con ciò esprimendo una scelta sul piano sostanziale coerente con l’impatto paesaggistico, certamente minore, data la limitata potenza di siffatti impianti di produzione di energia.
In tal modo, il legislatore pare aver compiuto un bilanciamento di interessi tra le esigenze della produzione e quelle paesaggistiche, privilegiando le prime, allorché la portata limitata dell’impianto e l’assenza di vincoli paesaggistici diretti giustifichi l’eliminazione di specifici poteri di intervento dell’Autorità paesaggistica e la possibilità di realizzare l’opera sulla base dei soli adempimenti previsti dall’art. 6 del d.lgs. n. 387/2003.
Né convince la tesi dell’Amministrazione secondo cui la disciplina semplificata avrebbe portata solo procedimentale, dovendosi in contrario rilevare che un’eventuale estensione del potere ministeriale anche agli impianti in discorso dovrebbe trovare un espresso addentellato normativo, non bastando -a tal fine – la generica previsione di cui all’art. 14.9 delle Linee-guida che, oltre ad essere una fonte normativa secondaria, non contiene alcun espresso riferimento all’autorizzazione semplificata.
Sotto altro profilo, il Collegio rileva che, essendo la procedura semplificata un istituto ispirato al principio di liberalizzazione secondo il modello della DIA o della SCIA, appare intrinsecamente contraddittoria la tesi che vorrebbe convertire un potere di controllo eventuale “ex post” – qual è quello dell’art. 152 del Codice – in una parere preventivo obbligatorio – secondo lo schema del punto 14.9 lett. c) del DM 10.9.2010. Il principio di liberalizzazione dell’attività amministrativa si fonda proprio sul superamento del provvedimento autorizzatorio quale titolo necessario di legittimazione allo svolgimento di una determinata attività, da rilasciare preventivamente, fermi i poteri amministrativi interdittivi e di controllo esercitabili “ex post” dall’Autorità amministrativa competente nei casi in cui l’intervento ricada in area direttamente tutelata, sicché la previsione del potere prescrittivo da esercitare “ex post” in sede di realizzazione dell’intervento, secondo quanto contemplato dall’art. 152, appare coerente con la “ratio” ispiratrice della procedura abilitativa semplificata (PAS), sempreché – come detto – si tratti di area direttamente tutelata. Al contrario, prevedere, in assenza di vincolo paesaggistico, la necessità del preventivo rilascio di un parere equivale sostanzialmente a riprocedimentalizzare l’istituto di liberalizzazione fondato sul diverso principio di autoresponsabilità del privato.
Non coglie nel segno neppure l’ulteriore deduzione della resistente, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile in quanto non conterrebbe censure avverso la parte del provvedimento statale impugnato in cui si rileverebbe la vicinanza degli impianti in questione al “Tratturo” costituente evidenza archeologica rispetto alla quale dovrebbe osservarsi una fascia di rispetto di almeno 500 metri. Sennonché, né nel provvedimento gravato né nelle note del 24 dicembre 2015 oggetto di impugnazione con il ricorso introduttivo si può reperire il predetto riferimento alla presenza del Tratturo e alla presunta violazione della fascia di rispetto; risulta, invece, che l’Amministrazione aveva rimesso alla ricorrente il compito di svolgere verifiche per accertare la sussistenza di un interesse archeologico nell’area, ma gli accertamenti svolti e confluiti nelle relazioni pure prodotte nell’ambito del procedimento hanno dato esito negativo in ordine al rilievo archeologico dell’area.
In definitiva il ricorso è fondato e deve essere accolto. L’annullamento dei provvedimenti impugnati in accoglimento del secondo motivo di ricorso devono annullarsi i provvedimenti impugnati, con il conseguente obbligo dell’Amministrazione comunale di rideterminarsi alla luce dei principi sopra esposti.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna le Amministrazioni costituite al pagamento delle spese processuali che liquida forfettariamente nella somma di euro 1.500 (millecinquecento) oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente FF
Luca Monteferrante, Consigliere
Domenico De Falco, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Domenico De Falco
IL PRESIDENTE
Orazio Ciliberti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE