TAR LOMBARDIA, Milano – 28 aprile 2017

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 28 Aprile 2017
Numero: 974
Data di udienza: 20 Aprile 2017
Presidente: Gabbricci
Estensore: Gabbricci

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Premassima

* APPALTI  – Esclusione per offerta di prodotti diversi da quelli di uno specifico operatore previsto dalla disciplina di gara – Illegittimità – Art. 68, c. 6 d.lgs. n. 50/2016.

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Massima

 

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 28 aprile 2017, n. 974

APPALTI  – Esclusione per offerta di prodotti diversi da quelli di uno specifico operatore previsto dalla disciplina di gara – Illegittimità – Art. 68, c. 6 d.lgs. n. 50/2016.

La disciplina di gara con cui è imposto ai partecipanti di offrire prodotti di uno specifico operatore economico viola la previsione di cui all’art. 68, 6° comma del d.lgs. n. 50/2016: sicché il provvedimento di esclusione, fondato su tale previsione, è palesemente illegittimo.

Pres. ed Est. Gabbricci  – G. s.p.a. (avv.ti Donati e Casò) c. Liceo scientifico P. Bottoni di Milano (Avv. Stato)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 28 aprile 2017, n. 974

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SENTENZA

 

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 28 aprile 2017, n. 974

Pubblicato il 28/04/2017

N. 00974/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00743/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm., nel giudizio introdotto con il ricorso 743 del 2017, proposto da Gruppo Argenta S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dagli avv. ti Filippo Donati e Filippo Casò, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, via Monte di Pietà 15;

contro

il Liceo scientifico P. Bottoni di Milano, in persona del dirigente pro tempore, assistito e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, domiciliataria per legge;

nei confronti di

Orasesta S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dall’avvocato Giordano Balossi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via san Francesco D’Assisi 4;

per l’annullamento

– del verbale di apertura buste gara d’appalto per servizio di piccola ristorazione mediante l’installazione di macchinari automatici n. 6660978 Lotto 1 CIG 69753029C del 27 febbraio 2017, prot. N. 1380/C14;

– del verbale di apertura buste gara d’appalto per servizio di piccola ristorazione mediante l’installazione di macchinari automatici n. 6660978 Lotto 1 CIG 69753029C – Integrazione del 28 febbraio 2017, prot. N. 1417/C14;

– di ogni provvedimento di esclusione dalla gara del Gruppo Argenta e di aggiudicazione della stessa, in via provvisoria o definitiva, a Ora Sesta S.p.A., anche se non conosciuto;

– del bando del 10 febbraio 2017 prot. 1057/C14, nella denegata interpretazione secondo l’indicazione nell’offerta di prodotti non equo solidali determina l’esclusione dalla gara;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o successivo, anche di carattere interno ed a contenuto generale e ignoto al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Liceo Scientifico P. Bottoni di Milano e di Orasesta S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017 il pres. cons. Angelo Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Il liceo scientifico “P. Bottoni”, ha indetto una gara per l’installazione, all’interno dell’Istituto, di distributori automatici di bevande e snack, cui ha partecipato anche il Gruppo Argenta, odierno ricorrente, alla cui offerta era dapprima assegnato il miglior punteggio; tuttavia, il 28 febbraio scorso, ne era disposta l’esclusione dalla procedura, per “assenza della linea equosolidale relativamente ai prodotti di bevande calde da n. 1 a n. 10 dell’Allegato A”, con aggiudicazione ad Ora Sesta, seconda in graduatoria.

1.2. La successiva richiesta di riesame, presentata da Argenta, ha avuto esito negativo, con la puntualizzazione che “l’Allegato A riportava in colonna 2 la marca richiesta per ogni tipologia di prodotto e, in calce, le marche richieste per bevande calde, acque minerali, succhi di frutta, the freddi e latticini/frutta. Questa tabella in calce è da considerarsi a tutti gli effetti parte dell’Allegato A e quindi vincolante a pena l’esclusione dalla gara”.

2.1. Il ricorso in esame è rubricato nella violazione degli artt. 68 e 83 del d. lgs. 50 del 2016, della lex specialis di gara, del principio della par condicio fra operatori economici partecipanti a procedure a evidenza pubblica; nell’eccesso di potere per difetto o insufficienza di istruttoria, irragionevolezza e sviamento; e ancora nella violazione del principio di buona e corretta amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

2.2.1. Secondo la ricorrente la lex specialis prevedrebbe – e Argenta avrebbe invece osservato tale prescrizione – come causa d’esclusione soltanto l’incompleta compilazione del modello “allegato A”, unito agli atti di gara, mentre non imporrebbe l’offerta di prodotti equosolidali: l’art. 5 del capitolato richiederebbe soltanto che, per le bevande calde, vengano garantite le grammature ivi previste.

2.2.2. L’opposta conclusione comporterebbe la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 83, VIII comma, del d.lgs. 50/2016, nonché il divieto d’introdurre prescrizioni tecniche che facciano riferimento a origini o produzioni specifiche (art. 68, VI comma, d. lgs. 50/2016).

In ogni caso, la prescrizione potrebbe essere applicata soltanto nei limiti e nell’osservanza del principio di equivalenza, stabilito dall’art. 68 del d.lgs. 50/2016: del resto, l’ordinamento positivo non conterrebbe una specifica disciplina per il commercio equo solidale, né questa sarebbe stata introdotta nella lex specialis.

2.2.3. L’esclusione sarebbe, insomma, “del tutto arbitraria e illegittima”.

3.1. Il ricorso è fondato.

3.2. Anzitutto, per quanto concerne l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, per tardiva impugnazione della clausola che ha imposto ai partecipanti di offrire, per le bevande calde, prodotti equosolidali, bisogna rilevare come la lex specialis di gara non fosse sul punto univoca, diversamente da quanto sostenuto dalle parti convenute.

3.3. Invero, l’art. 5 del capitolato stabiliva, per le bevande calde, la quantità minima di prodotto per erogazione, precisando ulteriormente come, per il caffè, doveva essere garantita “una componente minima di qualità arabica pari all’80%”, senza nulla specificare sulla provenienza.

3.4. A sua volta, l’allegato A conteneva, anzitutto, separate griglie per le diverse tipologie di prodotti da includere nei distributori, e cioè bevande calde, alimenti confezionati e snacks, bibite, latticini frutta e frullati.

Una delle colonne di tali griglie richiedeva di indicare la “marca” per ciascun prodotto (e.g., per le bevande calde, caffè espresso senza glutine, cappuccino, cioccolata, caffè al ginseng, ecc.) incluso nella tipologia; le relative caselle erano ordinariamente presentate in bianco, e così per le bevande calde, mentre per alcuni snacks e bevande, venendo richiesti specifici marchi di prodotto (e.g. “fiesta”), la casella già indicava un determinato produttore (e.g. Ferrero).

3.5. Seguiva poi un separato elenco di tipologie e marchi (bevande calde: Altromercato; acqua minerale naturale e gassata: Norda – Levissima – San Pellegrino; succhi di frutta: Yoga – Scaldasole; the freddo: Lipton – San Benedetto – Esta The’ – Belte’; latticini e frutta: Yomo – Muller – Scaldasole”) senza chiarire se questi fossero vincolanti o solo suggeriti, con ammissione di equivalenti.

3.6. L’esclusione era cioè espressamente prevista se non si fosse compilato integralmente l’allegato A, ma non era stabilito che, nella compilazione, si dovessero utilizzare esclusivamente i marchi indicati nella parte conclusiva dell’allegato: sicché, va ribadito che la lex specialis di gara aveva sul punto un contenuto ambiguo, che si è risolto solamente al momento dell’esclusione, e solo da quel momento è iniziato dunque a correre il termine per l’impugnazione della disciplina di gara.

4.1. A questo punto, passando al merito della controversia, è opportuno intanto chiarire come Altromercato, la denominazione contenuta nell’Allegato, non sia sinonimo di commercio di prodotti equosolidali (ovvero fair trade), il quale in Lombardia trova la sua disciplina primaria nella l.r. 30 aprile 2015, n. 9 (riconoscimento e sostegno delle organizzazioni di commercio equo e solidale): si tratta viceversa di un Consorzio di fair trade presente in Italia, composto – secondo quanto si legge sulla sua pagina Internet – da cooperative e organizzazioni no-profit che promuovono e diffondono il commercio equo e solidale.

4.2.1. Ebbene, il citato art. 68, VI comma, del d. lgs. 50/2016 stabilisce che, “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”.

4.2.2. Pare allora evidente che, in specie, la disciplina di gara abbia invece imposto ai partecipanti di offrire prodotti “forniti da un operatore economico specifico”, cioè appunto Altromercato, violando così la previsione di legge: sicché, già per questo, il provvedimento di esclusione, fondato su tale previsione, è palesemente illegittimo.

4.3.1. Ove poi si volesse intendere l’esclusione come genericamente riferita alla circostanza che i prodotti offerti dalla ricorrente non erano riconducibili a quelli del commercio equo e solidale, la decisione della controversia non potrebbe per questo mutare.

4.3.2. Invero, le difese dei convenuti, pur riferendosi alla rilevanza del commercio equo e solidale, non richiamano norme positive, in forza delle quali, in presenza dei relativi prodotti, sia consentito disapplicare la fondamentale regola proconcorrenziale di cui al citato art. 68, VI comma: oggetto della gara è qui, infine, la fornitura di bevande calde, e, tra le relative specifiche tecniche, senza violare la disposizione citata, non può esserne legittimamente introdotta una, per cui la mera provenienza delle componenti di tali bevande – per il resto affatto equivalenti – favorirebbe o eliminerebbe un concorrente.

4.4. Il ricorso va in conclusione accolto, e annullate sia la disposizione della lex specialis di gara, sia l’esclusione del Gruppo Argenta dalla procedura, con le statuizioni conseguenti.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe impugnati, nei limiti dell’interesse della ricorrente.

Condanna in solido il Liceo scientifico P. Bottoni di Milano e la controinteressata Orasesta S.p.A. alla rifusione delle spese di lite, che liquida in € 2.000,00 oltre ad accessori di legge e al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio addì 20 aprile 2017 con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente, Estensore
Fabrizio Fornataro, Consigliere
Roberto Lombardi, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE       
Angelo Gabbricci   
        

IL SEGRETARIO