* APPALTI – Categorie superspecialistiche (SIOS) – Normativa introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 – Entrata in vigore – 19 gennaio 2017 – Bandi pubblicati in data anteriore – Anticipazione della disciplina – Introduzione di condizioni di partecipazione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice degli appalti e dalla legge – Nullità delle relative clausole.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Latina
Data di pubblicazione: 28 Aprile 2017
Numero: 280
Data di udienza: 6 Aprile 2017
Presidente: Taglienti
Estensore: Soricelli
Premassima
* APPALTI – Categorie superspecialistiche (SIOS) – Normativa introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 – Entrata in vigore – 19 gennaio 2017 – Bandi pubblicati in data anteriore – Anticipazione della disciplina – Introduzione di condizioni di partecipazione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice degli appalti e dalla legge – Nullità delle relative clausole.
Massima
TAR LAZIO, Latina, Sez. 1^ – 28 aprile 2017, n. 280
APPALTI – Categorie superspecialistiche (SIOS) – Normativa introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 – Entrata in vigore – 19 gennaio 2017 – Bandi pubblicati in data anteriore – Anticipazione della disciplina – Introduzione di condizioni di partecipazione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice degli appalti e dalla legge – Nullità delle relative clausole.
La normativa sulle cd. S.I.O.S. introdotta dal nuovo codice degli appalti è entrata in vigore solo il 19 gennaio 2017 a seguito della pubblicazione il 4 gennaio 2017 del decreto previsto nell’articolo 89, comma 11. Fino alla data di entrata in vigore del decreto trovavano applicazione le disposizioni dell’articolo 12 del d.l. n. 47 del 2014 e quindi la soglia di rilevanza delle S.I.O.S. era fissata al 15% dell’ammontare delle opere e relativamente alle stesse era consentito sia il ricorso all’avvalimento che il ricorso al subappalto senza limitazione quantitativa (nella specie, il bando di gara, pubblicato anteriormente al 19 gennaio 2017, riproduceva sostanzialmente la disciplina non ancora entrata in vigore, vietando l’avvalimento e consentendo il ricorso al subappalto nella misura del 30%, e introducendo, così, condizioni di partecipazione ulteriori rispetto a quanto previsto dal codice degli appalti e dalla legge, nulle ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice stesso)
Pres. Taglienti, Est. Soricelli – D. s.r.l. (avv. Migliarotti) c. Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) (avv.ti Ciacci e Bellaroba)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Latina, Sez. 1^ - 28 aprile 2017, n. 280SENTENZA
TAR LAZIO, Latina, Sez. 1^ – 28 aprile 2017, n. 280
Pubblicato il 28/04/2017
N. 00280/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00079/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 79 del 2017 R.G., proposto da D’Alessandro Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, da intendersi domiciliato agli effetti del presente giudizio presso la segreteria della sezione;
contro
l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizia Ciacci e Angelo Bellaroba, da intendersi domiciliato agli effetti del presente giudizio presso la segreteria della sezione;
nei confronti di
2R s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Ruggieri, che agisce d’intesa con l’avvocato Carmen Di Maio, da intendersi domiciliata agli effetti del presente giudizio presso la segreteria della sezione;
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
della determinazione del Direttore generale dell’INPS n. 1047 del 30 dicembre 2016, recante aggiudicazione alla controinteressata della gara avente a oggetto “la manutenzione delle coperture, delle facciate e realizzazione della protezione dalle scariche atmosferiche sul complesso del convitto Principe di Piemonte di Anagni” e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente e per la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato e per il subentro della ricorrente nella sua esecuzione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di 2r Srl e di Inps;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente ha partecipato a una gara “telematica” attraverso la piattaforma MEPA per l’aggiudicazione dei lavori indicati in epigrafe indetta dall’INPS.
All’esito dello svolgimento delle operazioni, la gara era aggiudicata alla 2R s.r.l., controinteressata, e la ricorrente si classificava al secondo posto della graduatoria.
Con il ricorso all’esame la ricorrente denuncia che la 2R s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto priva dei requisiti richiesti per la partecipazione; essa quindi chiede che l’aggiudicazione sia annullata; chiede altresì la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e di subentrare nella sua esecuzione quale seconda classificata.
Resistono al ricorso l’INPS e la 2R s.r.l..
Con ordinanza n. 48 del 23 febbraio 2017 la sezione ha accolto l’istanza di tutela cautelare e fissato la trattazione del ricorso all’udienza del 6 aprile 2017.
DIRITTO
Ai fini della migliore comprensione della ragioni della decisione è necessario premettere che: a) l’importo complessivo dei lavori a base d’asta è fissato in euro 539.333,50, di cui 20.942,37 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso; b) l’intervento si compone di lavorazioni riconducibili alla categoria OG1, classifica II, per un ammontare di euro 478.284,25 (88,68% dei lavori), e alla categoria OS30, classifica I, per un ammontare di euro 61.049,25 (11,32% dei lavori); c) per la partecipazione il disciplinare di gara richiede il possesso di attestazione SOA per la categoria OG1, cl. II, e OS30 o OG11, cl. I; in alternativa è richiesta l’attestazione SOA per la categoria OG1, cl. II, e per le lavorazioni in OS30 requisiti di cui all’articolo 90, comma 1, D.P.R. 207/90 con precisazione che i requisiti ex 90 si sarebbero dovuti riferire almeno al 70% delle lavorazioni con obbligo di dichiarare il subappalto del restante 30% (con ulteriore precisazione che in quest’ultimo caso non sarebbe stato possibile ricorrere al subappalto di ulteriori lavorazioni stante il raggiungimento del limite massimo consentito dalla legge); d) il punto 13.3 del disciplinare dispone infine che “ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del codice essendo presenti nell’oggetto del presente appalto opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (impianti elettrici) non è consentito l’avvalimento per alcuna della lavorazioni”; e) in ordine al subappalto il punto 1.3 del disciplinare prescriveva che le lavorazioni fossero subappaltabili nei limiti del 30% dell’ammontare complessivo e che le lavorazioni di ciascuna categoria fossero subappaltabili al massimo nella medesima percentuale del 30%.
È necessario altresì puntualizzare che la 2R aggiudicataria non è in possesso di attestazione SOA e quindi, al fine di integrare i requisiti richiesti, ha fatto ricorso ad avvalimento per l’attestazione SOA e ha inoltre dichiarato di voler subappaltare interamente le lavorazioni della categoria OS30.
La ricorrente sostiene che entrambe le operazioni non sono consentite dal codice degli appalti e dal disciplinare, venendo in rilievo una gara che comprende strutture impianti e opere speciali (cd. S.I.O.S.).
In pratica la ricorrente invoca la disciplina dell’articolo 89, comma 11, del codice degli appalti secondo cui “non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, è definito l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 216, comma 15” (il decreto in questione è stato pubblicato il 4 gennaio 2017). A sua volta l’articolo 216, comma 15, dispone che “fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 89, comma 11, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80”.
La tesi della ricorrente è che le novità introdotte in materia di S.I.O.S. dal nuovo codice degli appalti (che sono costituite dalla riduzione dal 15% al 10% della soglia di rilevanza di queste opere, dal divieto di avvalimento e dalla previsione della subappaltabilità nei limiti del 30%) sono immediatamente applicabili perchè la previsione dell’applicazione fino alla emanazione del decreto del ministero delle infrastrutture della disciplina dell’articolo 12 d.l. 28 marzo 2014, n. 47 si riferirebbe alla sola individuazione delle opere.
In pratica posto che l’articolo 12 citato individua le lavorazioni della categoria OS30 come S.I.O.S. e che nella gara all’esame esse superano il limite del 10% non sarebbe stato possibile il ricorso all’avvalimento e il subappalto sarebbe stato possibile nei soli limite del 30% delle opere speciali.
Quindi la 2R avrebbe dovuto essere esclusa in quanto: a) è priva di attestazione SOA e ha fatto ricorso all’avvalimento; b) ha dichiarato di voler subappaltare il 100% della lavorazioni della categoria OS30 a fronte di una previsione di legge e di disciplinare che limitava tale possibilità alla percentuale del 30%.
I resistenti sostengono che la nuova normativa in materia di S.I.O.S. invocata dalla ricorrente non è applicabile alla gara in contestazione in quanto, fino alla data di entrata in vigore del decreto del ministero delle infrastrutture di cui all’articolo 89, comma 11, l’articolo 216, comma 15, prevedeva che si applicasse la normativa dell’articolo 12 del d.l. n. 47 del 2014 che non vieta l’avvalimento e ammette il subappalto senza limitazioni di importo. La 2R aggiunge che le previsioni di disciplinare che vietano l’avvalimento e limitano al 30% la percentuale di lavorazioni subappaltabili sono nulle in quanto si risolvono nella introduzione di requisiti di ammissione ulteriori rispetto a quelli fissati dalla legge.
Il ricorso è infondato.
Le argomentazioni difensive dei resistenti sono infatti fondate.
Da un punto di vista normativo, non v’è dubbio che la normativa sulle cd. S.I.O.S. introdotta dal nuovo codice degli appalti sia entrata in vigore solo il 19 gennaio 2017 a seguito della pubblicazione il 4 gennaio 2017 del decreto previsto nell’articolo 89, comma 11.
Fino alla data di entrata in vigore del decreto continuavano quindi ad applicarsi le disposizioni dell’articolo 12 del d.l. n. 47 del 2014 e quindi la soglia di rilevanza delle S.I.O.S. era fissata al 15% dell’ammontare delle opere e relativamente alle stesse era consentito sia il ricorso all’avvalimento che il ricorso al subappalto senza limitazione quantitativa.
Il problema è che la normativa non ancora entrata in vigore si trova sostanzialmente riprodotta nel disciplinare di gara che vieta l’avvalimento e consente il ricorso al subappalto solo nella misura del 30% di ciascuna categoria di lavorazioni, così escludendo dalla partecipazione i soggetti che non siano in possesso di attestazione SOA (secondo quanto richiesto dal disciplinare al punto 13.1.1.); sul punto va osservato che non condivisibile è il rilievo della 2R secondo cui il divieto di avvalimento non sarebbe assistito da esplicita previsione di esclusione; in realtà il disciplinare è chiaro nel richiedere a pena d’esclusione il possesso della SOA (si veda il punto 13.1.1.) e nel vietare l’avvalimento sicchè è chiaro che la combinazione di queste clausole implica l’esclusione del concorrente che, essendo privo di qualificazione SOA, abbia fatto ricorso ad avvalimento.
Senonchè l’introduzione di condizioni di partecipazione ulteriori rispetto a quanto previsto dal codice degli appalti e dalla legge non è consentita dall’articolo 83, comma 8, del codice stesso che dispone che tali clausole siano nulle.
Quanto alla dichiarazione di voler subappaltare le lavorazioni della categoria OS30 per intero (in contrasto con il disciplinare che ammette tale possibilità nel limite del 30%) essa – anche a prescindere dal contrasto di tale previsione con l’articolo 12 citato (con conseguente nullità della stessa) – comunque non potrebbe giustificare l’esclusione dell’aggiudicatario dovendo qualificarsi comunque nei termini di una dichiarazione irregolare, dato che la 2R, avendo fatto (legittimamente per quando si è detto) ricorso ad avvalimento, è legittimata a eseguire in proprio le relative lavorazioni e attenendo il subappalto alla fase esecutiva del rapporto.
Il ricorso va quindi respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro tremila, oltre accessori, a favore di ciascuno dei resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere, Estensore
Antonio Massimo Marra, Consigliere
L’ESTENSORE
Davide Soricelli
IL PRESIDENTE
Carlo Taglienti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE