* APPALTI – Possesso dei requisiti morali – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Verifica della sussistenza in capo alla persona giuridica.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 25 Maggio 2017
Numero: 6257
Data di udienza: 17 Maggio 2017
Presidente: Anastasi
Estensore: Anastasi
Premassima
* APPALTI – Possesso dei requisiti morali – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Verifica della sussistenza in capo alla persona giuridica.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 25 maggio 2017, n. 6257
APPALTI – Possesso dei requisiti morali – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Verifica della sussistenza in capo alla persona giuridica.
Il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016i va dichiarato sia per quanto concerne la posizione del concorrente che per quanto concerne la posizione del socio unico o dal socio di maggioranza, anche nel caso in cui sia una persona giuridica. Sotto il profilo teleologico, la ratio della previsione è evidente, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica, per il quale, anzi, il controllo ha più ragione di essere per assicurare legalità, solo se si considera che, proprio nei casi di società collegate, potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti. Diversamente opinando, si perverrebbe anche alla violazione del principio della par condicio dei concorrenti, in quanto assoggetterebbe alla dichiarazione solo una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica e non una società con socio unico o socio di maggioranza che sia persona giuridica. Del resto, questa si appalesa l’unica esegesi compatibile con il diritto comunitario che, o non soltanto non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali in capo alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma, anzi, impone di effettuare il controllo nei confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente, quanto alla dimostrazione dei requisiti di moralità e della carenza di pregiudizi penali.
Pres. ed Est. Anastasi – V. s.p.a. e altri (avv. Lo Presti) c. Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 25 maggio 2017, n. 6257SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 25 maggio 2017, n. 6257
Pubblicato il 25/05/2017
N. 06257/2017 REG.PROV.COLL.
N. 03933/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso R.G. n. 3933 del 2017, proposto da “Vivenda spa” (C.F./P.I. 07864721001), con sede legale in Roma alla Via Francesco Antolisei, 25, in persona del legale rappresentante pro- tempore, dott. Giorgio Federici, e della “Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop.” (C.F. 08080950580/P.I. 01953711007), con sede legale in Bari, viale Luigi Einaudi, n.15, in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Salvatore Lo Presti, la prima in qualità di capogruppo mandataria e la seconda in qualità di mandante del costituendo RTI, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Michele Perrone (C.F.PRRMHL72E22L219L), con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Barnaba Tortolini, n.30;
contro
-Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore e Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – Centro Unico Contrattuale, in persona del Comandante pro-tempore non costituiti in giudizio;
-Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
– “Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.” – Cir Food s.c.” (P. IVA 00464110352), in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, sig.ra Chiara Nasi (C.F. NSACHR68P52C219K), con sede legale in Reggio Emilia, Via Nobel, 19, rappresentata e difesa dall’avv. Eugenio Dalli Cardillo (C.F.: DLLGNE67D14I726D) del Foro di Firenze ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del TAR del Lazio, sede di Roma, in via Flaminia, n. 189;
-“Innova spa” (C.F. 03472760580), con sede legale in Pomezia (RM), via Pontina Vecchia, km 31,700 (00040), in persona del legale rappresentante, sig.ra Gemma Stasi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Falzone (FLZNDR72P13H501E) e Giuseppe Maria Berruti BRRGPP83E13A783Q), congiuntamente e disgiuntamente tra loro, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 326;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
-della Determina n. 1501/7/1-73 del 16 marzo 2017 e della relativa nota di comunicazione;
-della nota n. 1501/7/1-51 del 8 febbraio 2017;
-del verbale della seduta di gara, nella quale è stato adottato il provvedimento di esclusione;
-della Determina n. 1501/7/1-84 del 3 aprile 2017;
-ove occorra del paragrafo III.2.1 del bando di gara nei limiti di cui in motivazione, del provvedimento di aggiudicazione in favore di altro concorrente di data ed estremi non noti;
– di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso, consequenziale, esecutivo – anche se ignoto – che, comunque, incida sul diritto e/o interesse legittimo della ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di “Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. – Cir Food S.C.”, di “Innova spa” e di Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 17 maggio 2017, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1.Con atto notificato in data 18.4.2017 e depositato in data 3.5.2017, parte ricorrente premetteva di aver chiesto di essere invitata alla gara -limitatamente al lotto n. 4- con licitazione privata, suddivisa in quattro lotti, per l’affidamento del servizio di vettovagliamento, mediante catering completo, presso i Reparti dell’Arma dei Carabinieri dislocati sull’intero territorio nazionale, per l’anno 2017, indetta con bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. 2016/S 253-466008 del 31.12.2016 e sulla G.U.R.I. n. 3 del 09.01.2017.
Esponeva che la stazione appaltante, con nota prot. n. 1501/7/1-51 del 8.2.2017, chiedeva, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, alcuni chiarimenti ed alcune integrazioni, da far pervenire entro le ore 12:00 del giorno 18.02.2017, pena la non ammissione a concorrere alla gara de qua.
Precisava che la stazione appaltante, in sostanza, chiedeva la produzione – con riferimento alla posizione della “Cooperativa di Lavoro La Cascina Soc. Coop.”, socio unico di “Vivenda spa” – di una dichiarazione attestante: a) l’iscrizione nel registro delle imprese presso la competente Camera di Commercio; b) la mancanza delle cause di esclusione per la citata persona giuridica, di cui all’art. 80, commi 1, 2, 4 e 5 del D. Lgs. n. 50/2016; c) la non fruizione del beneficio di piani individuali di emersione del lavoro sommerso.
Evidenziava che, con nota prot. n. UG/026/2017, presentava, nei termini prescritti, la dichiarazione relativa alla “Cooperativa di Lavoro La Cascina Soc. Coop”, attestante la mancanza delle cause di esclusione ex art. 80, commi 1, 2 e 5 lett. l) del codice appalti, precisando, nel contempo, che tale dichiarazione sarebbe già stata resa unitamente alla domanda di partecipazione.
Lamentava che la Commissione, ritenendo incompleta la documentazione ricevuta, escludeva dalla procedura parte ricorrente, con l’epigrafata Determina prot. n. 1501/7/1-73 del 16 marzo 2016.
A sostegno del proprio ricorso, con unico articolato motivo, deduceva:
1)violazione di legge (violazione dell’art. 80 e dell’art. 83, comma 8 e 85 del d.lgs. 50/2016). Eccesso di potere (irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità e concorrenzialità, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, violazione del divieto di aggravio del procedimento);
L’obbligo dichiarativo, in vigenza del nuovo codice, sarebbe soddisfatto mediante la dichiarazione di cui all’art. 80, commi 1, 2 e 5 lett. l), mentre nessun’altra dichiarazione sarebbe dovuta essere richiesta dalla lex specialis della gara de qua per il socio di maggioranza.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto formale, depositato in data 4.5.2017, si costituiva la P.A.
Con atto depositato in data 14.5.2017, si costituiva la “Cir Food s.c.” e, con memoria depositata in data 15.5.2017, deduceva l’inammissibilità della domanda cautelare proposta nell’ambito del “rito speciale” ex art. 120, comma 2° bis, l’irricevibilità dell’impugnativa proposta avverso il Paragrafo III.2.1 del bando di gara e, nel merito, contestava la tesi svolta ex adverso.
Con atto depositato in data 15.5.2017, interveniva ad opponendum la “Innova spa” e svolgeva ulteriori deduzioni ed eccezioni, insistendo per l’infondatezza della tesi di parte ricorrente.
Alla camera di consiglio del 17.5.2017, previo avviso di possibile decisione in forma semplificata ex art. 60 cpa, la causa veniva trattenuta in decisione.
2. Il presente giudizio risulta proposto, ai sensi dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, cod. proc. amm., contro un provvedimento “che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento” nonché avverso altri atti connessi.
Va ritenuta ammissibile la proposizione e la trattazione di istanze cautelari avverso gli atti di esclusione da procedure di affidamento o avverso gli atti di ammissione alle stesse, non essendo l’applicazione delle norme in materia di tutela cautelare incompatibile con la disciplina dettata dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, cpa, per cui nulla osta a che un’istanza di sospensiva avverso un atto di ammissione possa essere esaminata in sede cautelare (conf.: Cons. Stato, Sez. V 14.3.2017 n. 01059 e 6.3.2017 n. 948) e, nella medesima sede, decisa anche in forma semplificata, in base ai principi di carattere generale, ai sensi dell’art. 60 cpa.
Ciò, infatti, lungi dal creare una dilatazione dei tempi processuali previsti dal rito ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, cpa, viene, al contrario, a tradursi in una ulteriore concentrazione e riduzione dei tempi processuali, in coerenza con i principi rivenienti dall’art. 1 cpa e con le stesse finalità perseguite dal legislatore con il Decreto Legislativo 18.4.2016 n. 50.
2.1. Può prescindersi dalla disamina delle eccezioni svolte dalle controparti costituite, in quanto l’unico articolato motivo di gravame, svolto dalla ricorrente società, si appalesa infondato nel merito.
2.2. Il bando di gara, al punto 111.2.1), relativo a “Situazione personale degli operatori, inclusi i requisiti relativi all’iscrizione nell’albo professionale o nel registro commerciale ”, precisa:
“ Informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti: è ammessa la partecipazione alla gara dei concorrenti:
– che:
· sono in possesso dei requisiti di ordine generale previsti da:
o art. 80, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f) e g) del D. Lgs. n. 50/2016;
o art. 80, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016;
o art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016;
o art. 80, comma 5, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l) e m) del D. Lgs. n. 50/2016;
· non beneficiano di piani individuali di emersione del lavoro sommerso ex art. 1-bis della legge 383/2001, introdotto dall’art. 1, comma 2 del Decreto-Legge n. 210/2002;
· sono iscritti nel registro, delle imprese presso le competenti camere di commercio, industria, agricoltura e artigianato, o in uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui sono residenti;
per le cui figure societarie, come elencate nell’art. 80, comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016, non sussistono:
· le cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f) e g) e dal comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016;
· l’applicazione di una delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 6 del D. Lgs. 159/2011 e ss.mm.ii. oppure l’estensione, negli ultimi cinque anni, nei propri confronti, degli effetti di una delle misure stesse irrogate nei confronti di un convivente;
· sentenze, ancorché non definitive, confermate in sede di appello, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto, ai sensi dell’art. 67, comma 8 del D. Lgs. n. 159/2011 e ss.mm.ii..”
Infine, a pag. 4, con l’ultimo inciso del penultimo capoverso, il bando precisa: “Nel caso in cui il socio unico o il socio di maggioranza sia una persona giuridica, si dovranno presentare tutte le dichiarazioni previste per il concorrente”.
All’esito di una interpretazione meramente letterale e sistematica della lex specialis, emerge chiaramente che trattasi di clausole cosiddette “escludenti”, in quanto il mancato possesso della condizione ivi descritte in modo inequivoco, preclude ab origine al concorrente di partecipare alla gara.
Conseguentemente, le suddette clausole sarebbero dovute essere impugnate nel termine di trenta giorni dalla loro conoscenza, ai sensi dell’art. 120 cpa: nella specie, decorrente dalla data di pubblicazione del bando nella G.U.R.I. n. 3 del 09.01.2017 e, quindi, pacificamente spirato alla data del 18.4.2017, di notifica del presente ricorso.
Ne discende che la presente impugnazione delle clausole di gara -unitamente ai provvedimenti di esclusione- va considerata irricevibile e che, pertanto, le contestate disposizioni della lex specialis di gara vanno ritenute, ormai, un dato oggettivo, cristallizzato ed imprescindibile.
Conseguentemente, risulta incontestabile che la partecipazione alla gara de qua è consentita soltanto agli operatori che siano in possesso, fra l’altro, dei requisiti previsti dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 nonché dall’art. 80, comma 5, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), 1) e m) del D. Lgs. n. 50/2016.
Pertanto, il possesso di tali requisiti va dichiarato sia per quanto concerne la posizione del concorrente che per quanto concerne la posizione del socio unico o dal socio di maggioranza, anche nel caso in cui sia una persona giuridica, come stabilito dal precitato ultimo inciso del penultimo capoverso del bando, a pag. 4.
L’art. 80, comma 3°, del Decreto Legislativo 18.4.2016 n. 50 recita: “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di societa’ in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di societa’ in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa’ con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di societa’ o consorzio”.
Sotto il profilo teleologico, la ratio della previsione è evidente, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica, per il quale, anzi, il controllo ha più ragione di essere per assicurare legalità, solo se si considera che, proprio nei casi di società collegate, potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.
Diversamente opinando, si perverrebbe anche alla violazione del principio della par condicio dei concorrenti, in quanto assoggetterebbe alla dichiarazione solo una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica e non una società con socio unico o socio di maggioranza che sia persona giuridica.
Del resto, questa si appalesa l’unica esegesi compatibile con il diritto comunitario, ed in particolare con l’art. 57, comma 1°, della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 24 del 26 febbraio 2014, sostanzialmente riproduttiva del previgente art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, abrogata dall’articolo 91 della precitata Direttiva n. 24 del 26 febbraio 2014, a decorrere dal 18 aprile 2016 .
L’art. 57, comma 1°, della suddetta Direttiva n. 24 del 2014, con l’ultimo capoverso, precisa: “L’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”.
Invero, il diritto comunitario non soltanto non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali in capo alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma, anzi, impone di effettuare il controllo nei confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente, quanto alla dimostrazione dei requisiti di moralità e della carenza di pregiudizi penali.
2.3. Nella specie, la carenza della dichiarazione con riferimento al socio unico di maggioranza, in ordine al possesso dei requisiti di moralità, ha determinato l’avvio del procedimento di “soccorso istruttorio” e la omissione della richiesta integrazione documentale, per il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, commi 1, 2, 4 e 5, lettere a), b), c), d) , e), f), g), h), i), m) del D. Lgs. n. 50 del 2016, ha determinato l’esclusione del R.T. ricorrente.
Sotto altro aspetto, va osservato che l’impianto del sistema legislativo è calibrato anche sul carattere formale delle violazioni o delle omissioni, ed è a questo specifico carattere che la norma fa riferimento, quando impone la sanatoria entro un certo termine, pena l’esclusione, così coniugando il principio di regolarità formale della gara, con quello sostanziale di scelta dell’offerta migliore.
Il primo non è totalmente sacrificato, ma si impone nei limiti dell’obbligo di regolarizzazione, e sempre che l’interesse a regolarizzare ed a concorrere per l’aggiudicazione permanga in capo al concorrente.
Pertanto, a fronte del chiaro dato testuale della lex specialis di gara, non può neanche giovare al ricorrente la diversa interpretazione – resa nella più risalente Determinazione A.V.C.P. n. 1 del 16 maggio 2012 in relazione al previgente art. 38, comma 1, lett. b), del D. Lgs. 163/2006- tendente a circoscrivere l’accertamento della sussistenza della causa di esclusione, esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci.
Peraltro, una siffatta linea argomentativa trovava una qualche rispondenza nella circostanza che la legge di conversione della novella (l. 106/2011), introdotta sul D. L.gs. n. 163 del 2006, aveva espressamente emendato l’originaria formulazione del d.l. 70/2011, chiarendo il riferimento alla sola “persona fisica” quanto al socio unico.
Tuttavia, nell’attuale mutato quadro normativo, al contrario, l’espressione “socio di maggioranza” depone per l’opzione ermeneutica che la rende riferibile sia alla persona fisica che alla persona giuridica, per tutte le evidenziate ragioni.
Pertanto, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.
3. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida, complessivamente e forfettariamente, nella somma di euro 3000 (euro tremila), oltre accessori di legge, da rifondere in favore dell’Amministrazione nonché di ciascuna delle parti resistenti, nella misura di €. 1000 (euro mille) per ciascuna, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente, Estensore
Floriana Rizzetto, Consigliere
Roberto Vitanza, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Concetta Anastasi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE