* APPALTI – Fonti della procedura – Chiarimenti della stazione appaltante – Natura e limiti – Principio di equivalenza – Ammissione di prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste – Favor partecipationis.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 3 Luglio 2017
Numero: 614
Data di udienza: 28 Giugno 2017
Presidente: Rovis
Estensore: Rovis
Premassima
* APPALTI – Fonti della procedura – Chiarimenti della stazione appaltante – Natura e limiti – Principio di equivalenza – Ammissione di prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste – Favor partecipationis.
Massima
TAR VENETO, Sez. 3^ – 3 luglio 2017, n. 614
APPALTI – Fonti della procedura – Chiarimenti della stazione appaltante – Natura e limiti.
In tema di gare d’appalto, le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati. Nessuna interferenza può essere ascritta alle informazioni rilasciate dall’Amministrazione in sede di richiesta di chiarimenti: i chiarimenti autointerpretativi della stazione appaltante, infatti, possono né modificare il bando, né integrarlo, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica poiché il bando, in quanto “lex specialis” predeterminata, dev’essere interpretato e applicato per quello che oggettivamente prescrive, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi. Nelle gare pubbliche, pertanto, i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio di una disposizione del bando (cfr. CdS, III, 22.1.2014 n. 290; IV, 21.1.2013 n. 341), ma non quando, proprio mediante un’asserita attività interpretativa, si giunga ad attribuire alla disposizione un significato ed una portata diversi da quelli che risultano dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della “lex specialis”, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 cost. (cfr. CdS, V, 31.10.2012 n. 5570). Solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (cfr. CdS, IV, 26.8.2014 n. 4305).
APPALTI – Principio di equivalenza – Ammissione di prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste – Favor partecipationis.
Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (cfr. CdS, III, 2.9.2013 n. 4364; idem 13.9.2013 n. 4541).
Pres. ed Est. Rovis –J. s.p.a. (avv. Zoppellari) c. Azienda Ulss N. 3 Serenissima (avv. Zambardi)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 3^ - 3 luglio 2017, n. 614SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 3^ – 3 luglio 2017, n. 614
Pubblicato il 03/07/2017
N. 00614/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00543/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 543 del 2017, proposto da:
Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Zoppellari, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;
contro
Azienda Ulss N. 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Valeria Zambardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Dorsoduro Venezia, Fondamenta Rio Novo 3488/U;
nei confronti di
B. Braun Milano S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Maria Mancini, Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso lo studio Pier Vettor Grimani in Venezia, Santa Croce 466/G;
per l’annullamento,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del decreto D.G. n. 778 del 31.3.2017, comunicato alla società ricorrente in data 4.4.2017, con il quale Azienda ULSS 3 Serenissima ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore di B. Braun Milano S.p.A. del Lotto n. 1 della procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento della “fornitura di dispositivi medici emostatici per le Aziende ULSS 12, 13, 14.”;
– di tutti i verbali delle operazioni concorsuali e segnatamente: (i) del verbale della seduta riservata del 13.10.2016, nella parte in cui la Commissione di gara ha affermato come i prodotti offerti dalle ditte concorrenti, ivi inclusa B. Braun Milano S.p.A., possedessero tutte le caratteristiche richieste dalla lex specialis, omettendo di rilevare la radicale non conformità tecnica dell’offerta formulata dalla predetta società limitatamente al Lotto 1 della procedura di gara in esame; (ii) del verbale della seduta riservata del 6.2.2017, nel corso della quale l’anzidetta Commissione ha attribuito all’offerta della controinteressata un punteggio di gran lunga superiore alla soglia di sufficienza qualitativa, omettendo ancora una volta di accertare la non rispondenza dei prodotti da questa offerti alle specifiche tecniche di minima individuate dalla normativa concorsuale speciale;
– della comunicazione datata 15.9.2016, laddove è stato previsto che <ai sensi di quanto disposto dall’art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016, per tutti i riferimenti di cui ai lotti 1,2 e 3 alla parola “rigenerata” vengono aggiunte le parole “o equivalente”>, introducendo così, mediante l’erroneo ed arbitrario utilizzo dell’istituto del chiarimento, e non già della rettifica in autotutela, una modifica sostanziale alla lex di gara;
– di ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposti, conseguenti o connessi, anche non cogniti;
per quanto riguarda il ricorso incidentale:
annullamento
– in parte qua (ed in subordine) della Delibera n. 2163 del 18.8.2016 del Direttore Generale della ULSS 12 Veneziana, del Bando di gara, del Capitolato e dei relativi allegati, del Disciplinare di gara e dei relativi allegati e di tutta la lex specialis di gara, nella parte in cui, con riferimento al Lotto n. 1, non ha previsto espressamente la possibilità di presentare prodotti equivalenti; nonché, negli innanzi esposti limiti, di tutti gli ulteriori atti della procedura aperta indetta per la fornitura di dispositivi medici emostatici occorrenti alle Aziende ULSS 12, 13 e 14 per la durata di 36 mesi;
– di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o conseguente, di data e contenuto non noti alla ricorrente incidentale, con riserva di motivi aggiunti per gli atti non noti, in tutto o in parte, alla ricorrente incidentale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 3 Serenissima e di B. Braun Milano S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2017 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
FATTO e DIRITTO
Oggetto della presente controversia è l’aggiudicazione alla controinteressata del lotto n. 1 della gara a procedura aperta indetta dall’Azienda ULSS 12 per la fornitura di dispositivi medici emostatici occorrenti alle Aziende ULSS 12, 13 e 14.
Con il primo motivo la ricorrente principale – per economia procedimentale il collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso principale in quanto la sua infondatezza fa venir meno l’interesse alla valutazione del ricorso incidentale – contesta la legittimità della nota 15.9.2016 con la quale l’Azienda sanitaria ha precisato che <<ai sensi di quanto disposto dall’art. 68 del D.Lgs. 50/2016, per tutti i riferimenti di cui ai lotti 1, 2 e 3, alla parola “rigenerata” vengono aggiunte le parole “o equivalente”>>, affermando che con tale nota sarebbe stata introdotta una modifica sostanziale alle condizioni di ammissione dell’offerta, e ciò sul presupposto che la “rigenerazione” della cellulosa costituisse requisito funzionale della fornitura.
Il motivo non è fondato.
Va anzitutto rammentato che in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati. Nessuna interferenza può essere ascritta alle informazioni rilasciate dall’Amministrazione in sede di richiesta di chiarimenti: i chiarimenti autointerpretativi della stazione appaltante, infatti, possono né modificare il bando, né integrarlo, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica poiché il bando, in quanto “lex specialis” predeterminata, dev’essere interpretato e applicato per quello che oggettivamente prescrive, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi. Nelle gare pubbliche, pertanto, i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio di una disposizione del bando (cfr. CdS, III, 22.1.2014 n. 290; IV, 21.1.2013 n. 341), ma non quando, proprio mediante un’asserita attività interpretativa, si giunga ad attribuire alla disposizione un significato ed una portata diversi da quelli che risultano dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della “lex specialis”, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 cost. (cfr. CdS, V, 31.10.2012 n. 5570). Solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (cfr. CdS, IV, 26.8.2014 n. 4305).
Orbene, venendo al caso in esame si deve verificare se l’introduzione del termine “o equivalente” da parte della SA abbia modificato la legge di gara: la risposta non può che essere negativa, in quanto a prescindere dalla precisazione introdotta, il concorrente – in assenza di un’espressa previsione di esclusione dell’applicazione del principio di equivalenza contenuta nel bando (come nella fattispecie) e, comunque, in difetto del requisito di essenzialità della specifica tecnica richiamata – avrebbe comunque potuto proporre un prodotto tecnicamente equivalente, beninteso dichiarandolo e dimostrandolo tale in sede di offerta (l’art. 68, VII comma del DLgs n. 50/2016 pone a carico della parte che intenda partecipare alla gara offrendo un prodotto con caratteristiche non conformi, ma solo equivalenti alle specifiche tecniche, l’onere di fornire nell’offerta stessa idonea prova “che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”).
La giurisprudenza, peraltro, ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (cfr. CdS, III, 2.9.2013 n. 4364; idem 13.9.2013 n. 4541).
Insomma, in carenza di un’esplicita disposizione che escluda il principio di equivalenza, non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva: che nel caso di specie erano quelle di approvvigionarsi di emostatici assorbibili di cellulosa ossidata con determinate performance qualitative (cfr. il verbale 13.10.2016 della commissione giudicatrice).
Ebbene, a questo punto – ammessa, in linea tendenziale, la possibilità di proporre un prodotto equivalente – la quaestio iuris si sposta sulle caratteristiche del prodotto offerto dall’aggiudicataria (cellulosa non rigenerata), ossia sull’effettività o meno dell’equivalenza di esso a quello richiesto dalla legge di gara (cellulosa rigenerata) verificando se negli elementi che connotano l’offerta tecnica sia ravvisabile una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche fissate dal capitolato: il che, peraltro, costituisce oggetto della seconda censura (ove parte ricorrente afferma, appunto, che il prodotto dell’aggiudicataria non è equivalente a quello posto a gara) e della terza censura (con la quale parte ricorrente sostiene, in via subordinata, che la commissione giudicatrice non avrebbe riconosciuto espressamente l’equivalenza), censure che possono essere trattate congiuntamente in ragione della loro complementarietà.
A tal proposito va osservato che la rispondenza dei dispositivi offerti dai concorrenti ai requisiti richiesti è stata attentamente verificata dalla commissione giudicatrice, non solo sulla base delle schede tecniche, ma anche in relazione ai campioni prodotti con l’offerta: e la commissione è pervenuta a precisi giudizi, sempre chiaramente motivati e diversificati in relazione ai singoli dispositivi, e tali da poter escludere che la “rigenerazione” possa costituire elemento discriminante (si consideri, peraltro, che su nove prodotti di cellulosa “rigenerata” offerti, ben sette non hanno raggiunto la soglia di ammissibilità).
In particolare, premesso che per poter accertare l’equivalenza tra due prodotti è necessario verificare se dal punto di vista funzionale i due prodotti offrono prestazioni simili e confrontabili, nel caso di specie la commissione aveva a disposizione cinque (su sei) criteri qualitativi idonei ad un raffronto di carattere funzionale-prestazionale (“grado di mantenimento della propria struttura a contatto con i liquidi”, “espansione e motilità del materiale in campo operatorio e adattabilità ai tessuti”, “tempo di riassorbimento in vivo”, “emostasi (tempo e qualità)” “grado di sfilacciamento”): tali criteri sono stati utilizzati dalla commissione per confrontare dal punto di vista funzionale il prodotto offerto dalla controinteressata (a base di cellulosa non rigenerata) con i prodotti a base di cellulosa rigenerata, confronto all’esito del quale i due prodotti sono risultati equivalenti. Esito che, pertanto, costituisce manifesta estrinsecazione del giudizio di equivalenza.
Nè il giudizio della commissione sembra esibire profili di inattendibilità percepibili in questa sede, così come, peraltro, non sussistono i presupposti per l’espletamento di una consulenza tecnica, tenuto conto dei limiti che, per costante giurisprudenza, l’utilizzo di questo mezzo istruttorio incontra nel processo amministrativo al cospetto di valutazioni che la legge riserva in via esclusiva ad un particolare organo tecnico (che nella fattispecie è la commissione giudicatrice).
In effetti, nel processo amministrativo di legittimità la possibilità per il giudice di controllare la tenuta delle valutazioni tecniche formulate in sede amministrativa non comporta che egli possa sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Amministrazione, nemmeno avvalendosi della consulenza tecnica, dovendosi in sede giurisdizionale solo appurare, in base alle deduzioni di parte, se il criterio tecnico concretamente valorizzato in sede procedimentale risulti o meno attendibile.
Per completezza, va altresì specificato che il giudizio della commissione, in quanto espresso da un organo tecnico imparziale e dotato di specifica competenza tecnica, non può essere contraddetto da pareri di parte, se non in caso di palese irragionevolezza e di evidente travisamento dei fatti, esclusi nel caso di specie.
Conclusivamente, dunque, il ricorso principale è infondato e va respinto, le spese seguendo la soccombenza: il ricorso incidentale diviene, pertanto, improcedibile per difetto di interesse;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese rifuse alla resistenti B. Braun Milano spa (controinteressata) e Azienda U.L.S.S. 3 Serenissima (S.A.) nella misura di € 1.500,00 cadauna, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente, Estensore
Marco Rinaldi, Referendario
Michele Pizzi, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Claudio Rovis
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE