* APPALTI – Gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso – Caratteristiche tecniche dei beni oggetto di fornitura – Requisiti minimi – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Requisiti minimi inderogabili – Possibilità di offerte migliorative.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 27 Giugno 2017
Numero: 1689
Data di udienza: 8 Giugno 2017
Presidente: Ferlisi
Estensore: Lento
Premassima
* APPALTI – Gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso – Caratteristiche tecniche dei beni oggetto di fornitura – Requisiti minimi – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Requisiti minimi inderogabili – Possibilità di offerte migliorative.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ – 27 giugno 2017, n. 1689
APPALTI – Gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso – Caratteristiche tecniche dei beni oggetto di fornitura – Requisiti minimi – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Requisiti minimi inderogabili – Possibilità di offerte migliorative.
Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso le caratteristiche tecniche dei beni oggetto della fornitura indicate nel capitolato sono da considerarsi, sempre e comunque, requisiti minimi previsti a pena di esclusione, relativamente ai quali può ammettersi esclusivamente l’applicazione della clausola di equivalenza. Diversa è, invece, la situazione quando la stazione appaltante utilizza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quanto, in questa ipotesi, si deve accertare – in via interpretativa – se si tratta di requisiti minimi inderogabili o di caratteristiche relativamente alle quali può aversi la formulazione di offerte migliorative.
Pres. Ferlisi, Est. Lento – H. s.p.a. (avv. Turco) c. Azienda sanitaria provinciale di Agrigento (avv. Mangano)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ – 27 giugno 2017, n. 1689SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ – 27 giugno 2017, n. 1689
Pubblicato il 27/06/2017
N. 01689/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02288/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2288 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ditta “Hill Rom” s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Turco, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Alessandro Reale in Palermo, via Ammiraglio Gravina, n. 95;
contro
Azienda sanitaria provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Mangano, presso il cui studio in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40, è elettivamente domiciliata;
nei confronti di
I.H.C. S.r.l. e Ultramed s.r.l., non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore generale n. 1039 del 26 luglio 2016 di aggiudicazione definitiva della “Fornitura ausili maggiori e minori per la movimentazione di pazienti non autosufficienti per le UU.OO. dei PP.OO aziendali” n. RdO 1218223. Lotto n.1 – Fornitura sollevatori elettrici per pazienti non autosufficienti – importo a base d’asta € 81.200,00; Lotto n. 2 Fornitura ad alto scorrimento novo per un ulteriore anno – importo a base d’asta € 5.500,00, relativamente al Lotto n.1”;
– del riepilogo delle attività di esame delle offerte ricevute, con riferimento esclusivo al Lotto n. 1;
– per quanto occorrer possa e ni limiti del ricorso, della lettera di invito e del capitolato tecnico, limitatamente al Lotto n.1;
– di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati, ivi compresi pareri, proposte o valutazioni;
per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato;
e per il risarcimento dei danni patiti e patiendi derivanti dalle illegittime condotte dell’amministrazione;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della nota dell’Azienda sanitaria provinciale di Agrigento prot. n. 107745 del 1° luglio 2016 mediante la quale la Stazione appaltante ha richiesto chiarimenti alla ditta IHC s r.l.;
– della nota del Dirigente responsabile del servizio prevenzione e protezione prot. n. 164685 del 10 ottobre 2016;
– della nota prot. 148896 del 15 settembre 2016, mediante la quale l’ASP di Agrigento avrebbe richiesto ad IHC s.r.l. la trasmissione della scheda tecnica ufficiale del bene offerto in gara, non cognita e per la quale si fa ulteriore riserva di motivi aggiunti;
– della nota prot. n. 148899 del 15 settembre 2016, non cognita e per la quale si fa ulteriore riserva di motivi aggiunti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Azienda sanitaria provinciale di Agrigento;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1093 del 28 ottobre 2016;
Vista l’ordinanza del CGA n. 75 del 6 febbraio 2017;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica dell’8 giugno 2017 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.
FATTO
Con ricorso, notificato il 26 settembre 2016 e depositato il 4 ottobre successivo, la società “Hill rom” s.p.a. esponeva di avere partecipato alla gara indetta dall’ASP di Agrigento per la “fornitura di ausili maggiori e minori per la movimentazione di pazienti non autosufficienti per le UU.OO. dei PP.OO aziendali”, RdO n. 1218223, relativamente al lotto n. 1 riferito ai “sollevatori elettrici”, il cui importo a base d’asta era di € 81.200,00.
All’esito della valutazione delle offerte, era stata approvata la seguente graduatoria:
1) I.H.C. s.r.l.;
2) Ultramed s.r.l.;
3) Hill Rom s.p.a.;
4) Chinesesport.
Con deliberazione del Direttore Generale n. 1039 del 26 luglio 2016, l’appalto era stato, pertanto, aggiudicato definitivamente alla ditta I.H.C. s.r.l..
Precisato di avere infruttuosamente presentato istanza di annullamento in autotutela, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, di tale provvedimento per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 95 del d.lgs.vo n. 50 del 2016. Eccesso di potere sotto i profili: della violazione della lex specialis; del travisamento dei fatti; del difetto d’istruttoria.
Dato che il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, le caratteristiche tecniche previste dal capitolato dovevano essere intese quali requisiti minimi previsti a pena di esclusione, fermo restando la possibilità di soddisfarli in via equivalente ai sensi dell’art. 68 del d.lgs.vo n. 50 del 2016; conseguentemente, le prime due graduate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara in quanto avevano offerto beni le cui caratteristiche erano difformi da quelle previste dalla legge di gara.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs.vo n. 50 del 2016 e dell’art. 97 della Cost.. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto d’istruttoria.
La stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il subprocedimento di verifica dell’anomalia di cui all’art. 97 del d.lgs.vo n. 50 del 2016 nei confronti dell’IHC s.r.l., risultata aggiudicataria, la quale aveva formulato un’offerta di € 26.796,00 che era notevolmente inferiore all’importo posto a base di gara (i.e. € 81.200,00).
Si è costituita in giudizio l’ASP di Agrigento che ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese, rappresentando, tra l’altro, che: venendo in considerazione una gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, le caratteristiche indicate nel capitolato tecnico non erano requisiti “minimi”, ma avevano lo scopo di descrivere gli ausili richiesti e potevano essere variate nel rispetto del criterio dell’equivalenza; gli ausili offerti dall’aggiudicataria e dalla seconda graduata erano conformi alle prescrizioni del capitolato; era stata attivata la procedura di verifica dell’anomalia nei confronti della IHC s.r.l., che aveva depositato una nota datata 4 luglio 2016, con cui aveva giustificato il prezzo offerto, facendo riferimento alla circostanza che produceva i sollevatori offerti e non sosteneva passaggi di rivendita e costi aggiuntivi.
Con ordinanza n. 1093 del 28 ottobre 2016, l’istanza cautelare è stata rigettata.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 23 novembre 2016 e depositato il 16 dicembre successivo, la ricorrente esponeva che solo in occasione della costituzione in giudizio dell’ASP aveva avuto conoscenza: della nota prot. n. 107745 del 1° luglio 2016 con cui la stazione appaltante aveva chiesto chiarimenti tecnici all’aggiudicataria; della nota prot. n. 164685 del 10 ottobre 2016 con cui il Dirigente responsabile del servizio prevenzione e protezione dell’ASP aveva controdedotto alle censure del ricorso introduttivo.
Con la prima di tale nota erano, in particolare, state chieste le “giustificazioni che hanno concorso all’effettuazione del prezzo offerto in uno alla documentazione di cui ai seguenti chiarimenti tecnici: 1) che la movimentazione del braccio del sollevatore avviene con doppia velocità sia di sollevamento che di abbassamento, come indicato al punto 2 del capitolato tecnico; 2) le specifiche tecniche del sistema di controllo di livello carica batteria, come richiesto al punto 5 del capitolato tecnico; 3) l’invio del certificato di conformità alle normative vigenti emesso dal produttore, reso in copia conforme all’originale, della barella a cucchiaio”.
La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, di tali atti per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 83, comma 9, del d.lgs.vo n. 50 del 2016; dell’art. 1, comma 2, della l. n. 241 del 1990; degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990; dell’art. 97 della Cost.. Eccesso di potere sotto i profili: della disparità di trattamento; del difetto d’istruttoria; dell’aggravamento del procedimento; dello sviamento di potere.
Non sarebbe stata totalmente riscontrata la richiesta d’accesso presentata come dimostrato dalla produzione in giudizio della nota prot. n. 107745 del 1° luglio 2016 e di quella prot. n. 164685 del 10 ottobre 2016 non offerti in ostensione.
La stazione appaltante avrebbe consentito un’integrazione documentale dell’offerta non consentita dall’ordinamento nemmeno attraverso il soccorso istruttorio. L’offerta dell’aggiudicataria era, in particolare, priva della certificazione CE relativa alla barella, ovverosia di una certificazione di conformità di cui la lex specialis chiedeva la produzione a pena di esclusione.
2) Violazione e falsa applicazione: degli artt. 68 e 95 del d.lgs.vo n. 50 del 2016. Eccesso di potere sotto i profili: della violazione della lex specialis; del travisamento dei fatti; del difetto d’istruttoria.
I beni offerti dalla prima e dalla seconda graduata non avrebbero le caratteristiche tecniche (che costituiscono requisiti minimi richiesti a pena di esclusione) richiesti dal capitolato, cosicchè non avrebbe dovuto aversi l’ammissione alla gara.
La ricorrente ha anche avanzato istanza istruttoria finalizzata al deposito di tutti gli atti del procedimento.
L’ASP ha depositato una memoria con cui ha rappresentato che: la nota prot. n. 107745 del 1° luglio 2016 doveva ritenersi conosciuta contestualmente alla delibera di aggiudicazione n. 1039 del 28 luglio 2016, che la richiamava espressamente; la nota prot. n. 164685 del 10 ottobre 2016 era una nota interna non lesiva e non un provvedimento di riesame. Con riferimento al primo dei due atti impugnati, i motivi aggiunti erano, pertanto, tardivi; relativamente al secondo, inammissibili per carenza d’interesse.
Ha, comunque, chiesto il rigetto del ricorso per motivi aggiunti, poiché infondati, vinte le spese.
La ricorrente ha depositato una memoria con cui ha insistito nelle proprie domande e ha rilevato come al momento della notifica dell’atto introduttivo del giudizio non era a conoscenza dell’avvenuta attivazione del procedimento di verifica dell’anomalia, la cui omissione era stata censurata con il secondo motivo. Ha, altresì, rappresentati che le giustificazioni fornite erano generiche e non illustravano adeguatamente gli elementi che avevano consentito di formulare un’offerta notevolmente inferiore all’importo posto a base di gara.
Ha successivamente depositato un’ulteriore memoria con cui ha rappresentato che, con ordinanza n. 75 del 6 febbraio 2017, il CGA aveva accolto l’appello cautelare. Ha, inoltre, replicato all’eccezione di tardività dei motivi aggiunti, rilevando come aveva avuto conoscenza dei provvedimenti impugnati solo al momento del deposito in giudizio in quanto l’istanza di accesso non era stata totalmente evasa dall’ASP. Ha conclusivamente insistito nelle proprie domande.
In vista dell’udienza, sia la ricorrente che l’ASP hanno depositato memoria conclusive.
Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2017, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. La controversia ha ad oggetto la gara, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, indetta dall’ASP di Agrigento per la fornitura di sollevatori elettrici per pazienti non autosufficienti (importo a base d’asta: € 81.200,00), nella quale la ricorrente si è collocata al terzo posto dopo le ditte I.H.C. s.r.l. e Ultramed s.r.l..
La ricorrente contesta, in particolare, l’ammissione alla gara delle prime due gradate (ricorso introduttivo) e il giudizio positivo sull’offerta della prima graduata formulato in seguito all’attivazione del procedimento di verifica dell’anomalia (motivi aggiunti).
2. Con il primo motivo del ricorso introduttivo (identico al secondo di quello per motivi aggiunti), deduce, in particolare, che la I.H.C. s.r.l. e la Ultramed s.r.l. avrebbero dovuto essere escluse in quanto avevano offerto beni le cui caratteristiche erano difformi da quelle previste dalla legge di gara.
La doglianza, anche alla luce del fumus rilevato dal C.g.a. in sede di appello cautelare, è da ritenersi fondata.
Preliminarmente va rilevato che (contrariamente a quanto sostenuto dall’ASP) nelle gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso le caratteristiche tecniche dei beni oggetto della fornitura indicate nel capitolato sono da considerarsi, sempre e comunque, requisiti minimi previsti a pena di esclusione, relativamente ai quali può ammettersi esclusivamente l’applicazione della clausola di equivalenza.
Diversa è, invece, la situazione quando la stazione appaltante utilizza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quanto, in questa ipotesi, si deve accertare – in via interpretativa – se si tratta di requisiti minimi inderogabili o di caratteristiche relativamente alle quali può aversi la formulazione di offerte migliorative.
Nella specie, la gara andava aggiudicata con il primo dei due criteri, cosicchè eventuali difformità delle caratteristiche dei beni offerti rispetto ai requisiti indicati negli atti di gara comportavano l’esclusione.
Orbene, come correttamente rilevato dalla ricorrente, i sollevatori offerti dalla I.H.C. s.r.l. presentavano le seguenti difformità rispetto alle caratteristiche indicate nel disciplinare:
1) le braccia per la deambulazione assistita erano asportabili e non a scomparsa come richiesto dal punto 9 del capitolato.
2) la base aveva un range di apertura di 70/100 cm a fronte di uno minimo di 70/110 cm di cui al punto 12 del capitolato.
Tali differenze non sono state contestata dall’ASP, la quale si è limitata a rilevare la piena compatibilità dei due beni. Trattasi di affermazioni che, oltre a confermare il mancato rispetto delle prescrizioni di gara, non sono condivisibili in quanto:
– in base alla comune esperienza le braccia asportabili (a differenza di quelle a scomparsa) non sono immediatamente utilizzabili e devono essere riposte in un apposito spazio quando non vengono utilizzate;
– secondo quanto rilevato dalla ricorrente (e non avversato dall’ASP) una differenza di 10 cm non consente la compatibilità della base con tutte le sedie a rotelle, poltrone e ausili su cui deve essere spostato il paziente non autosufficiente e con mobilità ridotta.
3) non era stata data dimostrata la compatibilità della barella a cucchiaio “SXR Red Key – Barella cucch., 2 lame C/3 cinture” prodotta da Spencer Italia s.r.l. (la quale costituiva un accessorio del sollevatore offerto) nemmeno con la certificazione prodotta successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta.
Le caratteristiche dichiarate nelle schede tecniche non erano, inoltre, confermate in quella ufficiale del sollevatore reperibile sulla pagina web del produttore.
Con riferimento all’offerta della Ultramed s.r.l., deve, in primo luogo rilevarsi la genericità della dichiarazione di equivalenza prodotta in sede di gara in quanto testualmente formulata come segue: “le specifiche tecniche dei prodotti offerti da questa ditta risultano equivalenti in termini prestazionali e di compatibilità rispetto alle specifiche tecniche del prodotto richiesto dalla stazione appaltante”.
Evidente è la violazione della prescrizione contenuta nella seconda pagina della lettera d’invito la quale richiedeva la produzione di una vera e propria “relazione tecnica” la quale doveva, pertanto, indicare in maniera dettagliata gli elementi sulla base dei quali il prodotto offerto, seppur difforme, poteva considerarsi equivalente a quello richiesto dall’ASP.
Deve, peraltro, per completezza rilevarsi che i sollevatori non avevano i seguenti requisiti tecnici:
1) “doppia velocità di sollevamento e abbassamento” prevista dal punto n. 2 del capitolato. Si aveva, infatti, una pulsantiera con telecomando la quale consentiva sicuramente il movimento verso l’alto e verso il basso ma (in assenza di espressa dichiarazione dell’offerente) non necessariamente anche la regolazione della velocità (come richiesto dagli atti di gara);
2) “braccia a scomparsa per deambulazione assistita” richieste dal punto n. 9 del capitolato;
3) “bilanciere a 4 ganci ed imbragatura di taglia media” richiesto dal punto 13 del capitolato in quanto si avevano solo 2 ganci.
La riscontrata difformità dei sollevatori offerti rispetto a quelli richiesti comporta, come detto, la fondatezza della censura in esame e l’illegittimità dell’ammissione alla gara delle prime due graduate con conseguente posizionamento al primo posto della ricorrente.
3. Può prescindersi dall’esame del secondo motivo del ricorso introduttivo, avente ad oggetto l’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta, che, invece, risulta essere stata effettuata, nonché delle censure dei motivi aggiunti riferite essenzialmente al giudizio di anomalia, in quanto reso superfluo dall’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione.
Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Si ritiene di compensare le spese tenuto conto della prognosi d’infondatezza fatta in sede cautelare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Aurora Lento, Consigliere, Estensore
Sebastiano Zafarana, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Aurora Lento
IL PRESIDENTE
Calogero Ferlisi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE