* APPALTI – Offerta anomala – Fissazione di un termine per la presentazione delle giustificazioni – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Mancata o tardiva produzione – Effetti – Punto di equilibrio tra tutela del contraddittorio e garanzia di celerità ed efficienza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 26 Giugno 2017
Numero: 431
Data di udienza: 7 Giugno 2017
Presidente: Monticelli
Estensore: Plaisant
Premassima
* APPALTI – Offerta anomala – Fissazione di un termine per la presentazione delle giustificazioni – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Mancata o tardiva produzione – Effetti – Punto di equilibrio tra tutela del contraddittorio e garanzia di celerità ed efficienza.
Massima
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 26 giugno 2017, n. 431
APPALTI – Offerta anomala – Fissazione di un termine per la presentazione delle giustificazioni – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Mancata o tardiva produzione – Effetti – Punto di equilibrio tra tutela del contraddittorio e garanzia di celerità ed efficienza.
L’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua violazione quale causa di esclusione dalla gara. Il procedimento di verifica di anomalia è peraltro improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale strumento per l’effettiva instaurazione del contraddittorio e per il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta: in tale contesto di fondo, ciò che prima di tutto conta è il dato sostanziale dell’anomalia o meno dell’offerta, per cui deve escludersi che la mancata -ovvero tardiva- produzione delle giustificazioni possa comportare automatica esclusione del concorrente interessato, essendo la stazione appaltante, comunque, tenuta a valutare “la sostanza dell’offerta” sulla scorta della documentazione in atti. Il punto di equilibrio tra tutela del contraddittorio da una parte e garanzia di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa dall’altra deve dunque individuarsi nei termini seguenti: la sola tardività o mancata presentazione delle giustificazioni non costituisce, di per sé, motivo per non prenderle in considerazione e, tanto meno, per escludere il concorrente dalla gara; laddove quest’ultimo non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la Commissione di gara, nel frattempo, già si sia riunita, è legittima la decisione assunta da quest’ultima a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base a quanto già in atti; invece nell’ipotesi in cui le giustificazioni giungano in ritardo ma in tempo per la riunione fissata per la verifica di anomalia, la stazione appaltante è tenuta a tenerne conto, giacché in questo caso la violazione del termine per la loro presentazione non ha inciso sul regolare svolgimento della procedura.
Pres. Monticelli, Est. Plaisant – M.M. (avv. Murgia) c. Comune di Cagliari (avv. Farci)
Allegato
Titolo Completo
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 26 giugno 2017, n. 431SENTENZA
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 26 giugno 2017, n. 431
Pubblicato il 26/06/2017
N. 00431/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00330/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 330 del 2017, proposto da:
Marco Mascia, in qualità di mandatario capogruppo dell’R.T.P. composto dai mandanti arch. Alberto Lixi, dott. geol. Antonello Frau e ing. Alessandro Schirru, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tiziano n. 3;
contro
Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avvocato Genziana Farci, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Cagliari, via Dante n. 11;
nei confronti di
Raggruppamento temporaneo di progettazione tra Artech studio s.r.l. (mandante), ing. Marcello Lai, geol. Simone Manconi e ing. Jonatham Della Marianna (mandanti), rappresentato e difeso dagli avvocati Gianni Marco Di Paolo e Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Cagliari, corso Vittorio Emanuele II, n. 1;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
– del verbale della Commissione giudicatrice n. 6 del 7 aprile 2017, con cui il R.T.P. ricorrente è stato escluso dalla procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di ingegneria connessi con la realizzazione di un Ecocentro in Cagliari, via San Paolo, nonché della nota in data 10 aprile 2017, pubblicata il 12 aprile 2017, con la quale è stata comunicata l’esclusione.
Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e di Artech Studio s.r.l.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.
Il Comune di Cagliari aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di ingegneria relativi alla realizzazione di un “Ecocentro” in via S. Paolo a Cagliari, per un importo a base di gara pari a euro 89.465,52, oltre a IVA e oneri previdenziali, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla gara avevano preso parte il R.T.P. Artech Studio s.r.l. e il R.T.P. di cui era mandante l’ing. Marco Mascia (come in epigrafe descritto), che all’esito si era aggiudicato l’appalto con 95,80 punti, a fronte dei 90 punti attribuiti al R.T.P. Artech Studio.
In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, con nota del 15 febbraio 2017 la stazione appaltante aveva chiesto al primo classificato (odierno ricorrente) di inviare entro il 2 marzo 2017 la documentazione e le giustificazioni a supporto della regolarità della sua offerta, ma il mandatario ing. Mascia aveva poi trasmesso quanto richiesto solo in data 5 aprile 2017, peraltro dopo aver giustificato, con nota del 2 aprile 2017, in relazione a motivi di salute.
Nella prima seduta successiva alla richiesta delle giustificazioni, tenutasi in data 7 aprile 2017, la Commissione ha escluso il R.T.P. del Mascia dalla gara senza aver esaminato le sue giustificazioni e in alcun modo valutato la congruità della sua offerta, ritenendo che il mancato rispetto del termine assegnato per l’invio delle giustificazioni fosse causa di esclusione automatica.
Con ricorso depositato in data 12 maggio 2017 l’ing. Mascia, in qualità di mandatario del R.T.P. escluso dalla gara, ha depositato il ricorso in esame, con cui ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti (verbale di gara e nota di comunicazione) di esclusione dalla procedura di affidamento.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cagliari e la Artech Studio s.r.l., entrambi opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla camera di consiglio del 9 giugno 2017, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, sentite le parti la causa è stata assunta a decisione nel merito ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
Con un’unica censura parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che a suo dire non qualificherebbe come perentorio il termine per presentare le giustificazioni in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e neppure ricollegherebbe alla violazione dello stesso l’esclusione del concorrente interessato dalla gara.
La doglianza merita di essere condivisa.
Prima di tutto perché, sul piano testuale, la norma richiamata, in effetti, attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua violazione quale causa di esclusione dalla gara, per cui quest’ultima si pone contrasto con i noti principi generali di tassatività della cause di esclusione dalle gare e di tipicità delle ipotesi di perentorietà dei termini.
Inoltre perché la tesi di parte ricorrente trova conferma nel fatto che il procedimento di verifica di anomalia è improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale strumento per l’effettiva instaurazione del contraddittorio e per il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta: in tale contesto di fondo, ciò che prima di tutto conta è il dato sostanziale dell’anomalia o meno dell’offerta, per cui deve escludersi che la mancata -ovvero tardiva- produzione delle giustificazioni possa comportare automatica esclusione del concorrente interessato, essendo la stazione appaltante, comunque, tenuta a valutare “la sostanza dell’offerta” sulla scorta della documentazione in atti (cfr. in questi termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982; 22 dicembre 2014, n. 6231; T.A.R. Catania, Sez. III, 20 maggio 2014, n. 1389).
Secondo questa condivisibile prospettazione, dunque, il punto di equilibrio tra tutela del contraddittorio da una parte e garanzia di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa dall’altra deve individuarsi nei termini seguenti:
la sola tardività o mancata presentazione delle giustificazioni non costituisce, di per sé, motivo per non prenderle in considerazione e, tanto meno, per escludere il concorrente dalla gara;
laddove quest’ultimo non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la Commissione di gara, nel frattempo, già si sia riunita, è legittima la decisione assunta da quest’ultima a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base a quanto già in atti;
invece nell’ipotesi in cui le giustificazioni giungano in ritardo ma in tempo per la riunione fissata per la verifica di anomalia, la stazione appaltante è tenuta a tenerne conto, giacché in questo caso la violazione del termine per la loro presentazione non ha inciso sul regolare svolgimento della procedura.
Nel caso ora all’esame del Collegio la Commissione giudicatrice, rilevata la tardività delle giustificazioni, ha disposto in via automatica l’esclusione del concorrente, perciò sulla base di un dato puramente formale -l’intempestiva presentazione delle giustificazioni- e senza alcuna analisi sostanziale sulla congruità o meno dell’offerta interessata; viceversa avrebbe dovuto e potuto valutare quest’ultima nella sostanza e tenendo conto anche delle giustificazioni pervenute, comunque, prima della (già fissata) riunione.
Per quanto premesso il ricorso è fondato e deve essere accolto, con spese di lite integralmente compensate, sussistendone giusti motivi.
Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e) del c.p.a. si precisa che all’esito della presente pronuncia la stazione appaltante dovrà valutare nella sostanza la congruità dell’offerta del ricorrente, anche alla luce delle giustificazioni dallo stesso presentate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Consigliere
L’ESTENSORE
Antonio Plaisant
IL PRESIDENTE
Caro Lucrezio Monticelli
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE