* APPALTI – Errore materiale nella formulazione dell’offerta – Stazione appaltante – Onere di ricerca dell’effettiva volontà – Correzione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 10 Luglio 2017
Numero: 239
Data di udienza: 7 Giugno 2017
Presidente: Settesoldi
Estensore: Tagliasacchi
Premassima
* APPALTI – Errore materiale nella formulazione dell’offerta – Stazione appaltante – Onere di ricerca dell’effettiva volontà – Correzione.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 10 luglio 2017, n. 239
APPALTI – Errore materiale nella formulazione dell’offerta – Stazione appaltante – Onere di ricerca dell’effettiva volontà – Correzione.
Costituisce onere della stazione appaltante, in presenza di errore materiale nella formulazione dell’offerta, quello di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale stesso; e ciò tanto più quando la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta economica globalmente intesa (così, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I^, sentenza n. 5530/2015; nello stesso senso, T.A.R. Liguria, Sez. II^, sentenza n. 101/2014).
Pres. Settesoldi, Est. Tagliasacchi – Consorzio F. (avv. Mazzeo) c. Comune di Monfalcone e altri (avv.ti Zgagliardich, Adamic, Bon e Dal Mas)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 10 luglio 2017, n. 239SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 10 luglio 2017, n. 239
Pubblicato il 10/07/2017
N. 00239/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00086/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 86 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fhocus – Consorzio For Home Care United Service, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Mazzeo, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale del T.A.R., in Trieste, piazza Unità d’Italia n. 7;
contro
Comune di Monfalcone, in proprio e quale capofila della Centrale unica di committenza, e Comune di Ronchi dei Legionari, entrambi rappresentati e difesi dagli avv.ti Gianni Zgagliardich, Elisa Adamic, Romea Bon e Giada Dal Mas, con domicilio eletto presso il loro studio, in Trieste, piazza Sant’Antonio Nuovo n. 2;
nei confronti di
Itaca società cooperativa onlus, rappresentata e difesa dall’avv. Mattia Matarazzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Sbisà, in Trieste, via Donota n. 3;
Quanto al ricorso introduttivo:
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecutività
– della determina dirigenziale n. 166 del 31.01.2017, comunicata il 7.02.2017, recante aggiudicazione definitiva in favore della Cooperativa Itaca Società Cooperativa Sociale Onlus della procedura aperta, indetta dal Comune di Monfalcone, quale capofila della Centrale di Committenza “Città Mandamento”, “per l’affidamento dei servizi educativi per l’’infanzia e concessione del servizio dei centri estivi dei Comuni di Monfalcone e Ronchi dei Legionari, per l’’importo complessivo posto a base di gara, relativo ai primi tre anni, di € 811.085,00, IVA esclusa e oneri di sicurezza non soggetti a ribasso (solo per Monfalcone) inclusi”;
– di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione di gara (in appresso meglio specificati), ivi comprese le allegate tabelle in formato excel relative all’attribuzione dei punteggi delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti;
– in via subordinata e per quanto occorrer possa, delle determine dirigenziali n. 2455 del 21.12.2016, n. 6 del 3.01.2017 e n. e 134 del 25.01.2017 relative, rispettivamente, alla nomina e successive sostituzioni dei componenti della Commissione di gara;
= di tutti gli altri atti comunque connessi e/o presupposti e/o conseguenti, ivi compresi quelli eventualmente nelle more emanati, anche se non conosciuti dalla ricorrente, nonché, ove di contenuto provvedimentale, la nota 2.02.2017 con cui il Comune di Monfalcone ha trasmesso la richiamata aggiudicazione definitiva e i verbali di gara;
nonché per la declaratoria di invalidità e/o inefficacia
del contratto eventualmente nelle more stipulato tra i Comuni di Monfalcone e Ronchi dei Legionari e la controinteressata, con ogni conseguente statuizione di condanna di risarcimento in forma specifica, nel senso del subentro della ricorrente nei suddetti contratti.
Quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 17.03.2017:
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecutività
– della determina dirigenziale n. 166 del 31.01.2017, comunicata il 7.02.2017, recante aggiudicazione definitiva in favore della Cooperativa Itaca Società Cooperativa Sociale Onlus della procedura aperta, indetta dal Comune di Monfalcone, quale capofila della Centrale di Committenza “Città Mandamento”, “per l’affidamento dei servizi educativi per l’infanzia e concessione del servizio dei centri estivi dei Comuni di Monfalcone e Ronchi dei Legionari, per l’importo complessivo posto a base di gara, relativo ai primi tre anni, di € 811.085,00, IVA esclusa e oneri di sicurezza non soggetti a ribasso (solo per Monfalcone) inclusi”;
– di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione di gara (in appresso meglio specificati), ivi comprese le allegate tabelle in formato excel relative all’attribuzione dei punteggi delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti;
– in via subordinata e per quanto occorrer possa, delle determine dirigenziali n. 2455 del 21.12.2016, n. 6 del 3.01.2017 e n. 134 del 25.01.2017 relative, rispettivamente, alla nomina e successive sostituzioni dei componenti della Commissione di gara;
– di tutti gli altri atti comunque connessi e/o presupposti e/o conseguenti, ivi compresi quelli eventualmente nelle more emanati, anche se non conosciuti dalla ricorrente, nonché, ove di contenuto provvedimentale, la nota 2.02.2017 con cui il Comune di Monfalcone ha trasmesso la richiamata aggiudicazione definitiva e i verbali di gara;
= della determinazione dirigenziale n. 384 dell’8.03.2017, comunicata il 13.03.2017, recante “approvazione verbale correttivo e conferma aggiudicazione”;
= del verbale della seduta pubblica della Commissione di gara datato 1.03.2017.
nonché per la declaratoria di invalidità e/o inefficacia
del contratto eventualmente nelle more stipulato tra i Comuni di Monfalcone e Ronchi dei Legionari e la controinteressata, con ogni conseguente statuizione di condanna di risarcimento in forma specifica, nel senso del subentro della ricorrente nei suddetti contratti.
Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monfalcone, in proprio e quale capofila della Centrale di committenza, del Comune di Ronchi dei Legionari e di Itaca Soc. Coop. Sociale Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Monfalcone, quale capofila della Centrale di committenza “Città Mandamento” con determina dirigenziale n. 1199 del 9.12.2016 indiceva la procedura aperta, ai sensi a dell’articolo 60 D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dei servizi educativi per l’infanzia e la concessione dei centri estivi dei Comuni di Monfalcone e Ronchi dei Legionari per un periodo di tre anni.
La gara era divisa in due lotti (una per ciascun Comune) con obbligo di presentare offerta per entrambi; il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di 85 punti all’offerta tecnica e 15 a quella economica.
Alla gara partecipavano due soli concorrenti: la società Itaca cooperativa sociale onlus (nel prosieguo, solo Itaca), classificatasi prima e odierna controinteressata, e Fhocus – Consorzio For Home Care United Service (nel prosieguo, solo Fhocus), classificatosi secondo e odierno ricorrente.
Avverso l’aggiudicazione a Itaca insorge, infatti, Fhocus, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, oltre alla declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e al subentro nello stesso.
L’impugnazione è affidata a un triplice ordine di motivi di illegittimità e precisamente:
– l’integrazione da parte della Commissione di gara dell’offerta economica della concorrente, che con riguardo a due profili non risultava conforme alla lex specialis di gara;
– la scorretta applicazione da parte della Commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte tecniche fissate dalla lex specialis;
– la modifica per ben due volte in corso di gara dei componenti della Commissione giudicatrice, senza che i nuovi membri abbiano fatto proprie le valutazioni svolte sino a quel momento dai propri predecessori.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti Fhocus impugna, oltre agli atti già gravati, anche l’atto di rideterminazione del punteggio attribuito a Itaca e di riconferma dell’aggiudicazione a favore della medesima, deducendo gli stessi motivi di illegittimità dedotti con il ricorso principale, ad eccezione di quello sanato con l’esercizio dell’autotutela da parte della Centrale di committenza, formulando identiche conclusioni.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monfalcone, in proprio e quale capofila della Centrale di committenza, e il Comune di Ronchi dei Legionari, quale Ente aderente alla Centrale medesima, contestando la prospettazione avversaria e concludendo per la reiezione dei entrambi i ricorsi promossi da Fhocus.
Si è costituita in giudizio la controinteressata, pure essa per opporsi alle tesi del ricorrente e chiedere il rigetto delle impugnative di controparte.
Le parti hanno ulteriormente sviluppato le proprie argomentazioni in successivi scritti difensivi.
Rinviata la causa al merito, alla pubblica udienza del 7 giugno 2017 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
Viene all’esame di questo Tribunale amministrativo la procedura aperta per l’affidamento per un triennio dei servizi educativi per l’infanzia e la concessione dei centri estivi dei Comuni di Monfalcone e Ronchi dei Legionari, riuniti in un’unica Centrale di committenza.
Gli esiti della gara, segnatamente l’aggiudicazione a favore della cooperativa Itaca, sono contestati dal secondo classificato, il Consorzio Fhocus.
Con il primo motivo di impugnazione, dedotto tanto nel ricorso principale, quanto in quello per motivi aggiunti e rubricato “Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis in punto di formulazione dell’offerta. Indeterminatezza e indeterminabilità dell’offerta. Eccesso di potere per difetto di presupposti. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti”, parte ricorrente sostiene che la controinteressata dovesse essere esclusa e che male avrebbe fatto la Centrale di committenza a operare una sorta di soccorso istruttorio ex officio, per rendere l’offerta economica di Itaca conforme alla disciplina di gara.
La doglianza è infondata.
Vero è, infatti, che costituisce «onere della stazione appaltante, in presenza di errore materiale nella formulazione dell’offerta, [quello] di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale stesso; e ciò tanto più quando, come nella fattispecie, la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta economica globalmente intesa» (così, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I^, sentenza n. 5530/2015; nello stesso senso, T.A.R. Liguria, Sez. II^, sentenza n. 101/2014).
Nel caso in esame il disciplinare di gara imponeva l’indicazione della percentuale di ribasso offerta: così ha fatto la cooperativa Itaca, e correttamente l’Amministrazione ha applicato quel ribasso al prezzo posto a base di gara al netto (e non al lordo) degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso. Nessun intervento manipolativo vi è stato da parte della Commissione di gara, che con una mera operazione matematica, si è limitata ad applicare quella percentuale di ribasso indicata dal concorrente alla base di calcolo fissata dalla lex specialis.
Né – diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente – può assumere valore escludente, in un sistema ordinamentale, quale per l’appunto quello italiano, basato sul principio di tassatività delle cause di esclusione e suo divieto di irragionevole restrizione della concorrenza in applicazione di rigidi formalismi non funzionali al perseguimento di interessi meritevoli di tutela (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017), la mancata espressione del ribasso offerto con tre decimali dopo la virgola, ancorché così richiedesse il disciplinare di gara.
L’offerta, invero, non può ritenersi né incompleta, né indeterminata, dovendosi intendere i decimali omessi come pari a zero, cosicché il risultato finale è rimasto inalterato (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII^, sentenza n. 5030/2016).
Parimenti infondato è il secondo motivo di impugnazione, parzialmente coincidente nel ricorso principale e in quello per motivi aggiunti, epigrafato “Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis in punto di attribuzione dei pesi ponderali alle offerte tecniche, relativamente ai criteri “modalità di raccolta delle iscrizione e dei pagamenti”, “personale e piano di lavoro” e “servizi”. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento. Contraddittorietà rispetto alla risposta resa al quesito del 13.12.2016”.
Parte ricorrente ritiene che una corretta applicazione della lex specialis di gara avrebbe necessariamente condotto la Commissione giudicatrice a reputare superiore la propria offerta e ad aggiudicarle la gara.
Preliminarmente, deve darsi atto – come, del resto, ammesso anche da Fhocus – che la censura è divenuta improcedibile nella parte in cui contesta il punteggio attribuito a Itaca con riferimento alla voce “modalità delle iscrizioni e dei pagamenti”, per avere nelle more la Centrale di committenza esercitato l’autotutela nel senso auspicato dalla ricorrente.
Quanto alle altre voci la cui valutazione è oggetto di contestazione, segnatamente “personale e piano di lavoro” e “servizi”, va, innanzitutto, ricordato come rispetto agli atti di esercizio di discrezionalità tecnica, quale è, per l’appunto, la valutazione delle offerte tecniche, non compete al Giudice amministrativo sostituire il proprio giudizio a quello della Commissione di gara. Vero è, infatti, che in tali casi il sindacato giurisdizionale è limitato alle sole ipotesi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza del giudizio o di palese travisamento dei fatti (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III^, sentenza n. 429/2017).
Sennonché, è proprio alla suvvista vietata sostituzione di giudizio che mirano le doglianze del consorzio ricorrente, trattandosi in entrambi i casi di valutazioni legate non a un dato oggettivo di tipo quantitativo, bensì a un dato qualitativo: l’esperienza lavorativa e la formazione professionale, quanto alla prima voce; la bontà ed esaustività del modello organizzativo proposto, quanto alla seconda voce.
Né, d’altro canto, Fhocus ha allegato la sussistenza di profili di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza del giudizio o di palese travisamento dei fatti, atti a giustificare un intervento caducatorio da parte di questo Giudice.
Infine, è ugualmente infondato il terzo motivo di impugnazione, anch’esso dedotto tanto nel ricorso principale, quanto in quello per motivi aggiunti e intitolato “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 77 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione del principio di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa”, concernente le avvenute sostituzioni in corso di gara di membri della Commissione giudicatrice.
In linea generale, va ricordato che «la sostituzione di alcuni componenti della Commissione giudicatrice divenuti indisponibili non incide sulla regolare composizione della medesima, qualora la persona nominata abbia la stessa qualità e svolga le medesime funzioni di quella sostituita, non assumendo rilevanza nell’organo collegiale il nominativo, ma la qualità della persona ovvero la funzione di cui è investita» (così, T.A.R. Umbria, sentenza n. 274/2012).
Venendo alla specifica doglianza dedotta con riguardo alla procedura aperta in esame, deve ritenersi che con la sottoscrizione dell’ultimo verbale del segmento procedimentale della valutazione delle offerte, i membri subentrati della Commissione di gara abbiano, implicitamente, fatto propri gli atti presupposti dei loro predecessori, in quanto atti necessari e indefettibili ai fini del completamento di detta fase procedimentale. Sicché, nessun iato si è verificato nell’operato della Commissione medesima.
In conclusione, tanto il ricorso principale, quanto il ricorso per motivi aggiunti sono infondati e, pertanto, vengono respinti.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta entrambi.
Condanna parte ricorrente a rifondere le spese di giudizio alla parte resistente e alla controinteressata, che liquida in Euro 1.500,00, oltre ad accessori di legge, per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Alessandra Tagliasacchi, Referendario, Estensore
Marco Rinaldi, Referendario
L’ESTENSORE
Alessandra Tagliasacchi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE