* APPALTI – Pubblicità e comunicazione ex artt. 29 e 76 d.lgs. n. 50/2016 – Decorrenza del termine di impugnazione – Inosservanza delle forme e dei termini previsti – Conseguenze.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 17 Luglio 2017
Numero: 3812
Data di udienza: 5 Luglio 2017
Presidente: Veneziano
Estensore: Di Popolo
Premassima
* APPALTI – Pubblicità e comunicazione ex artt. 29 e 76 d.lgs. n. 50/2016 – Decorrenza del termine di impugnazione – Inosservanza delle forme e dei termini previsti – Conseguenze.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 17 luglio 2017, n. 3812
APPALTI – Pubblicità e comunicazione ex artt. 29 e 76 d.lgs. n. 50/2016 – Decorrenza del termine di impugnazione – Inosservanza delle forme e dei termini previsti – Conseguenze.
La ratio delle forme di pubblicità e di comunicazione ex artt. 29 e 76 del d.lgs. n. 50/2016 è quella di realizzare in capo ai concorrenti ad una procedura di affidamento un effetto di conoscenza legale delle determinazioni rilevanti adottate dal seggio di gara (quali, precipuamente, le ammissioni, le esclusioni e le aggiudicazioni), così da far decorrere da tali forme di pubblicità e di comunicazione il termine di impugnazione, in tal modo privilegiando la risoluzione entro termini ristretti di eventuali conflitti (ancorché, alla luce del disposto di cui all’art. 120, comma 5, cod, proc. amm., non possano dirsi imposte forme di comunicazione esclusive e tassative, restando valide le generali regole del processo amministrativo alla stregua delle quali la piena conoscenza dell’atto immediatamente lesivo comporta comunque la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del gravame, a prescindere dall’invio di una formale comunicazione); in considerazione di ciò, l’inosservanza delle forme e dei termini di informazione previsti dagli artt. 29 e 76 del d.lgs. n. 50/2016, in mancanza sia di una espressa sanzione sia della prova di uno specifico nocumento subito dal destinatario, non può incidere sulla legittimità degli atti da comunicare, bensì semplicemente sulla decorrenza del termine di impugnazione, determinando soltanto lo spostamento in avanti di quest’ultimo (cfr. TAR Puglia, Lecce, n. 200/2013; TAR Piemonte, Torino, n. 1036/2013; TAR Abruzzo, L’Aquila, n. 995/2013;TAR Lombardia, Milano, n. 14/2014; TAR Campania, Napoli, n. 3255/2014).
Pres. Veneziano, Est. Di Popolo – P. s.r.l. (avv. Tristano) c. Comune di Ischia (avv. Barbieri)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 17 luglio 2017, n. 3812SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 17 luglio 2017, n. 3812
Pubblicato il 17/07/2017
N. 03812/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02388/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2388 del 2017, proposto da:
PTM – Perforazioni e Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Tristano, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Flaminia, 357;
contro
Comune di Ischia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Barbieri, con domicilio eletto presso il suo studio, in Napoli, via Loggia dei Pisani, 13;
nei confronti di
Costruzioni Santoro S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della nota del Comune di Ischia, prot. n. 17154, del 1° giugno 2017: comunicazione di esclusione dalla procedura di affidamento dei lavori di riqualificazione urbana Piazza degli Eroi e zone limitrofe – lotto I.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ischia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Premesso che:
– con ricorso notificato il 5 giugno 2017 e depositato il 9 giugno 2017, la PTM Perforazioni e Costruzioni s.r.l. (in appresso, PTM) impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura ristretta, indetta dal Comune di Ischia (determina a contrarre n. 364, del 3 marzo 2017; avviso pubblico esplorativo per manifestazione di interesse pubblicato sul profilo internet del committente il 9 marzo 2017) per l’affidamento, col criterio del prezzo più basso, dei lavori di riqualificazione urbana Piazza degli Eroi ed aree limitrofe – lotto I: — nota del Comune di Ischia, prot. n. 17154, del 1° giugno 2017, recante la comunicazione di esclusione dalla gara; — determina del Responsabile del Servizio VI del Comune di Ischia, prot. n. 953, del 1° giugno 2017, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della Costruzioni Santoro s.r.l.; — determina del Comune di Ischia, prot. n. 754, del 28 aprile 2017, recante l’approvazione della proposta di aggiudicazione del 21 aprile 2017; — tutti i verbali di gara, tra cui, in particolare, quello del 21 aprile 2017; — nota del Comune di Ischia in data 8 maggio 2017; — nota del Comune di Ischia, prot. n. 14407, del 10 maggio 2017; — capi 1.2 e 4.1 della lettera di invito, ove interpretati in senso escludente;
– il gravato provvedimento estromissivo risultava, segnatamente, motivato in base al rilievo che nella busta contenente l’offerta economica della PTM non figurava l’atto unilaterale d’obbligo richiesto dal capo 4.1 della lettera di invito quale elemento essenziale dell’offerta;
– nell’avversare siffatta determinazione, la ricorrente (la quale aveva praticato un ribasso del 30,511%, a fronte del 6,533% praticato dall’aggiudicataria: cfr. verbale di gara del 21 aprile 2017) lamentava, in estrema sintesi, che: — il provvedimento di esclusione e la relativa motivazione non le sarebbero stati comunicati nelle forme e nei termini di informazione previsti dagli artt. 29 e 76 del d.lgs. n. 50/2016, con conseguente menomazione delle regole di pubblicità e di trasparenza, nonché delle proprie indeclinabili prerogative difensive; — la dichiarazione di cui al capo 4.1 della lettera di invito (avente per oggetto l’assunzione dell’obbligo di versare all’ASMEL Consortile soc. cons. r.l., in caso di aggiudicazione, il corrispettivo dell’1,5% del prezzo offerto per i servizi erogati in funzione dell’espletamento gara), in quanto atto meramente ricognitivo, inerente ad un adempimento successivo all’aggiudicazione, non rivestirebbe portata essenziale e sarebbe riconducibile non già all’orbita dell’offerta economica in senso proprio, bensì al novero dei documenti amministrativi, e, quindi, suscettibile di soccorso istruttorio;
– costituitosi l’intimato Comune di Ischia, eccepiva l’infondatezza dell’impugnazione proposta ex adverso, della quale richiedeva, quindi, il rigetto;
– il ricorso veniva chiamato all’udienza del 5 luglio 2017 per la trattazione dell’incidente cautelare;
– nell’udienza cautelare emergeva che la causa era matura per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;
– le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;
Considerato che:
– in linea con l’univoca giurisprudenza già formatasi col previgente Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 5070/2013; sez. V, n. 6284/2013; sez. VI, n. 5806/2013; n. 1296/2014; TAR Campania, Napoli n. 5971/2013; TAR Lombardia, Milano, n. 2677/2013), la ratio delle forme di pubblicità e di comunicazione ex artt. 29 e 76 del d.lgs. n. 50/2016 è quella di realizzare in capo ai concorrenti ad una procedura di affidamento un effetto di conoscenza legale delle determinazioni rilevanti adottate dal seggio di gara (quali, precipuamente, le ammissioni, le esclusioni e le aggiudicazioni), così da far decorrere da tali forme di pubblicità e di comunicazione il termine di impugnazione, in tal modo privilegiando la risoluzione entro termini ristretti di eventuali conflitti (ancorché, alla luce del disposto di cui all’art. 120, comma 5, cod, proc. amm., non possano dirsi imposte forme di comunicazione esclusive e tassative, restando valide le generali regole del processo amministrativo alla stregua delle quali la piena conoscenza dell’atto immediatamente lesivo comporta comunque la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del gravame, a prescindere dall’invio di una formale comunicazione);
– in considerazione di ciò, l’inosservanza delle forme e dei termini di informazione previsti dagli artt. 29 e 76 del d.lgs. n. 50/2016, in mancanza sia di una espressa sanzione sia della prova di uno specifico nocumento subito dal destinatario, non può incidere sulla legittimità degli atti da comunicare, bensì semplicemente sulla decorrenza del termine di impugnazione, determinando soltanto lo spostamento in avanti di quest’ultimo (cfr. TAR Puglia, Lecce, n. 200/2013; TAR Piemonte, Torino, n. 1036/2013; TAR Abruzzo, L’Aquila, n. 995/2013;TAR Lombardia, Milano, n. 14/2014; TAR Campania, Napoli, n. 3255/2014);
– il capo 4.1 della lettera di invito stabiliva che: “La ditta concorrente – in caso di aggiudicazione – si obbliga a corrispondere, prima della sottoscrizione del contratto, alla Centrale di committenza ‘ASMEL Consortile soc. cons. a r.l.’ il corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla stessa e per l’uso della piattaforma ‘ASMECOM’, nella misura dell’1,5% dell’importo aggiudicato. La presente obbligazione costituisce elemento essenziale dell’offerta. La stessa, a garanzia della validità dell’offerta, dovrà essere sottoscritta dal concorrente utilizzando l’allegato modello ‘Atto unilaterale d’obbligo’”;
– ora, a dispetto degli assunti di parte ricorrente, è evidente che la dichiarazione contenuta nel citato “atto unilaterale d’obbligo”, di cui il capo 4 (“Offerta – Busta interna dell’offerta”) della lettera di invito prescriveva l’inserimento all’interno della busta interna al plico, recante l’offerta economica, costituiva – in quanto atto non già ricognitivo, bensì negoziale (sul punto, cfr. ANAC, delibera n. 32 del 30 aprile 2015) – parte integrante ed essenziale di quest’ultima;
– e ciò, non solo in virtù di espressa previsione della lex specialis (“la presente obbligazione costituisce elemento essenziale dell’offerta”), ma anche per una ragione di carattere sostanziale, che vale ad elidere ogni ipotesi di illogicità della clausola concorsuale, ossia perché detta dichiarazione serviva, da un lato, ad estendere l’ammontare dell’offerta economica nella misura (variabile in rapporto e in proporzione al prezzo offerto) dell’1,5% e, d’altro lato, a impegnare l’impresa concorrente in relazione al pagamento di tale somma aggiuntiva (corrispondente alla remunerazione dovuta dall’aggiudicataria ad un soggetto terzo, ASMEL Consortile, in veste di centrale di committenza) altrimenti esorbitante dal contenuto dell’offerta e, quindi, contestabile all’indomani della conseguita aggiudicazione;
– l’illustrata configurazione dell’“atto unilaterale d’obbligo” capo 4.1 della lettera di invito in termini di parte integrante ed essenziale dell’offerta economica impediva, dunque, l’esercizio del soccorso istruttorio, escluso dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 per le ipotesi di mancanza o incompletezza “afferenti all’offerta tecnica ed economica” e imponeva, invece, l’estromissione del concorrente che – come, appunto, la PTM (cfr. attestazione del presidente del seggio di gara di cui alla nota del 30 giugno 2017, prot. n. 23) – ne avesse omesso l’allegazione;
Ritenuto, in conclusione, che:
– stante l’acclarata infondatezza delle censure proposte, così come dianzi scrutinate, il ricorso in epigrafe deve essere respinto;
– appare equo compensare interamente tra le parti le spese di lite;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Gianluca Di Vita, Consigliere
Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Olindo Di Popolo
IL PRESIDENTE
Salvatore Veneziano
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE