* APPALTI – Piattaforma telematica di negoziazione – Art. 58 d.lgs. n. 50/2016 – Fase di apertura – Obbligo di svolgimento in seduta pubblica – Insussistenza – Comunicazione preventiva ai partecipanti della data e dell’ora – Non è prevista.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 20 Luglio 2017
Numero: 8820
Data di udienza: 4 Luglio 2017
Presidente: Morabito
Estensore: Gatto Costantino
Premassima
* APPALTI – Piattaforma telematica di negoziazione – Art. 58 d.lgs. n. 50/2016 – Fase di apertura – Obbligo di svolgimento in seduta pubblica – Insussistenza – Comunicazione preventiva ai partecipanti della data e dell’ora – Non è prevista.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 20 luglio 2017, n. 8820
APPALTI – Piattaforma telematica di negoziazione – Art. 58 d.lgs. n. 50/2016 – Fase di apertura – Obbligo di svolgimento in seduta pubblica – Insussistenza – Comunicazione preventiva ai partecipanti della data e dell’ora – Non è prevista.
La procedura riconducibile alla disciplina di cui all’art. 58 del d.lgs. n. 50/216 (piattaforma telematica di negoziazione) non prevede l’obbligo di svolgimento in seduta pubblica della fase di apertura delle offerte, né di comunicazione preventiva ai partecipanti della data e dell’ora in cui tale attività avrà luogo. Lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara, sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche, è infatti giustificato dalla particolarità della procedure che consente una piena tracciabilità delle operazioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valutazione, dovendo la Commissione valutare se le caratteristiche tecniche delle offerte siano coerenti con le previsioni di gara e poi attribuire il punteggio previsto, e dalla segretezza dell’identità dei candidati fino all’ultima offerta (cfr. T.A.R. Venezia, sez. III 10 giugno 2016 n. 619; Consiglio di Stato sez. V 05 dicembre 2014 n. 6017; vedasi anche Consiglio di Stato, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990, TAR Bologna, 14 giugno 2017 n. 450 e TAR Cagliari, 29 maggio 2017 n. 365).
Pres. Morabito, Est. Gatto Costantino – R. s.r.l. (avv. Zanetti) c. Acea Spa (avv.ti Satta, Romano e Canale)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter - 20 luglio 2017, n. 8820SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 20 luglio 2017, n. 8820
Pubblicato il 20/07/2017
N. 08820/2017 REG.PROV.COLL.
N. 04508/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4508 del 2017, proposto da:
Rivoira Gas S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso il suo studio in in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 18;
contro
Acea Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Arturo Satta, Anna Romano, Ida Casale, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta in Roma, Foro Traiano 1a;
nei confronti di
Air Liquide Italia Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Santucci, Paolo Ravaglioli, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Santucci in Roma, via Tacito, 10;
per l’annullamento
– del provvedimento del 20 aprile 2017, con cui Acea ha aggiudicato ad Air Liquide Italia Service S.r.l. la gara per la fornitura di azoto refrigerato con servizio di noleggio e sistemi di vaporizzazione (CIG 6916472540);
– del verbale della seduta del Seggio di gara del 19 aprile 2017;
– in via subordinata, del disciplinare di gara, ove interpretato nel senso di escludere l’obbligo di comunicare ai concorrenti il giorno e l’ora della seduta di apertura delle buste contenenti le offerte economiche
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acea Spa e di Air Liquide Italia Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2017 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente espone di aver preso parte alla gara indetta da Acea per la fornitura di azoto liquido refrigerato con servizio di noleggio di serbatoi di stoccaggio e sistemi di vaporizzazione.
Il relativo disciplinare prevedeva al punto 3.3 intitolato “Presentazione dell’offerta ed ulteriori informazioni”, che “L’offerta e i documenti a corredo della stessa dovranno essere inseriti a sistema nella piattaforma di e-procurement diAcea entro le ore 17:00 del giorno 07/04/2017. L’apertura delle offerte, pervenute nei modi e nei tempi stabiliti, si terrà nei giorni successivi alla data di scadenza della gara e sarà visibile a sistema nella piattaforma di e-procurement di Acea dalle imprese che avranno presentato offerte”.
Successivamente alla nota del 19 aprile 2017, con cui Acea comunicava l’elenco delle imprese ammesse alla fase di apertura delle offerte, alla ricorrente non perveniva alcuna comunicazione in ordine al giorno e all’ora in cui sarebbe stata visibile a sistema l’apertura delle offerte economiche. Tale omissione, secondo la ricorrente, vizia l’aggiudicazione per violazione dell’art. 3.3 del Disciplinare di gara, violazione ed omessa applicazione degli artt. 4 e 56 del D. Lgs n. 50/2016, del principio di trasparenza, del principio di pubblicità delle operazioni di gara; eccesso di potere per illogicità e per contraddittorietà.
Secondo la ricorrente, Acea avrebbe dovuto fornire comunicazione ai concorrenti ammessi alla fase di apertura delle offerte economiche, del giorno e dell’ora di apertura delle offerte, onde consentire ai concorrenti di sapere quando vi sarebbe stata l’apertura delle offerte e consentire loro di poterla vedere a sistema.
A proprio sostegno, la ricorrente richiama giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza della sez. V, 20 luglio 2016 n. 3266), operando anche un raffronto tra il previgente art. 85, comma 7 D.Lgs. 163/2006 e l’attuale art. 56, comma 5 D.Lgs. 50/2016, in base al quale andrebbe escluso che “nelle aste elettroniche sia possibile derogare alla regola generale che impone la pubblicità della seduta di apertura delle offerte”.
In via subordinata lamenta illegittimità del bando, che impugna, per violazione ed omessa applicazione degli artt. 4 e 56 del D. Lgs n. 50/2016, per violazione del principio di trasparenza, per violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara e, infine, per eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca (laddove interpretabile nel senso di non imporre la comunicazione della celebrazione della gara.
Costituitasi, resiste la controinteressata al ricorso di cui chiede il rigetto evidenziando che la procedura, nei termini contestati, è conforme a regolamento Acea non impugnato; deduce che non sarebbe necessaria la comunicazione della data ed ora della gara per la natura dell’appalto.
Più precisamente, evidenzia che la gara consiste in una procedura ad evidenza pubblica svolta attraverso la piattaforma telematica di Acea, da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. c) D.Lgs. 50/2016 (fornitura caratterizzata da elevata ripetitività).
Trattandosi di una fornitura di gas (dunque ricompresa tra gli appalti nei settori speciali ex art. 115 D.Lgs. 50/2016) di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, la gara trova la sua fonte normativa, oltre che nel Disciplinare anche nel Regolamento pubblicato da Acea ai sensi dell’art. 36, comma 8, D.Lgs. 50/2016 (inoppugnato); quest’ultimo, all’art.11 (“Procedure telematiche”) stabilisce che “Le procedure di cui ai precedenti artt. 3, 4, 5 e 6 saranno espletate preferibilmente attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del Codice … La procedura di gara espletata per via elettronica prevede una prima fase di verifica, da parte del seggio di gara, della documentazione richiesta negli atti di indizione della gara a corredo dell’offerta; le offerte presentate dagli operatori economici che non abbiano presentato una corretta e completa documentazione a corredo saranno escluse e pertanto non saranno visualizzate nella graduatoria finale, fatto salvo il ricorso al soccorso istruttorio laddove ammesso ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016” (doc. 2, pag. 7); all’art. 12 (“Operazioni di gara”), ultimo comma, si prevede che “nel corso della seduta, il seggio di gara applica le modalità di aggiudicazione indicate nell’atto di indizione della procedura, prende atto dei risultati di gara e rimette gli atti agli organi preposti per la pronuncia dell’aggiudicazione definitiva”.
Osterebbe poi alla configurazione dell’obbligo di comunicazione della data della celebrazione della gara anche l’art. 58 D.Lgs. 50/2016 (“Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”) richiamato dal Regolamento – che costituisce dunque la norma di riferimento del Codice dei contratti ( non l’art. 56, “Aste elettroniche” invocato dalla parte ricorrente).
Si è costituita anche l’Amministrazione intimata che oppone all’accoglimento del gravame eccezioni ed argomenti similari.
Nella camera di consiglio del 4 luglio 2017 la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito con sentenza in forma semplificata, sentite sul punto le parti presenti in camera di consiglio circa la completezza e regolarità del contraddittorio e dell’istruttoria.
Osserva il Collegio, preliminarmente, che è necessario risolvere il dubbio inerente la qualificazione della gara in termini di “asta elettronica” ai sensi dell’art. 56 del codice di cui al dlgs 50/2016 (come sostiene la ricorrente) oppure di procedura svolta attraverso piattaforma telematica di negoziazione ex art. 58 (come afferma l’amministrazione), posto che di quest’ultima fattispecie sembra difettare l’elemento caratteristico di cui al comma 7, ovvero la produzione automatica della graduatoria da parte del sistema informatico entro il quale le offerte sono formate dai concorrenti ammessi alla procedura.
Invero, risulta agli atti il verbale della commissione di gara che recita: “in data 19.04.2017 alle ore 11:35 il Seggio di gara…procede alle operazioni di apertura delle offerte, pervenute entro la scadenza, in conformità alle prescrizioni contenute nei documenti di gara. Si dà corso all’analisi della documentazione a corredo delle offerte con l’esito riportato nella schermata allegata sub A. Si procede quindi alla visualizzazione delle offerte economiche dei concorrenti ammessi con l’esito riportato nella schermata allegata sub B e alla pubblicazione della graduatoria…”.
Il capitolato di gara reca, per quanto qui di interesse, le seguenti prescrizioni:
(punto 3) “l’operatore economico dovrà formulare la propria offerta on line, utilizzando la piattaforma di e-procurement di ACEA…articolata tramite compilazione on-line di appositi Modelli e Questionari telematici presenti nella piattaforma; inserimento a sistema di documenti in formato elettronico firmati digitalmente”;
(punto 3.2) “a pena di nullità, l’offerta economica dovrà essere formulata attraverso la compilazione dell’apposito Questionario Economico generato dalla piattaforma ..che dovrà essere firmato digitalmente…”;
(punto 3.3) l’apertura delle offerte…si terrà nei giorni successivi alla data di scadenza della gara e sarà visibile a sistema nella piattaforma di e-procurement di Acea dalle imprese che avranno presentato offerta”.
A tali indicazioni si affiancano le seguenti previsioni del Regolamento ACEA “per l’affidamento degli appalti di lavori, beni e servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie ai sensi dell’art. 36, comma 8 del dlgs 50/2016”, art. 11, prodotto dalla difesa dell’Ente:
“le procedure di cui ai precedenti artt. 3,4, 5 e 6 (che disciplinano, rispettivamente, le gare tra operatori economici iscritti ad un sistema di qualificazione, le procedure aperte al pubblico, con e senza inviti, e l’affidamento senza gara) saranno espletate preferibilmente attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del codice (degli appalti)”; soggiunge l’art. 12 “operazioni di gara” che “l’espletamento delle operazioni di gara è demandato ad apposito Seggio di gara composta da almeno 3 membri, e comunque sempre in numero dispari…..In deroga all’art. 77 del Codice, operando ACEA nei settori speciali e svolgendo esclusivamente negoziazioni mediante piattaforme telematiche, i membri sono tecnici, selezionati tra i dipendenti delle Società del Gruppo”.
Dalle indicazioni sin qui evidenziate, il Collegio non può che desumere la conferma della tesi difensiva di ACEA e della controinteressata secondo cui, nella procedura in esame, da ricondursi a quelle disciplinate dall’art. 58 del codice, non emerge l’obbligo di svolgimento in seduta pubblica della fase di apertura delle offerte, né di comunicazione preventiva ai partecipanti della data e dell’ora in cui tale attività avrà luogo.
Invero, il regolamento dell’Azienda demanda comunque la verifica delle offerte ad una commissione, anche nel caso dell’offerta al maggiore ribasso; quest’ultima – secondo le prescrizioni del disciplinare e del regolamento – opera in relazione ad offerte “formate” nel sistema di e-procurement e che pertanto sono generate mediante la procedura medesima nella quale si sostanzia la gara. Dalla schermata allegata al verbale, risulta che le offerte (accessibili mediante specifico “link” al campo corrispondente a ciascuna concorrente) appaiono in ordine di importo e dunque già in graduatoria; alla commissione è dato di selezionare quella desiderata mediante il tasto “aggiudica” visibile a fianco di esse (verosimilmente per consentire l’eventuale aggiudicazione ad una offerta diversa dalla prima in graduatoria, in caso di elementi ostativi determinanti l’esclusione dalla gara di quest’ultima); la schermata contiene la voce finale generata automaticamente “migliore offerta” e l’indicazione della prima in graduatoria (Air Liquide Italia, nel caso di specie).
E’ evidente, allora, che devono considerarsi assolte, nel caso di specie, le specifiche e le caratteristiche proprie della procedura di cui all’art. 58 del codice, conformemente alla disciplina regolamentare non oppugnata (che, ai fini qualificatori, non è ovviamente precettiva, ma la cui chiara indicazione, sul punto d’interesse, espleta un preciso ausilio ermeneutico) e che la comunicazione preventiva della data di apertura delle offerte non comporta alcuna possibilità per le concorrenti di partecipare alle relative operazioni per assistervi.
Soccorre ai fini del presente giudizio quanto ritenuto dalla giurisprudenza secondo la quale “lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara, sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche, è giustificato dalla particolarità della procedure che consente una piena tracciabilità delle operazioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valutazione, dovendo la Commissione valutare se le caratteristiche tecniche delle offerte siano coerenti con le previsioni di gara e poi attribuire il punteggio previsto, e dalla segretezza dell’identità dei candidati fino all’ultima offerta” (cfr. T.A.R. Venezia, sez. III 10 giugno 2016 n. 619; Consiglio di Stato sez. V 05 dicembre 2014 n. 6017; vedasi anche Consiglio di Stato, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990, TAR Bologna, 14 giugno 2017 n. 450 e TAR Cagliari, 29 maggio 2017 n. 365 richiamate dalla controinteressata).
Ciò posto, la doglianza della parte ricorrente è di tipo meramente formale e perciò del tutto inidonea a condurre all’annullamento dell’incanto.
Infatti, non è contestato, in primo luogo, alcun elemento di illegittimità o incongruità dell’offerta della controinteressata, che dunque si conferma essere la migliore; non è invocato alcun interesse partecipativo all’apertura delle offerte diverso o ulteriore rispetto all’astratta potenzialità di voler conoscere in anticipo la data e l’ora dell’accesso al sistema tramite computer; ma quest’ultimo adempimento, per come è costruita la procedura, non consentirebbe alcuna interlocuzione con il Seggio, bensì solamente la conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione (ovvero dell’esito della procedura stessa, posto che la commissione opera di fronte al sistema informatico ovvero alle offerte “dematerializzate”).
Vero è, dunque, che in linea generale, (vedi Consiglio di Stato sez. V 20 settembre 2016 n. 3911), la regola della pubblicità della gara, segnatamente al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte, implica l’obbligo della stazione appaltante di portare a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante.
Tuttavia, tale principio non trova rispondenza al caso di specie, laddove l’unico interesse della concorrente che si assume leso dalla mancata indicazione preventiva dell’ora e del giorno dell’”apertura delle buste” o meglio della seduta pubblica di definizione della procedura è quello della conoscenza del tempo e dell’ora di accesso al sistema informatico senza che venga allegato nessun effetto sostanziale sull’assetto di interessi della gara medesima.
Risolvendosi in una censura meramente formale, il gravame è infondato e come tale va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alle spese di lite che liquida complessivamente in euro 3.000,00 oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Salvatore Gatto Costantino
IL PRESIDENTE
Pietro Morabito
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE