* APPALTI – Commissione giudicatrice – Art. 77 d.lgs. n. 50/2016 – Composizione e modalità di costituzione – Funzionamento: regole dettate dalla singola stazione appaltante – Normativa in tema di nomina e composizione della commissione di gara – Ratio – Individuazione – Singoli coefficienti attribuiti da ciascun commissario – Assenza – Irrilevanza – Verifica della documentazione amministrativa e valutazione delle offerte tecniche – Sottofasi – Distinzione – Diversa composizione della commissione – Possibilità – Omessa verbalizzazione delle operazioni di gara – Soluzione sostanzialistica adottata dall’Adunanza plenaria.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Emilia Romagna
Città: Bologna
Data di pubblicazione: 2 Novembre 2017
Numero: 720
Data di udienza: 17 Ottobre 2017
Presidente: Mozzarelli
Estensore: Russo
Premassima
* APPALTI – Commissione giudicatrice – Art. 77 d.lgs. n. 50/2016 – Composizione e modalità di costituzione – Funzionamento: regole dettate dalla singola stazione appaltante – Normativa in tema di nomina e composizione della commissione di gara – Ratio – Individuazione – Singoli coefficienti attribuiti da ciascun commissario – Assenza – Irrilevanza – Verifica della documentazione amministrativa e valutazione delle offerte tecniche – Sottofasi – Distinzione – Diversa composizione della commissione – Possibilità – Omessa verbalizzazione delle operazioni di gara – Soluzione sostanzialistica adottata dall’Adunanza plenaria.
Massima
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 2 novembre 2017, n. 720
APPALTI – Commissione giudicatrice – Art. 77 d.lgs. n. 50/2016 – Composizione e modalità di costituzione – Funzionamento: regole dettate dalla singola stazione appaltante.
L’articolo 77 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ha disciplinato la commissione giudicatrice, cioè l’organo straordinario, composto da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto, cui è affidata la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Le norme dettate dal Codice dei Contratti Pubblici relativamente alla commissione di aggiudicazione, si riferiscono prevalentemente alla composizione e alle modalità di costituzione della stessa, non anche al suo funzionamento, il quale, a seguito dell’abrogazione delle relative norme del previgente regolamento (artt. 119-121 e 282, 283 del D.P.R. 207/2010), resta affidato alle regole dettate dalla singola stazione appaltante.
APPALTI – Normativa in tema di nomina e composizione della commissione di gara – Ratio – Individuazione.
La ratio della normativa dettata in tema di nomina e composizione della commissione di gara consiste nel “garantire che i membri dell’organo collegiale assicurino una competenza tecnica specifica e ragguagliata alla tipologia delle prestazioni che si intendono affidare, e ciò al fine di assicurare che il giudizio, espresso dai membri della Commissione, risulti il più possibile pertinente in relazione al contenuto specifico delle offerte presentate. (Consiglio di Stato, sez. V, 20/09/2016, n. 3911).
APPALTI – Singoli coefficienti attribuiti da ciascun commissario – Assenza – Irrilevanza.
La mera assenza dell’indicazione dei singoli coefficienti attribuiti da ciascun commissario non può comportare alcuna criticità di sorta: nelle gare pubbliche non sussiste infatti l’obbligo della specifica indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari, trattandosi di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale. ( Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4209)
APPALTI – Verifica della documentazione amministrativa e valutazione delle offerte tecniche – Sottofasi – Distinzione – Diversa composizione della commissione – Possibilità.
La Commissione può distinguere la sottofase della verifica della documentazione amministrativa e dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche ed operare in composizioni diverse.
APPALTI – Omessa verbalizzazione delle operazioni di gara – Soluzione sostanzialistica adottata dall’Adunanza plenaria.
Con riguardo all’omessa verbalizzazione delle operazioni di gara, l’Adunanza Plenaria ha adottato una soluzione sostanzialistica che fa perno sulla necessità che ogni contestazione del concorrente volta a ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea a introdurre un vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non possa trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla cosiddetta genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8).
Pres. Mozzarelli, Est. Russo – W. s.r.l. (avv. Felicetti) c. Azienda Usl di Bologna (avv.ti Argnani e Cecutta)
Allegato
Titolo Completo
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ - 2 novembre 2017, n. 720SENTENZA
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 2 novembre 2017, n. 720
Pubblicato il 02/11/2017
N. 00720/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00180/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 180 del 2017, proposto da:
Wilocs S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Felicetti, con domicilio eletto presso lo studio Annarita Bove in Bologna, via S. Stefano N. 25;
contro
Azienda Usl di Bologna Servizio Acquisti Metropolitano non costituito in giudizio;
Azienda Usl di Bologna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Argnani, Arianna Cecutta, con domicilio eletto presso lo studio Azienda Usl di Bologna in Bologna, via Castiglione N. 29;
nei confronti di
Netquadro Rete D’Imprese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Aureli, Marco Di Lullo, Alessandro Daino, Antonio Mittiga, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;
per l’annullamento
– della determinazione n. 0000211 del 24.1.2017 con la quale l’Azienda USL di Bologna Servizio Acquisti Metropolitano, in seguito ad espletamento di procedura aperta per la fornitura quinquennale di protesi odontoiatriche mobili e fisse (lotto 1) e materiale implantologico (lotto 2), ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della NetQuadro Rete d’Imprese della fornitura quinquennale di materiale implantologico (lotto 2) per un importo stimato, IVA esclusa, di € 70.050,00 (CIG 6717247F91);
– della comunicazione ex art. 76 del D.lgs. 50/2016 prot. 0010803 del 25.1.2017, inviata all’esponente in pari data via PEC, con la quale l’Azienda USL di Bologna ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione definitiva in favore della NetQuadro;
– dei verbali della commissione di gara del 29.7.2016, del 7.10.2016, del 21.10.2016, del 15.12.2016, del 29.12.2016 e relativi allegati, e dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di NetQuadro;
– per quanto occorrer possa e nei limiti di interesse del ricorrente, del Bando di gara, della lettera di invito e del Capitolato Speciale con i relativi allegati;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché non conosciuto, idoneo ad incidere sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale dell’esponente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Netquadro Rete D’Imprese e di Azienda Usl di Bologna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2017 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha chiesto l’annullamento dei seguenti atti :
a). determina n. 0000211 del 24.1.2017 con cui l’azienda USL di Bologna servizi acquisti metropolitano, in seguito a espletamento di procedura aperta per la fornitura quinquennale di protesi odontoiatriche mobile e fisse, e materiale implantologia (lotto 2) ha disposto la aggiudicazione definitiva in favore di NETQuadro rete di imprese della fornitura quinquennale di materiale implantologico (lotto 2) per un importo stimato, IVA esclusa, di € 70.050,00 (CIG 6717247F91);
b). comunicazione ex art. 76 DLGS 50/2016 n. 0010803 del 25.1.2017 di comunicazione della avvenuta aggiudicazione definitiva;
c). dei verbali della commissione di gara.
Il ricorso è stato supportato dai seguenti motivi di diritto :
1). Violazione e falsa applicazione della lettera di invito e dell’art. 95 DLGS 50/2016, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità, perplessità palese e sviamento;
2). Violazione art. 77 DLGS 50/2016; violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della azione amministrativa, in quanto violati il principio di collegialità nella valutazione delle offerte e quello della unicità della commissione giudicatrice, eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza;
3). Violazione e/o falsa applicazione art. 6 e art. 37 DLGS 33/2013 e dei correlati obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni; violazione e/o falsa applicazione art. 29 DLGS 50/2016; violazione del principio di pubblicità della seduta per l’apertura delle offerte economiche;
4). Violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara in quanto la lex specialis ha omesso di prevedere l’obbligo di apertura e di verifica dei manufatti realizzati in seduta pubblica e in ogni caso la stazione appaltante non ha proceduto alla apertura dei pacchi contenenti i manufatti realizzati in seduta pubblica, nonostante la lex specialis configuri la produzione dei manufatti come un elemento essenziale della offerta.
Si sono costituite entrambe le controparti con deposito di memorie e documenti.
Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari in quanto l’impugnativa è infondata nel merito.
I). In via preliminare devono essere richiamati gli eventi.
In particolare :
a). con bando di gara inviato il 14.6.2016 all’Ufficio pubblicazioni ufficiali della UE la Azienda USL di Bologna ha indetto una procedura aperta da esperire con le modalità di cui al DLGS 50/2016 per la fornitura quinquennale di protesi odontoiatriche mobili e fisse (lotto 1) e materiale implantologico (lotto 2) per un valore stimato, IVA esclusa, di € 2.517.465,00. Il sistema di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del DLGS 50/2016, con punti 40 all’elemento prezzo e punti 60 all’elemento qualità.
b). in data 29.7.2016 si svolgeva la seduta pubblica; e in data 7.10.2016 si teneva la seduta non pubblica. Peraltro, la Commissione riteneva opportuno creare un sottogruppo tecnico con il compito di effettuare attività istruttoria e preliminare delle singole proposte per relazionare, poi, alla Commissione in seduta plenaria;
c). nella seduta non pubblica del 15.12.2016 il maggior punteggio all’elemento qualità risultava attribuito – per entrambi i lotti di gara – alla NETQUADRO;
d). con determina n. 211 del 24.1.2017 interveniva determina di aggiudicazione alla NETQUADRO.
e). nelle more del giudizio, è intervenuto atto di autotutela. Al riguardo, con determina 930 del 27.3.2017 la PA -dopo aver annullato la precedente aggiudicazione disposta in favore di NETQUADRO (determina 211/2016) nella parte relativa al Lotto 1 della fornitura (protesi odontoiatriche e fisse) – ha riammesso l’esponente al prosieguo delle operazioni relative al Lotto 1 ha aggiudicato nuovamente la fornitura alla NETQUADRO.
II). Tanto premesso nel merito il ricorso è infondato.
1). Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta l’erroneità del giudizio di merito in relazione a “protezione manufatti – imballi” (avrebbe riportato solo 0.51 al posto di 0,85).
Replicano le controparti.
Il Collegio ritiene non condivisibile la prospettazione dell’attore.
La giurisprudenza è pacifica nell’escludere la ammissibilità di censure impingenti nel merito dell’azione amministrativa.
Le censure dedotte sono, in primo luogo, inammissibili, perché impingono il merito delle valutazioni dell’organo tecnico e sono basate su congetture.
Le stesse sono – poi – inaccoglibili nella parte in cui mirano ad affidare al consulente e al giudice la valutazione di aspetti inerenti il contenuto tecnico delle scelte discrezionali effettuate dal seggio di gara pur non ricorrendo un’ipotesi di giurisdizione di merito; la conseguenza sarebbe l’ingerenza del c.t.u. prima, e del giudice poi, in ambiti che, nei limiti della opinabilità e non abnormità delle relative valutazioni, sono riservati all’amministrazione (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2014, n. 2444, relativa alla inammissibilità di una c.t.u. indirizzata a valutare le scelte tecniche rimesse al seggio di gara).
Peraltro, la ricorrente non supera la prova di resistenza (essendosi classificata solo al 3° posto).
2). Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che la valutazione delle offerte economiche veniva svolta il 29.12.2016 dalla Prima commissione a composizione monocratica e senza l’assistenza di testimoni.
Insiste nel sostenere che la procedura sarebbe illegittima in quanto si sarebbero avute <due commissioni per la valutazione delle offerte economiche e tecniche>.
L’articolo 77 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ha disciplinato la commissione giudicatrice, cioè l’organo straordinario, composto da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto, cui è affidata la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Le norme dettate dal Codice dei Contratti Pubblici relativamente alla commissione di aggiudicazione, si riferiscono prevalentemente alla composizione e alle modalità di costituzione della stessa, non anche al suo funzionamento, il quale, a seguito dell’abrogazione delle relative norme del previgente regolamento (artt. 119-121 e 282, 283 del D.P.R. 207/2010), resta affidato alle regole dettate dalla singola stazione appaltante.
Di immediata prescrittività è la norma (art. 77, comma 7 del Codice) che impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e quella che prevede che le spese relative alla commissione siano inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante.
In punto di fatto, risulta appunto che :
a). è stata distinta la sottofase della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese (attività priva di discrezionalità) rispetto alla sottofase di valutazione delle offerte tecniche (espressione della discrezionalità);
b). la prima sottofase è stata svolta in composizione monocratica dal seggio di gara;
c). la seconda sottofase – invece – è stata svolta dalla commissione giudicatrice.
Controparte, con riferimento alla composizione della commissione, chiarisce che <il seggio di gara in composizione monocratica ha provveduto “unicamente” alla verifica della documentazione amministrativa nonché alla attribuzione del punteggio per le offerte economiche (cioè all’espletamento di tutte attività per le quali non era necessaria alcuna particolare competenza tecnica); la commissione giudicatrice ha dato – poi – corso alla valutazione discrezionale delle offerte tecniche alla loro graduazione nel merito>.
Alla luce delle precisazioni svolte in punto di fatto – dunque – la censura appare non condivisibile.
Non sussistono elementi che inducono a ritenere violata la normativa di riferimento, dettata in tema di nomina e composizione della Commissione di gara, la cui ratio consiste nel “garantire che i membri dell’organo collegiale assicurino una competenza tecnica specifica e ragguagliata alla tipologia delle prestazioni che si intendono affidare, e ciò al fine di assicurare che il giudizio, espresso dai membri della Commissione, risulti il più possibile pertinente in relazione al contenuto specifico delle offerte presentate." (Consiglio di Stato, sez. V, 20/09/2016, n. 3911).
Inoltre, la giurisprudenza ha stabilito che la mera assenza dell’indicazione dei singoli coefficienti attribuiti da ciascun commissario non può comportare alcuna criticità di sorta, trattandosi di attività interne ed intrinseche ai lavori della Commissione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4209: “Nelle gare pubbliche non sussiste l’obbligo della specifica indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari, trattandosi di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale.”).
Applicando per analogia tali principi al caso di specie, risulta che ben poteva la Commissione distinguere le sottofasi (sottofase della verifica della documentazione amministrativa e sottofase di valutazione delle offerte tecniche) e operare in composizioni diverse.
Di recente, la giurisprudenza ha ritenuto (cfr., Tar Veneto, Sezione I, con sentenza 7 luglio 2017, n. 660) che la normativa in materia non va intesa nel senso che disponga un’astratta ed inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e ruoli di dirigente/responsabile di servizio e Rup, ma che, al contrario, occorre la “concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione”.
In ultimo, possono richiamarsi i principi che l’Adunanza Plenaria ha adottato per quanto riguarda l’omessa verbalizzazione delle operazioni di gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8).
Tale soluzione sostanzialistica adottata fa perno sulla necessità che ogni contestazione del concorrente volta a ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea a introdurre un vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non possa trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla cosiddetta genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara.
3). Con il terzo motivo di ricorso l’interessata lamenta poi di non essere stata a conoscenza dell’avviso di fissazione della seduta pubblica per l’apertura delle offerte economiche (e di averlo saputo i primi di gennaio 2017).
La censura è infondata in quanto risulta in atti che la PA ha provveduto alla pubblicazione dell’avviso in data 20.12.2016 (con anticipo rispetto alla data del 29.12.2016 fissata per la seduta pubblica).
4). Infine, l’ultimo motivo di ricorso si appunta sul profilo della campionatura. Ad avviso della ricorrente sarebbe un parametro materiale in base al quale la commissione avrebbe dovuto valutare i contenuti tecnici dell’offerta attribuendo i relativi punteggi.
Anche questa censura non merita condivisione.
Come chiarito anche nelle repliche la campionatura non è un elemento essenziale dell’offerta; infatti la lettera di invito prescriveva espressamente le modalità per la presentazione degli elaborati tecnici ma non forniva indicazione di sorta in ordine alle modalità per la presentazione dei campioni; dunque non vi era alcun onere di provvedere alla acquisizione di tale campionatura in seduta pubblica.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida nella misura di € 3.000,00 per ciascuna delle parti costituite, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore
Giuseppe La Greca, Consigliere
L’ESTENSORE
Maria Ada Russo
IL PRESIDENTE
Giancarlo Mozzarelli
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE