* APPALTI – Accesso ai verbali di gara e alle offerte – Diritto di difesa – Azioni giurisdizionali diverse dallo schema processuale di cui all’art. 120 c.p.a. – Amministrazione adita per l’accesso – Autonome valutazioni circa l’ammissibilità di successive azioni giurisdizionali – Preclusione – Segretezza dell’offerta – Rituale dichiarazione ex art. 53, c. 5 d.lgs. n. 50/2016
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 10 Novembre 2017
Numero: 2135
Data di udienza: 9 Novembre 2017
Presidente: Gabbricci
Estensore: Zucchini
Premassima
* APPALTI – Accesso ai verbali di gara e alle offerte – Diritto di difesa – Azioni giurisdizionali diverse dallo schema processuale di cui all’art. 120 c.p.a. – Amministrazione adita per l’accesso – Autonome valutazioni circa l’ammissibilità di successive azioni giurisdizionali – Preclusione – Segretezza dell’offerta – Rituale dichiarazione ex art. 53, c. 5 d.lgs. n. 50/2016
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 10 novembre 2017, n. 2135
APPALTI – Accesso ai verbali di gara e alle offerte – Diritto di difesa – Azioni giurisdizionali diverse dallo schema processuale di cui all’art. 120 c.p.a. – Amministrazione adita per l’accesso – Autonome valutazioni circa l’ammissibilità di successive azioni giurisdizionali – Preclusione.
L’accesso ai verbali di gara e alle offerte delle imprese aggiudicatarie è consentito al partecipante per la difesa dei propri diritti ed interessi giuridici (cfr. il comma 6 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016), ma il diritto di difesa non attiene esclusivamente all’impugnazione giurisdizionale degli atti di gara davanti al TAR (secondo lo schema processuale di cui all’art. 120 del c.p.a.), ben potendo l’operatore esperire altre azioni giurisdizionali comunque relative alla procedura di gara, quali ad esempio l’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 30 comma 3 del c.p.a., oppure eventuali altre azioni davanti al giudice ordinario, fermo restando che l’amministrazione adita per l’accesso non può svolgere autonome considerazioni sull’ammissibilità di eventuali successive azioni giurisdizionali da parte del richiedente l’accesso (cfr., fra le più recenti, TAR Valle d’Aosta, 5.6.2017, n. 34 e Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2017, n. 4813 e 16.10.2017, n. 4784).
APPALTI – Accesso agli atti – Segretezza dell’offerta – Rituale dichiarazione ex art. 53, c. 5 d.lgs. n. 50/2016
L’art. 53, comma 5, lettera a), del D.Lgs. 50/2016 – con formulazione ricalcante quella dell’abrogato art. 13 del D.Lgs. 163/2006 – prevede che l’eventuale segretezza dell’offerta stessa debba essere oggetto di specifica dichiarazione resa in sede di gara (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 20.4.2015, n. 963): fermo naturalmente che tale dichiarazione non può precludere in assoluto al giudice di disporre l’accesso, ove ne ravvisi comunque i presupposti.
Pres. Gabbricci, Est. Zucchini – D. Cooperativa Sociale Onlus (avv.ti Greco, Muscardini, Provenzano e Greco) c. Università degli Studi di Pavia (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 10 novembre 2017, n. 2135SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 10 novembre 2017, n. 2135
Pubblicato il 10/11/2017
N. 02135/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01864/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1864 del 2017, proposto da:
Demetra Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini, Paolo Provenzano e Ginevra Greco, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Piazzale Lavater, 5;
contro
Università degli Studi di Pavia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, domiciliata in Milano, via Freguglia, 1;
nei confronti di
Santamaria S.r.l., Rappo S.r.l., Riva Giardini S.p.A., S.M.E.I. Società Milanese Eco Interventi S.r.l. e Consorzio Stabile Ambiente Lavori Pubblici e Infrastrutture società consortile a responsabilità limitata, tutte non costituite in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione n. 58953 assunta dall’Università degli Studi di Pavia in data 26 luglio 2017 con cui sono state rigettate le istanze di accesso agli atti presentate dalla Demetra Società Cooperativa Sociale Onlus in data 29 giugno 2017,
e per la conseguente condanna
dell’Università degli Studi di Pavia all’esibizione, relativamente al lotto 1, dell’offerta presentata dal R.T.I. Santamaria e di quella presentata dall’ALPI – Consorzio Stabile A.L.P.I. SCARL e, relativamente al lotto 2, dell’offerta del R.T.I. Santamaria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Pavia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’Università degli Studi di Pavia (di seguito, anche solo “Università”), indiceva una gara di appalto per l’assegnazione del servizio di manutenzione delle aree verdi dell’Università stessa, suddiviso in due lotti (cfr. il doc. 2 della ricorrente).
La società esponente era esclusa dalla procedura per entrambi i lotti, non avendo le sue offerte tecniche ottenuto il punteggio minimo previsto dalla legge di gara per l’ammissione alla fase di apertura delle offerte economiche (cfr. il doc. 5 della ricorrente).
In seguito, la società istante presentava due distinte domande di accesso agli atti, una per ogni lotto, con le quali chiedeva l’ostensione dei verbali di gara e delle offerte delle imprese aggiudicatarie (cfr. i documenti 7 e 8 della ricorrente).
Con provvedimento del 26.7.2017, il Responsabile unico del procedimento respingeva entrambe le richieste di accesso (cfr. il doc. 1 della ricorrente).
Contro il citato provvedimento di diniego, era proposto il ricorso in epigrafe.
Si costituiva in giudizio l’Università, concludendo per il rigetto del gravame.
All’udienza camerale del 9.11.2017, la causa era discussa e trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è fondato, per le ragioni che seguono.
L’atto di diniego ivi impugnato (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente) è fondato essenzialmente su due ragioni; la prima attiene alla presunta segretezza dell’offerta della società Santamaria Srl – aggiudicataria dei lotti di cui è causa – la seconda alla circostanza che la ricorrente non ha tempestivamente gravato davanti al giudice amministrativo il provvedimento di esclusione, per cui non avrebbe ormai più alcun interesse all’ostensione degli atti richiesti.
2.1 Con riguardo al profilo dell’omessa impugnazione dell’esclusione, occorre ricordare l’indirizzo giurisprudenziale – formatosi con riguardo all’attuale art. 53 del D.Lgs. 50/2016 – per cui l’accesso è consentito al partecipante per la difesa dei propri diritti ed interessi giuridici (cfr. il comma 6 dell’art. 53), ma il diritto di difesa non attiene esclusivamente all’impugnazione giurisdizionale degli atti di gara davanti al TAR (secondo lo schema processuale di cui all’art. 120 del c.p.a.), ben potendo l’operatore esperire altre azioni giurisdizionali comunque relative alla procedura di gara, quali ad esempio l’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 30 comma 3 del c.p.a., oppure eventuali altre azioni davanti al giudice ordinario, fermo restando che l’amministrazione adita per l’accesso non può svolgere autonome considerazioni sull’ammissibilità di eventuali successive azioni giurisdizionali da parte del richiedente l’accesso (cfr., fra le più recenti, TAR Valle d’Aosta, 5.6.2017, n. 34 e Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2017, n. 4813 e 16.10.2017, n. 4784).
2.2 Per quanto riguarda l’asserita riservatezza dell’offerta, l’art. 53, comma 5, lettera a), del D.Lgs. 50/2016 – con formulazione ricalcante quella dell’abrogato art. 13 del D.Lgs. 163/2006 – prevede che l’eventuale segretezza dell’offerta stessa debba essere oggetto di specifica dichiarazione resa in sede di gara (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 20.4.2015, n. 963); nel caso di specie non consta che la società Santamaria abbia reso tale rituale dichiarazione, essendosi invece limitata – nel corso del procedimento di accesso avviato su istanza della ricorrente – ad opporsi all’ostensione, adducendo la necessità di tutela della riservatezza del proprio progetto di gara (cfr. sul punto ancora il provvedimento impugnato): fermo naturalmente che tale dichiarazione non può precludere in assoluto al giudice di disporre l’accesso, ove ne ravvisi comunque i presupposti.
2.3 Per effetto dell’accoglimento del presente gravame, l’Università dovrà rilasciare la copia della documentazione richiesta entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente sentenza.
3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico dell’amministrazione resistente, mentre possono essere compensate nei confronti delle altre parti evocate in giudizio ma non costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Condanna l’Università degli Studi di Pavia al pagamento a favore della ricorrente delle spese di causa, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) e onere del contributo unificato ai sensi di legge (DPR 115/2002).
Compensa per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
Roberto Lombardi, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Giovanni Zucchini
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE