* APPALTI – Nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara – Impugnazione con ricorso per motivi aggiunti – Art. 120, c. 7 CPA – Ratio della norma – Violazione – Ricorso proposto in modo autonomo – Inammissibilità – Esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 16 Gennaio 2018
Numero: 35
Data di udienza: 23 Novembre 2017
Presidente: Farina
Estensore: Falferi
Premassima
* APPALTI – Nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara – Impugnazione con ricorso per motivi aggiunti – Art. 120, c. 7 CPA – Ratio della norma – Violazione – Ricorso proposto in modo autonomo – Inammissibilità – Esclusione.
Massima
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 16 gennaio 2018, n. 35
APPALTI – Nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara – Impugnazione con ricorso per motivi aggiunti – Art. 120, c. 7 CPA – Ratio della norma – Violazione – Ricorso proposto in modo autonomo – Inammissibilità – Esclusione.
Ai sensi dell’art. 120, comma 7, del CPA, “Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”. La disposizione ha lo scopo di consentire la sicura trattazione in un unico contesto processuale delle diverse questioni che, in determinate materie, una stessa parte intende far valere avverso diversi atti della stessa procedura di gara, ma la sua violazione non determina, tuttavia, l’inammissibilità del nuovo ricorso eventualmente proposto in modo autonomo, e regolarmente notificato alle controparti, non essendo stata prevista l’automatica applicazione della sanzione dell’inammissibilità del nuovo ricorso, peraltro ben potendosi sanare la violazione attraverso la trattazione congiunta del nuovo ricorso con il ricorso precedentemente proposto (Consiglio di Stato, sez. III, 20 giugno 2012, n. 3597; ripreso anche da TAR Abruzzo, 4 aprile 2014, n. 319).
Pres. Farina, Est. Falferi – W. s.r.l. (avv. Santachiara) c. Tea – Territorio Energia Ambiente Spa (avv.ti Coffrini, Coffrini e Guidotti)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ - 16 gennaio 2018, n. 35SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 16 gennaio 2018, n. 35
Pubblicato il 16/01/2018
N. 00035/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00768/2017 REG.RIC.
N. 00862/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 768 del 2017, proposto da:
Wemay S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Santachiara, domiciliata ex art 25 CPA presso la Segreteria del TAR di Brescia, in via Carlo Zima 3;
contro
Tea – Territorio Energia Ambiente Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ermes Coffrini, Marcello Coffrini, Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Brescia, via Solferino N. 59;
nei confronti di
So. Sel. S.p.A. non costituita in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 862 del 2017, proposto da:
Wemay S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Santachiara, domiciliata ex art. 25 CPA presso la Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;
contro
Tea -Territorio Energia Ambiente Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ermes Coffrini, Marcello Coffrini, Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Brescia, via Solferino N. 59;
nei confronti di
So. Sel. S.p.A. non costituito in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 768 del 2017:
-della nota avente prot. 1689 del giorno 29/06/2017, a firma del Responsabile Unico del Procedimento, dott. Piero Falsina, recante la comunicazione di esclusione di Wemay s.r.l., trasmessa a mezzo raccomandata pec a quest’ultima in data 04 luglio 2017;
-del provvedimento datato 28.06.2017, a firma del Presidente di TEA spa, dott. Massimiliano Ghizzi, recante anch’essa comunicazione di esclusione di Wemay s.r.l., trasmessa a mezzo raccomandata pec a quest’ultima in data 04 luglio 2017;
-della nota avente prot. 1391 del giorno 01.06.2017, a firma del Responsabile Unico del Procedimento, dott. Piero Falsina, recante la richiesta di giustificativi a Wemay s.r.l. nell’ambito della procedura di verifica di eventuali anomalie;
– della Lettera di Invito, del Bando di Gara, del Capitolato Speciale d’Appalto e del Disciplinare di Gara;
– dei verbali di gara;
– del Provvedimento di aggiudicazione, laddove nel frattempo emesso;
– di ogni altro atto, presupposto e consequenziale o comunque connesso con quello impugnato, ivi compresi pareri, proposte o valutazioni che possano aver condotto alla formazione degli atti medesimi.
quanto al ricorso n. 862 del 2017:
per l’annullamento
-del provvedimento datato 07.08.2017, a firma dell’Amministratore Delegato di TEA s.p.a., sig. Mario Barozzi, recante la comunicazione di esclusione di Wemay s.r.l., trasmessa a mezzo raccomandata PEC a quest’ultima in data 18.08.2017;
-della nota prot. N. 2069 del 10.08.2017, a firma del Responsabile Unico del Procedimento, sig. Piero Falsina, trasmessa a Wemay srl a mezzo raccomandata PEC in data 18.08.2017;
– Dei verbali di gara con particolare riferimento a quello relativo all’8^ seduta del 31.07.2017;
– Della nota prot. N.2060 del 03.08.2017, a firma del Responsabile Unico del Procedimento, sig. Piero Falsina, trasmessa all’Amministratore Delegato di TEA spa e portata a conoscenza di Wemay s.r.l. nel procedimento n. 768/2017 R.G. pendente avanti al medesimo T.A.R. Lombardia – Sez. Brescia;
-della nota avente prot. 1689 del giorno 29/06/2017, a firma del Responsabile Unico del Procedimento, dott. Piero Falsina, recante la comunicazione di esclusione di Wemay s.r.l., trasmessa a mezzo raccomandata pec a quest’ultima in data 04 luglio 2017;
-del provvedimento datato 28.06.2017, a firma del Presidente di TEA spa, dott. Massimiliano Ghizzi, recante anch’essa comunicazione di esclusione di Wemay s.r.l., trasmessa a mezzo raccomandata pec a quest’ultima in data 04 luglio 2017;
-della nota avente prot. 1391 del giorno 01.06.2017, a firma del Responsabile Unico del Procedimento, dott. Piero Falsina, recante la richiesta di giustificativi a Wemay s.r.l. nell’ambito della procedura di verifica di eventuali anomalie;
– della Lettera di Invito, del Bando di Gara, del Capitolato Speciale d’Appalto e del Disciplinare di Gara;
– dei verbali di gara;
– del Provvedimento di aggiudicazione, laddove nel frattempo emesso;
– di ogni altro atto, presupposto e consequenziale o comunque connesso con quello impugnato, ivi compresi pareri, proposte o valutazioni che possano aver condotto alla formazione degli atti medesimi.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tea Territorio Energia Ambiente Spa e di Territorio Energia Ambiente Spa/Tea Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Tea -Territorio Energia Ambiente Spa (di seguito solo Tea) indiceva una gara, tramite procedura ristretta, per l’affidamento del servizio di “data entry, presidio sportelli commerciali e call center” per il gruppo Tea, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del D.Lgs n. 50/2016, così suddivisa: offerte tecnica massimo punti 60; offerta economica massimo punti 40.
Per quanto qui rileva, l’Invito alla procedura ristretta, tra gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, indicava anche (elemento di valutazione Tq2) il “Numero addetti per il servizio di Call Center: Numero di addetti al servizio di Call Center messi a disposizione dall’Appaltatore presso la sede operativa (in aggiunta ai 6 obbligatoriamente richiesti dal CSA)”, per un massimo di 5 punti.
Coerentemente, il Capitolato speciale d’appalto (paragrafo C.2, pagg. 13 e 14) prevedeva, nell’ambito dei “Livelli minimi di servizio”, che l’Appaltatore si sarebbe dovuto impegnare a garantire per i servizi di Call Center, tra l’altro, “numero di operatori dedicati a TEA, per servizi oggetto del presente Contratto: un minimo di 6 (sei) operatori full time, con profilo orario di impiego flessibile, sufficiente a garantire gli standard qualitativi minimi stabiliti dall’AEEGSI”.
All’esito delle operazioni di gara, cui partecipavano tre operatori economici, la Commissione Giudicatrice redigeva la graduatoria che vedeva collocata al primo posto Wemay srl ed al secondo posto SO.SEL SpA.
Peraltro, con nota dell’1.6.2017, la Stazione Appaltante, considerato che il punteggio conseguito, sia in relazione al prezzo che agli ulteriori elementi di valutazione, era superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal disciplinare di Gara e che l’offerta appariva anormalmente bassa, richiedeva a Wemay srl le giustificazioni previsti dall’art. 97 del D.Lgs n. 50/2016, in particolare con riferimento al costo offerto per il servizio di Call Center. Nella richiesta era specificato, più nel dettaglio, che “l’impresa ha offerto di eseguire il servizio per l’importo annuo di euro 201.600,00. Poiché con riferimento al criterio Tq2 – numeri addetti per il servizio di Call Center, l’impresa ha offerto di mettere a disposizione presso la sede operativa complessivamente n. 18 addetti, n. 12 oltre quelli previsti al punto C.2 del Capitolato Speciale d’Appalto, si chiede di giustificare la sostenibilità economica dell’offerta fermo restando quanto previsto alla lettera d) del comma 5 ed al comma 6 dell’art. 97 del D.Lgs 50/2016 riguardanti il costo del personale”.
Wemay srl provvedeva a trasmettere le proprie giustificazioni con nota del 12.6.2017.
Con comunicazione del 29.6.2017 il Responsabile Unico del Procedimento comunicava l’esclusione di Wemay srl dalla procedura di gara; alla nota era allegato provvedimento del Presidente di Tea del 28.6.2017 con cui era disposta l’esclusione. A giustificazione dell’esclusione, nel detto provvedimento era specificato (analogamente a quanto indicato nella nota di trasmissione) che “il numero di ore previsto dall’impresa Wemay srl per l’espletamento del servizio è pari a n. 9.504 annue (n. 44 ore medie mensili X n. 18 operatori X n. 12 mesi). Poiché ai sensi del punto C.2 del Capitolato Speciale d’Appalto il numero minimo di operatori dedicati a Tea S.p.A. non può essere inferiore a n. 6 full time, corrispondente a n. 12.480 annue (n. 40 ore settimanali X n. 6 operatori X n. 52 settimane), emerge in modo inequivocabile che non vengono rispettate le seguenti condizioni minime: a. n. 6 operatori full time; b. n. 12480 ore annue necessarie a garantire il livello minimo del servizio”.
Avverso la detta esclusione –e gli ulteriori atti indicati in epigrafe –, con il ricorso rubricato sub R.G. 768/2017, è insorta Wemay srl, la quale ha articolato i seguenti motivi: “1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del d.lgs. 50/2016. Violazione dei principi generali di tassatività e favor partecipationis della cause di esclusione, contraddittorietà; 2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016. Violazione dei principi generali di favor partecipationis, eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria; 3. Del possesso da parte di Wemay srl dei requisiti di cui alla lettera di esclusione. Violazione e falsa applicazione del D. lgs. 50/2016 e contrarietà a norme di legge. Eccesso di potere; 4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 e dell’art. 53 D. lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria.”
La ricorrente ha formulato anche istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio Tea Spa, la quale ha contestato le censure avversarie e, tra l’altro, ha depositato nota di data 3.8.2017, inviata all’Amministratore Delegato, con la quale il RUP, evidenziato che Wemay srl, con nota di data 10.7.2017 trasmessa per contestare la propria esclusione, aveva dichiarato l’impiego di 6,24 addetti per il servizio di Call Center e che il numero di addetti aggiuntivi per il detto servizio rispetto ai 6 richiesti dal CSA era oggetto di valutazione (e che la ditta aveva ottenuto il massimo punteggio in relazione a tale elemento), precisava di aver invitato la Commissione giudicatrice a verificare la corretta attribuzione del punteggio relativo all’elemento di valutazione Tq2 dell’Invito. Il RUP precisava, altresì, che la Commissione giudicatrice si era riunita il 31.7.2017 e il Presidente della stessa, con nota del 2.8.2017, aveva rassegnato verbale dal quale emergeva che il punteggio attribuito alla ditte concorrenti per l’elemento Tq2 era rivisto nel senso di attribuire 5 punti agli operatori economici SO.SEL SpA e Telekottage Plus srl e nessun punto a Wemay srl., con la conseguenza che le risultanze finali della procedura di gara erano così rideterminate: SO.SEL SpA punti 95,19, Wemay srl punti 93. Era, altresì, precisato che l’offerta di SO.SEL, anormalmente bassa, sarebbe stata sottoposta a verifica di congruità.
Con ordinanza n. 428, assunta alla Camera di Consiglio del 6 settembre 2017, datosi atto del contenuto della suddetta comunicazione del 3.8.2017 del RUP, è stata evidenziata l’insussistenza di esigenze cautelari (essendo stata la ricorrente riposizionata al secondo posto in graduatoria), con conseguente rigetto della relativa istanza.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive e di replica, con cui hanno ulteriormente ribadito le rispettive posizioni.
Con ricorso sub R.G. n. 862/2017 Wemay srl, oltre agli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, ha impugnato il provvedimento del 7.8.2017 con cui l’Amministratore Delegato di Tea SpA:
-ha rilevato che la Commissione giudicatrice nella seduta del 31.7.2017 -su segnalazione del RUP – aveva stabilito che il punteggio attribuito alle ditte concorrenti per l’elemento Tq2 doveva essere rivisto, con attribuzione di 5 punti a SO.SEL SpA ed a Telekottage Plus e nessun punto a Wemay srl, per cui la corretta graduatoria vedeva collocata al primo posto SO.SEL SpA con punti 95,19 e al secondo Wemay srl con punto 93;
-ha disposto di confermare il provvedimento di esclusione assunto dal Presidente di Tea SpA in data 28.6.2017;
-ha disposto di prendere atto delle nuove risultanze della gara e di rinviare ad un successivo provvedimento l’aggiudicazione definitiva della gara stessa, all’esito della positiva conclusione delle verifica di congruità dell’offerta.
La ricorrente, in sintesi, ha formulato le seguenti censure: 1) l’esclusione (confermativa di quella del 28.6.2017) disposta con il provvedimento del 7.8.2017, a seguito della riunione della Commissione giudicatrice del 31.7.2017 (verbale n. 8), sarebbe illegittima per contraddittorietà, atteso che l’offerta della ricorrente è stata (riammessa in gara e) ritenuta ammissibile e posizionata seconda in graduatoria; la motivazione posta a sostegno dell’esclusione sarebbe erronea, illogica e carente, atteso che il provvedimento di esclusione del 28.6.2017 sarebbe stato svuotato del suo contenuto, avendo perso efficacia; 2) il ricalcolo del punteggio assegnato alle offerte sarebbe illegittimo perché avvenuto dopo che era già stata formata la graduatoria, con conoscenza delle offerte dei concorrenti, graduatoria che vedeva collocata al primo posto la ricorrente; 3) la ricorrente ha offerto n. 12 operatori addetti al Call Center aggiuntivi e non 0,24 -come erroneamente affermato dalla Stazione Appaltante -, in quanto tale numero rappresenterebbe una mera trasposizione su base oraria degli operatori secondo un calcolo parametrato sull’impiego full time sui soli servizi di Call Center e non certamente al numero fisico di operatori messi a disposizione; in nessuna parte degli atti di gara sarebbe richiesto che gli operatori aggiuntivi sul servizio di Call Center avrebbero dovuto essere “full time”, ben potendo essere “part time”; in ogni caso, 0,24 dovrebbe essere considerato come “un operatore” aggiuntivo, con attribuzione del punteggio di 5, come per gli altri due concorrenti, 4) la richiesta di 12.480 ore annue per il servizio di Call Center non era prevista dalla legge di gara e sarebbe in contrasto con la normativa vigente in tema di contratti collettivi di lavoro del settore, che prevedono 1,538 annue a fronte delle 2.080 richieste da Tea SpA; 5) violazione del principio di tassatività della cause di esclusione, atteso che il provvedimento del 7.8.2017 esclude la ricorrente senza fornire alcun valido motivo.
La ricorrente ha formulato anche istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
Si è costituita in giudizio Tea SpA, contestando le censure avversarie e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 485, assunta alla Camera di Consiglio dell’11 ottobre 2017, pur dandosi atto di una intrinseca contraddittorietà del provvedimento impugnato, è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare formulata dalla ricorrente.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive e di replica.
Alla Pubblica Udienza del 23 novembre 2017 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
Preliminarmente è necessario prendere atto del regime di connessione soggettiva e oggettiva che avvince i ricorsi in epigrafe indicati, connessione che giustifica la loro trattazione congiunta mediante riunione processuale.
Il ricorso sub R.G. n. 768/2017,-come evidenziato dalla stessa ricorrente – è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Invero, il provvedimento di esclusione assunto in data 28.6.2017 –oggetto principale del ricorso –è stato assorbito e superato dal provvedimento del 7.8.2017 –impugnato con il ricorso sub R.G. n 862/2017- con il quale l’Amministratore Delegato di Tea SpA ha confermato l’esclusione della ricorrente assunta in data 28.6.2017 ed ha preso atto delle nuove risultanze della gara e della nuova graduatoria, a seguito della nuova attribuzione dei punteggi in relazione al parametro Tq2, effettuato dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 31.7.2017 in forza delle ragioni ivi indicate.
L’interesse sostanziale della ricorrente si è, dunque, trasferito su detto nuovo provvedimento, con la conseguenza che il ricorso sub R.G. n. 768/2017 va dichiarato improcedibile.
Passando allo scrutinio del ricorso sub R.G. n. 862/2017, il Collegio, preliminarmente, per quanto non eccepita dalla parte resistente, deve porsi la questione dell’ammissibilità dello stesso, stante il disposto di cui all’art. 120, comma 7, del CPA, a norma del quale “Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis (che qui non rileva), i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”.
A questo proposito il Collegio ritiene di aderire ad una interpretazione offerta dal giudice di appello secondo il quale la citata disposizione di legge ha lo scopo di consentire la sicura trattazione in un unico contesto processuale delle diverse questioni che, in determinate materie, una stessa parte intende far valere avverso diversi atti della stessa procedura di gara, ma la sua violazione non determina, tuttavia, l’inammissibilità del nuovo ricorso eventualmente proposto in modo autonomo, e regolarmente notificato alle controparti, non essendo stata prevista l’automatica applicazione della sanzione dell’inammissibilità del nuovo ricorso, peraltro ben potendosi sanare la violazione attraverso la trattazione congiunta del nuovo ricorso con il ricorso precedentemente proposto (Consiglio di Stato, sez. III, 20 giugno 2012, n. 3597; ripreso anche da TAR Abruzzo, 4 aprile 2014, n. 319).
Il ricorso, pertanto, è ammissibile.
Quanto al merito, si rileva che i motivi articolati dalla ricorrente sono infondati ad eccezione della censura, formulata nel primo motivo, con la quale si denuncia la contraddittorietà del provvedimento impugnato nella parte in cui Tea SpA conferma l’esclusione della ricorrente e al tempo stesso dà atto della nuova graduatoria, formata a seguito della nuova attribuzione dei punteggi per il parametro Tq2, graduatoria che vede collocata in seconda posizione –e quindi ammessa in gara – la ricorrente Wemay srl.
Invero, come già ampiamente sopra esposto, a seguito della segnalazione effettuata dal RUP –e di cui si dà contezza con la nota del 3.8.2017 – la Commissione giudicatrice nella seduta del 31.7.2017 (verbale di gara n. 8), preso atto che nelle giustificazioni del 10.7.2017 prodotte da Wemay srl (a seguito della disposta esclusione all’esito del procedimento di valutazione congruità dell’offerta) era dichiarato l’impiego di 6,24 operatori full time per il servizio di Call Center e che il numero di addetti aggiuntivi per tale servizio rispetto al numero di 6 indicato nel CSA era oggetto di valutazione (per un massimo di 5 punti), ha precisato quanto segue: “A questo punto la Commissione, dopo aver verificato che le imprese SO.SEL SpA e Telekottege Plus srl hanno offerto n. 1 addetto al call center aggiuntivo mentre Wemay srl, come si evince dalle spiegazioni fornite, non n. 12 come dichiarato nella propria offerta tecnica, ma n. 0,24 (quindi nemmeno un’unità, come prescritto nel CSA e nella lettera di invito) verifica che il punteggio attribuito per l’elemento di valutazione Tq2 deve essere rivisto nel senso che devono essere attribuiti 5 punti a SO.SEL SpA e Telekottege Plus e nessun punto a Wemay srl”. La Commissione ha, quindi, precisato che il punteggio tecnico riparametrato, sommato a quello conseguito per l’offerta economica dava il seguente risultato: SO.SEL SpA punti 95,19; Wemay srl punti 93.
Ebbene, appare di tutta evidenza che l’offerta della ricorrente, a seguito delle giustificazioni presentate in relazione all’elemento che era stato ritenuto anomalo (costo del servizio di Call Center a fronte di n. 12 addetti aggiuntivi rispetto ai 6 richiesti dal CSA: in tal senso nota di Tea SpA di richiesta giustificazioni dell’1.6.2017), è stata riammessa in gara in considerazione dell’indicazione di 0,24 addetti aggiuntivi, con conseguente nuova attribuzione dei punteggi (all’offerta di Wemay srl e, necessariamente, anche alle offerte delle altre due concorrenti) per tale elemento di valutazione (elemento Tq2). Tale riammissione in gara –come detto, giustificata dalle nuove indicazioni offerte dalla ricorrente in ordine al numero di addetti offerti per il servizio di Call Center – rende incompatibile –e, quindi, illegittima – la previsione contenuta nel provvedimento del 7.8.2017 della Stazione Appaltante di conferma dell’esclusione della ricorrente disposta in data 28.6.2017, atteso che detta esclusione era anche conseguente all’indicazione di 12 addetti al servizio di Call Center.
In altre parole, una volta che l’offerta della ricorrente era stata riammessa in gara con l’attribuzione di un diverso (e deteriore) punteggio relativo al parametro Tq2 (numero addetti aggiuntivi al servizio Call Center) sulla base di una nuova indicazione del numero di tali addetti, l’offerta stessa non poteva essere esclusa in forza delle stesse motivazioni indicate nel provvedimento di esclusione del 28.6.2017.
Sotto questo profilo, pertanto, il provvedimento di data 7.8.2017 impugnato è illegittimo e va annullato limitatamente alla parte in cui dispone di confermare il provvedimento di esclusione della ricorrente assunto dal Presidente di TEA SpA in data 28.6.2017.
Le restanti censure formulate in ricorso non sono fondate e vanno respinte.
Infondato è il secondo motivo di ricorso, atteso che l’attribuzione dei nuovi punteggi effettuata dalla Commissione alla seduta del 31.7.2017 è avvenuta in base ad un criterio matematico e vincolato, senza l’esercizio di alcuna attività discrezionale, ma semplicemente sulla base del numero di addetti aggiuntivi offerti dai concorrenti.
Infondato è anche il terzo motivo.
Invero, non è in discussione che parte ricorrente aveva offerto in sede di gara n. 12 addetti aggiuntivi rispetto ai 6 richiesti quale requisito minimo dal CSA. Dalla nota del 10.7.2017 della ricorrente emerge, invece, che l’offerta proposta contempla un numero di operatori full time pari a 6,24, che se è rispettoso della prescrizione minima del CSA (pari a 6 operatori full time), contrasta con l’indicazione di 12 operatori aggiuntivi (rispetto ai 6 minimi) indicati in sede di gara.
Inoltre, nemmeno è fondata la doglianze relativa al fatto che la legge di gara non avrebbe richiesto che gli addetti aggiuntivi avrebbero dovuto essere full time: invero, dal combinato disposto della previsione di cui al paragrafo dedicato alla ”offerta tecnica – punto Tq2” della lettera di Invito e del paragrafo “C.2 – livelli minimi di servizio” del capitolato Speciale d’Appalto, emerge che gli addetti messi a disposizione in aggiunta a quelli minimi previsti dal CSA avrebbero dovuto essere full time esattamente come i 6 costituenti il livello minimo di servizio richiesto.
Infine, non è dato comprendere per quale ragione l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare pari ad una unità –con conseguente attribuzione di punti 5 – l’indicazione 0,24 addetti risultante dai calcoli proposti dalla ricorrente.
Non coglie nel segno nemmeno il quarto motivo di ricorso, atteso che la censura non tiene conto del fatto che la Commissione giudicatrice ha rideterminato l’attribuzione del punteggio relativo al parametro Tq2 in base alle indicazioni fornire dalla ricorrente in ordine al numero di addetti messi a disposizione per il servizio di Call Center. La riformulazione della graduatoria, pertanto, è indipendente dalla censura relativa alla previsione (o meno) del numero di ore annue nella legge di gara.
Infine, il quinto motivo di ricorso, relativo ancora alla illegittimità dell’esclusione per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione, può ritenersi assorbito nel accoglimento del primo motivo e nell’annullamento parziale del provvedimento impugnato, limitatamente alla parte relativa alla conferma dell’esclusione della ricorrente.
In conclusione, il ricorso sub R.G. n. 768/2017 va dichiarato improcedibile, mentre il ricorso rubricato sub R.G. n. 862/2017 va accolto parzialmente nei soli termini sopra evidenziati e per il resto va respinto.
Le spese di causa, in considerazione della parziale reciproca soccombenza, della indubbia peculiarità della controversia e della condotta non sempre lineare dell’Amministrazione, possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti e riuniti, così dispone:
-quanto al ricorso sub R.G. n. 768/2017, lo dichiara improcedibile;
-quanto al ricorso sub R.G. n. 862/1017, lo accoglie in parte, nei soli limiti e termini indicati in motivazione, e per il resto lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Mara Bertagnolli, Consigliere
Alessio Falferi, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Alessio Falferi
IL PRESIDENTE
Alessandra Farina
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE