* APPALTI – Contratto di avvalimento di garanzia – Analitica indicazione e descrizione dei soggetti e dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria – Non è necessaria.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 19 Gennaio 2018
Numero: 170
Data di udienza: 10 Gennaio 2018
Presidente: Durante
Estensore: Sidoti
Premassima
* APPALTI – Contratto di avvalimento di garanzia – Analitica indicazione e descrizione dei soggetti e dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria – Non è necessaria.
Massima
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 19 gennaio 2018, n. 170
APPALTI – Contratto di avvalimento di garanzia – Analitica indicazione e descrizione dei soggetti e dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria – Non è necessaria.
Il contratto di avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato specifico, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione dell’impresa, dacchè la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti a un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso.
Pres. Salamone, Est. Tuccillo – L. Consorzio di Cooperative Sociali Onlus (avv. Tozzi) c. Provincia di Crotone (avv.ti Pantisano e Tassone) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ - 19 gennaio 2018, n. 170SENTENZA
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 19 gennaio 2018, n. 170
Pubblicato il 19/01/2018
N. 00161/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01242/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1242 del 2008, proposto da:
D.& C. Costruire S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio per legge presso la segreteria del T.A.R. Calabria via A. De Gasperi n.76/B in Catanzaro;
contro
Comune di Rende in persona del Sindaco p.t., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Vittorio Veneto, 48;
per l’annullamento
della deliberazione del C.C. n. 44 del 14/07/2008 avente ad oggetto la convenzione per la concessione del diritto di superficie di un terreno di proprietà comunale su cui realizzare la caserma dei carabinieri.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rende in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con delibera di G.M. n.353 del 3 agosto 2000 veniva rinnovato dal Comune di Rende un pubblico incanto per la concessione in diritto di superficie di una porzione di terreno, di circa mq 9.000, da destinare alla realizzazione della caserma dei carabinieri di Rende (VI esperimento); a conclusione delle operazioni di gara, l’ATI tra le imprese “Cosentino costruzioni s.a.s. e “De Caro immobiliare s.r.l.” è risultata aggiudicataria; le suindicate imprese, costituite in ATI, al fine di poter realizzare i lavori oggetto di gara, costituivano, in data 21 dicembre 2000, una società consortile denominata “D. &. C. Costruire, società Consortile a r.l.”.
Con atto pubblico Rep. 54681 del 19.01.2001, il Comune di Rende concedeva alla suddetta società consortile il diritto di superficie novantanovennale sull’individuato terreno con la predetta finalità pubblica.
Conformemente al bando e alla convenzione veniva predisposto dalla società ricorrente il progetto (con rilascio della concessione edilizia n. 164 del 3.10.2001), ma lo stesso non veniva ritenuto più idoneo dal Comando generale dell’Arma dei Carabinieri, in quanto, per esigenze sopravvenute del medesimo Comando, il progetto eccedeva notevolmente i parametri dimensionali ed esigenziali stabiliti e perciò la D.&. C. Costruire s.c.a.r.l. veniva invitata ad elaborare un nuovo progetto, dalle caratteristiche assai ridotte, anche al fine di ottenere condizioni economiche più favorevoli.
La ricorrente acconsentiva a ridimensionare il progetto e presentava nuova istanza di permesso di costruire in variante, che veniva approvato con variante n.37 del 16 marzo 2007 dal Comune di Rende.
Successivamente, con nota del 24.05.2007, acquisita al protocollo del Comune di Rende al n. 19247, la società evidenziava che, a seguito della imposta e sopravvenuta rimodulazione del progetto, approvato con variante n. 37 del 16.03.2007, vi era una notevole riduzione dell’area impegnata dalla costruzione e, pertanto, richiedeva: 1) la restituzione al Comune medesimo del quoziente di terreno, pari a circa mq 3700, risultato eccedente in relazione alle nuove caratteristiche dimensionali della Caserma, con conseguente rideterminazione del prezzo di concessione del diritto di superficie; 2) la previsione, a favore della società, del riscatto immediato del diritto di superficie; 3) la previsione di iscrizione ipotecaria sul diritto di superficie, al fine di poter accedere a finanziamenti per la realizzazione delle opere; 4) l’autorizzazione formale, a poter cedere ad un terzo soggetto (persona fisica o giuridica) il diritto di superficie e/o le quote della D. & C. costruire s.c.a r.l..
Il Consiglio comunale deliberava, in data 14 luglio 2008, di rigettare la richiesta avanzata dalla società consortile.
Avverso tale atto impugnato con il presente ricorso parte ricorrente ha dedotto i seguenti motivi: a) mancata comunicazione di preavviso di diniego da parte del dirigente del Comune; b) la motivazione del provvedimento sarebbe “falsa e contraddittoria”; c) sarebbero state violate le regole di procedura nelle deliberazioni consiliari; d) il fine dell’amministrazione sarebbe non il perseguimento del pubblico interesse quanto quello di respingere in toto l’istanza del ricorrente.
2. Si è costituita l’amministrazione intimata per resistere al giudizio.
3. Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2018 il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. Va premesso, ai fini della decisione della controversia, che la società è risultata aggiudicataria di una gara il cui bando con precisione indicava sia l’oggetto specifico di essa (diritto di superficie per la costruzione della caserma), sia le caratteristiche strutturali dell’opera per cui presentare progetto; e che la stessa, essendo il progetto presentato non rispondente alle esigenze della Caserma, su richiesta di questa, ha predisposto a tal fine nuovo progetto.
Ritenendo che tale nuovo progetto – ridimensionato rispetto alle previsioni – non sia vantaggioso per la società, questa ha presentato specifiche richieste al Comune in merito al terreno in questione, le quali sono state disattese dal Consiglio comunale con l’atto impugnato.
1.1. Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato per le ragioni che seguono.
Come correttamente rilevato dal Comune, le pretese di parte ricorrente mirano a mutare le regole di gara dopo l’aggiudicazione e tanto non può essere preteso da parte ricorrente nei confronti dell’amministrazione comunale.
La società ricorrente, in particolare, ove avesse ritenuto che il ridimensionamento del progetto fosse svantaggioso per la stessa, avrebbe dovuto muovere motivate censure avverso il giudizio di non idoneità espresso dal Comando dell’Arma dei Carabinieri nel 2001; né alcuna rilevanza può assumere il rilascio del permesso di costruire in variante da parte del Comune, a seguito di richiesta ritenuta conforme alle regole normative e regolamentari di edilizia e urbanistica vigenti.
Nella sostanza, osserva il Collegio, nel caso si chiede di apportare delle modifiche sostanziali al contenuto di un appalto pubblico, il che appare contrario ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza in materia di contratti pubblici, né risulta che sia stata prevista in sede di gara la possibilità di adeguamenti sostanziali in presenza di appalti connotati da elementi peculiari ed aleatori, né che siano state predeterminate modalità applicative (Corte di Giustizia UE, ez. VIII, 7 settembre 2016, C-549/14).
In linea generale, non può essere apportata in via di trattativa privata tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario una modifica sostanziale di un appalto pubblico dopo la sua aggiudicazione; e ciò financo nel caso in cui le prospettate modifiche dovessero derivare dalla volontà delle parti di trovare una composizione transattiva a fronte di difficoltà oggettive incontrate nell’esecuzione di detto appalto ovvero di controversia insorta successivamente (Corte di Giustizia UE, ez. VIII, 7 settembre 2016, C-549/14).
Pertanto l’amministrazione comunale non poteva far altro che rigettare le richieste avanzate dalla società ricorrente.
1.2. Alla luce delle superiori valutazioni le motivazioni fornite dal consiglio comunale sono immuni dai paventati vizi, essendo sufficiente, ai fini del contestato diniego, il riferimento al rispetto del contratto stipulato e dell’osservanza del bando di gara.
1.3. L’inquadramento della fattispecie nei detti termini comporta che, nel caso, non possa trovare applicazione l’art.10-bis della legge n.241 del 1990.
Infatti, nel particolare procedimento amministrativo attivato con le richieste di parte ricorrente, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la norma sancita dall’art.10-bis cit. va interpretata alla luce del successivo art.21 octies comma 2, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sula legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto, allorchè il contenuto dispositivo, come nel caso per le anzidette ragioni, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2017, n.2953).
1.4. Quanto ai vizi procedurali di cui sarebbe affetta la deliberazione – in relazione all’emendamento -, va specificato quanto segue.
Intanto il Consiglio comunale è stato messo in condizione di conoscere la proposta, così come l’emendamento, né sono sorte contestazioni in merito a ciò da parte dei soggetti legittimati a far valere eventuali violazioni procedurali lesive del munus; inoltre, l’emendamento in questione (mirante a rigettare la richiesta della ricorrente) risulta essere stato corredato dal parere favorevole espresso in sede consiliare dal dirigente competente ai sensi dell’art.49 del D.Lgs. n.267/2000; comunque, l’iter seguito, per come descritto, non è stato tale da inficiare sostanzialmente la legittimità del diniego, per le ragioni sopra esposte.
2. Conclusivamente il ricorso va rigettato in quanto infondato, mentre le spese possono, in via d’eccezione, essere compensate tra le parti in considerazione della peculiarità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Nicola Durante, Presidente
Emiliano Raganella, Primo Referendario
Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Giuseppina Alessandra Sidoti
IL PRESIDENTE
Nicola Durante
IL SEGRETARIO
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