* APPALTI – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – RUP – Componente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità Portata generale del principio di incompatibilità, a prescindere dall’istituzione dell’Albo di cui al comma 3.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 25 Gennaio 2018
Numero: 88
Data di udienza: 8 Novembre 2017
Presidente: Nicolosi
Estensore: Cappari
Premassima
* APPALTI – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – RUP – Componente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità Portata generale del principio di incompatibilità, a prescindere dall’istituzione dell’Albo di cui al comma 3.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 25 gennaio 2018, n. 88
APPALTI – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – RUP – Componente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità Portata generale del principio di incompatibilità, a prescindere dall’istituzione dell’Albo di cui al comma 3.
Ai sensi dell’art. 77, c. 4 del d.lgs. n. 50/2016, nella versione anteriore alle modifiche apportate dal cd. correttivo, il RUP non può essere componente della Commissione giudicatrice nemmeno quale presidente. La ratio dell’incompatibilità in esame è da rinvenirsi nel principio di imparzialità dell’azione amministrativa, giacché essa mira a preservare la fase della valutazione tecnica delle offerte, da interpretazioni soggettive da parte di chi, in ragione del proprio ufficio, ha congegnato e formalizzato le regole della lex specialis che governano una determinata procedura concorsuale. In quanto espressione di un principio generale, non può quindi ritenersi che la sua efficacia sia subordinata all’istituzione dell’Albo previsto al comma 3 del medesimo art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016: ed invero, la norma conserva una propria autonoma forza precettiva, stabilendo il principio della non sovrapponibilità fra figure amministrative e figure tecniche nell’ambito della stessa procedura di gara, per la cui realizzazione non è affatto indispensabile l’istituzione dell’Albo medesimo, ben potendo essere rispettato anche quando la stazione appaltante attinga a professionalità interne al proprio apparato. Peraltro, anche la modifica dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, operata dall’art. 46, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 56 del 2017, milita nel senso della portata generale del principio di incompatibilità sopra esposto, consentendo di derogarvi solo nell’ipotesi in cui, per le specifiche caratteristiche della singola procedura, sia ammissibile “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara”.
Pres. Nicolosi, Est. Coppari – M. s.r.l. (avv.ti Creuso e De Zan) c. Comune di Treviso (avv.ti Coniglionee De Piazzi)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 25 gennaio 2018, n. 88SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 25 gennaio 2018, n. 88
Pubblicato il 25/01/2018
N. 00088/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00499/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 499 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Megasp S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola De Zan, domiciliata presso la Segreteria dell’intestato TAR ai sensi dell’art. 25, comma 1, lettera a), c.p.a.;
contro
Comune di Treviso, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Coniglione, Giampaolo De Piazzi, domiciliato presso la Segreteria dell’intestato TAR ai sensi dell’art. 25, comma 1, lettera a), c.p.a.;
nei confronti di
Maggioli S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Galli, domiciliata presso la Segreteria dell’intestato TAR ai sensi dell’art. 25, comma 1, lettera a), c.p.a.;
per l’annullamento,
quanto al ricorso introduttivo, così come integrato dai due atti per motivi aggiunti:
– della determinazione del Comune di Treviso, Settore Polizia locale, Affari generali e istituzionali, n. 452 del 24.3.2017, recante l’aggiudicazione alla controinteressata Maggioli s.p.a. dell’appalto per l’affidamento del “servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del codice della strada, leggi e regolamenti di competenza della Polizia Locale” – lotto 1 CIG 68449485C7 (lotto relativo al “servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del Codice della Strada per veicoli con targa italiana e trasgressori ovvero obbligati in solido residenti in Italia”);
– “per quanto di ragione”, dei verbali di gara, dell’atto di aggiudicazione provvisoria, della proposta di aggiudicazione e di ogni atto di approvazione dei medesimi;
– dell’atto del Dirigente del Servizio Polizia locale, Affari generali e istituzionali prot. 150681/2016 del 20.12.2016, recante la nomina della Commissione giudicatrice, nonché, “per quanto occorrer possa”, della delibera della Giunta Comunale n. 251 del 19.10.2016;
– “per quanto di ragione”, della nota del Comune di Treviso prot. n. 41253 del 28.3.2017, della nota prot. n. 46763 del 7.4.2017 e della nota prot. 53525 del 21.4.2017 nella parte in cui negano o comunque non consentono l’accesso di Megasp agli atti della procedura di gara dalla stessa richiesti con istanza in data 24.2.2017 e poi con istanza di autotutela in data 4.4.2017;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonché
– per l’accertamento del diritto della ricorrente di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti e documenti richiesti da Megasp, con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente a consentire la visione e l’estrazione di copia di tutti gli atti e documenti medesimi.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Treviso e di Maggioli S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando del 15 novembre 2016, il Comune di Treviso indiceva una gara d’appalto, suddivisa in lotti, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del Codice della Strada. In particolare, nell’ambito del Lotto 1, relativo al “servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del Codice della Strada per veicoli con targa italiana e trasgressori ovvero obbligati in solido residenti in Italia, di importo presunto a base di gara pari a € 1.556.800,00 IVA esclusa”, la società Maggioli s.p.a. si classificava prima, con un punteggio di 85,38 punti, di cui di 63,10 punti su 70 per l’offerta tecnica e 22,28 punti su 30 per quella economica, seguita dalla società Megasp s.r.l. con un punteggio totale di 78,30 punti, di cui di 48,30 punti su 70 per l’offerta tecnica e 30 su 30 per l’offerta economica.
1.1. Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione n. 452 del 24 marzo 2017 del Comune di Treviso, nonché contro tutti gli atti di gara, Megasp s.r.l. ha proposto ricorso deducendo:
a) violazione degli artt. 77 e 78 del D.Lgs. n. 50/2016, oltre che dei principi di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione e di terzietà della Commissione giudicatrice e di trasparenza ed imparzialità delle relative valutazioni, poiché, da un lato, la Commissione nominata in data 20 dicembre 2016, in quanto composta dal capo del Settore Polizia locale e dal suo vice (oltre che da un funzionario di un diverso Settore dell’Amministrazione Comunale), non avrebbe rispettato il principio di necessaria autonomia e indipendenza di ciascuno dei componenti della Commissione giudicatrice; dall’altro, il presidente della Commissione medesima aveva rivestito anche il ruolo di RUP, in aperta contrasto con il principio sancito dall’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016;
b) violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis, in quanto in relazione a due specifici criteri di valutazione dell’offerta tecnica (“A.6” e “A.7”) sarebbe mancata sia una sufficiente predeterminazione dei criteri di valutazione, sia un’idonea motivazione dell’attribuzione del punteggio effettuata, così consentendo un’attribuzione stigmatizzabile anche sotto il profilo dell’eccesso di potere per arbitrarietà ed illogicità.
1.3. Con gli ulteriori motivi di ricorso (dedotti mediante due successivi atti di motivi aggiunti), Megasp s.r.l. contestava sotto plurimi e distinti profili l’illegittimità dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione giudicatrice, insistendo in ogni caso nella propria domanda di accesso per la messa a disposizione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata, che invece la stazione appaltante aveva consentito solo parzialmente.
2. Si è costituito il Comune di Treviso eccependo in via preliminare la parziale inammissibilità del ricorso per tardiva proposizione delle censure relative alla composizione della Commissione giudicatrice, posto che “già in data 1° febbraio 2017, ovvero, ed al più tardi, in data 6 febbraio 2017” – ossia dal momento rispettivamente dell’invio alla ricorrente della nota di richiesta di presentazione di una “demo” dimostrativa del sistema gestionale da essa offerto e del relativo riscontro da parte di quest’ultima –, vi sarebbe stata la piena conoscenza del fatto che il presidente della commissione rivestiva anche la qualità di RUP. Nel merito la parte resistente ha chiesto in ogni caso il rigetto del ricorso in quanto infondato. Infatti, la norma di cui all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe immediatamente operativa, non essendo stato ancora istituito l’Albo dei commissari di gara. Né sarebbe possibile configurare un rapporto di supremazia gerarchica fra il dirigente / comandante del corpo di polizia locale, ed il funzionario / vice comandante dello stesso, “trattandosi di un mero rapporto di dipendenza funzionale, privo dei caratteri vincolanti e stringenti propri di un rapporto di supremazia gerarchica”, proprio dei corpi militari. Quanto al secondo ordine di motivi, la lamentata assenza di predeterminazione degli ultimi due criteri sarebbe insussistente, come peraltro dimostrato dalla valutazione compiuta dalla commissione, che risulterebbe del tutto “coerente sul piano logico con il contenuto dell’offerta”.
3. Si è costituita anche la parte controinteressata, eccependo l’improcedibilità del ricorso nella sua interezza per tardività dell’impugnazione del bando con riguardo sia ai criteri di composizione della commissione, sia alla pretesa carenza di una sufficiente predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica. Quanto al merito, Maggioli s.p.a. ha osservato, in particolare, che la nomina della Commissione era avvenuta in conformità con il regolamento comunale recante “Criteri per la nomina e il funzionamento della commissione giudicatrice nelle procedure di affidamento con l’offerta economicamente più vantaggiosa”, approvato con delibera della Giunta Comunale n. 251 del 19.10.2016, il quale consentiva sia il rapporto di subordinazione fra membri della Commissione, sia la contestuale veste di RUP e di presidente della Commissione sancendo, solo per i commissari diversi dal presidente, la condizione escludente di “non aver svolto né potere svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Peraltro anche la modifica dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2017, introdotta dall’art. 46, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 56 del 2017, secondo cui “la nomina di RUP a membro della commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, militerebbe nel senso dell’inesistenza di un’incompatibilità assoluta tra il ruolo di RUP ed il ruolo di commissari.
4. Con ordinanza n. 262/2017, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo e ribadita con i successivi due atti per motivi aggiunti, osservando che il ricorso appariva assistito da idoneo fumus con particolare riguardo alla dedotta violazione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 “…in relazione ruolo svolto in concreto dal RUP che ha adottato gli atti di gara e al contempo ha nominato sé stesso a Presidente della Commissione così come i restanti componenti la Commissione medesima…”.
5. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2017, dopo rituale discussione dei procuratori delle parti costituite, la causa veniva trattenuta in decisione.
5.1. In via preliminare occorre scrutinare l’eccezione di improcedibilità per tardività del ricorso sollevata dalla resistente e dalla controinteressata.
5.2. L’eccezione non merita accoglimento. Ed invero, secondo un principio consolidato in giurisprudenza, le doglianze relative alla composizione della Commissione giudicatrice (come quelle relative ai punteggi assegnati dalla commissione) debbono essere proposte solo all’esito della gara qualora negativo per l’impresa, poiché, prima di tale momento, non vi è interesse a sollevare dette censure. Una siffatta ricostruzione in punto di interesse ad agire non è smentita dal nuovo art. 120, comma 2-bis, posto che la tutela anticipata rispetto all’esito della procedura che esso contempla riguarda solo ed esclusivamente il “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”. Né, proprio per gli effetti di decadenza che ne deriverebbero, potrebbe ammettersi un’interpretazione estensiva ovvero analogica della norma citata.
6. Può ora passarsi all’esame del merito del ricorso.
6.1. Con l’odierna impugnazione vengono sollevati due ordini distinti di censure: con il primo si contesta la legittimità della Commissione giudicatrice sotto plurimi profili. Con il secondo, invece, si contesta, in relazione a specifiche voci, la mancata idonea predeterminazione dei punteggi tecnici, con conseguente illegittimità dell’attribuzione del relativo punteggio tecnico. Entrambi i vizi dedotti comporterebbero, in caso di accoglimento, l’eventuale invalidità ab origine dell’intera procedura seguita.
6.2. Ebbene, partendo dall’esame della censura proposta avverso la composizione della Commissione giudicatrice, anche ad un più attento esame proprio della fase del merito, essa è da ritenersi fondata per i motivi di seguito esposti.
6.3. L’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50 del 2016, nella versione vigente all’epoca in cui è stata bandita la gara in oggetto, stabiliva che: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Tale formulazione è senz’altro innovativa rispetto a quella del previgente art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui: “I commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, giacché nella suddetta formulazione, la figura del presidente della Commissione non è più espressamente escluso dal divieto in essa contemplato.
6.4. Ad avviso del Collegio, proprio tale mancata esclusione nella formulazione della disposizione applicabile alla gara de qua, implica che il RUP non possa essere componente della Commissione giudicatrice nemmeno quale presidente, dovendosi conseguentemente ritenere superata la giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti (in senso conforme, cfr. TAR Lazio, Latina, Sez. I, 23.5.2017 n. 325).
6.5. La ratio dell’incompatibilità in esame è chiaramente da rinvenirsi nel principio di imparzialità dell’azione amministrativa, giacché essa mira a preservare la fase della valutazione tecnica delle offerte, da interpretazioni soggettive da parte di chi, in ragione del proprio ufficio, ha congegnato e formalizzato le regole della lex specialis che governano una determinata procedura concorsuale.
6.6. In quanto espressione di un principio generale, non può quindi ritenersi che l’efficacia della disposizione appena richiamata sia subordinata all’istituzione dell’Albo previsto al comma 3 del medesimo art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, allo stato non ancora completata.
6.7. Ed invero, la norma di cui al comma 4 dell’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 conserva una propria autonoma forza precettiva, stabilendo il principio della non sovrapponibilità fra figure amministrative e figure tecniche nell’ambito della stessa procedura di gara, per la cui realizzazione non è affatto indispensabile l’istituzione dell’Albo medesimo, ben potendo essere rispettato anche quando, come nel caso di specie, la stazione appaltante attinga a professionalità interne al proprio apparato.
6.8. Del resto, l’Albo in questione, oltre a rafforzare il principio di imparzialità dell’azione amministrativa, imponendo, di regola, che le figure incaricate di funzioni prettamente tecniche nell’ambito di una procedura di gara siano svolte da soggetti “esterni” all’Amministrazione procedente, risulta principalmente volto ad assicurare la necessaria professionalità tecnica dei componenti le Commissioni giudicatrici, in tutte le procedure di gara, comprese quelle indette da Amministrazioni che non potrebbero trovare al proprio interno le professionalità specifiche necessarie. Esso pertanto soddisfa una pluralità di interessi ulteriori rispetto a quello dettato dall’art. 77, comma 4, sopra riportato.
6.9. Né la stazione appaltante ha dimostrato l’esistenza, in concreto, di un’oggettiva impossibilità di rispettare il principio generale in esame, per l’assenza al proprio interno di sufficienti figure professionali cui ricorrere.
7. Peraltro, anche la modifica dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, operata dall’art. 46, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 56 del 2017, ancorché non applicabile ratione temporis alla gara in oggetto, milita nel senso della portata generale del principio di incompatibilità sopra esposto, consentendo di derogarvi solo nell’ipotesi in cui, per le specifiche caratteristiche della singola procedura, sia ammissibile “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara”.
7.1. Ammissibilità che, nel caso in esame, sarebbe in ogni caso da escludere se si considera che la Commissione giudicatrice risulta composta, oltre che dal RUP in qualità di presidente, anche dal capo della Polizia locale e dal suo immediato sottoposto (il Vice comandante della Polizia locale), cosicché essa non garantisce il rispetto nemmeno del principio di necessaria autonomia e indipendenza di ciascuno dei componenti della Commissione medesima, considerato il rapporto di dipendenza funzionale, del secondo rispetto al primo.
7.2. Né, ancora, può condividersi l’argomentazione valorizzata dall’Amministrazione resistente, secondo cui, tenuto conto della peculiare natura di “ente locale” della stazione appaltante, non sarebbe ravvisabile “alcuna incompatibilità nella contemporanea assunzione, da parte del dirigente di un ente locale, della qualità di RUP nonché di presidente della commissione, con potere di approvazione degli atti di gara adottati dalla stessa, in quanto una tale circostanza” troverebbe una espressa copertura normativa nell’art. 107 d.lgs. n. 267 del 2000. Al riguardo è infatti sufficiente osservare che, in applicazione del criterio di specialità, la disciplina del codice degli appalti non tollererebbe deroghe da parte di una legge avente ad oggetto diverse tipologie di procedure concorsuali pubbliche, indette dall’ente locale.
7.3. Parimenti deve escludersi, sulla base del criterio di gerarchia delle fonti, che possa rilevare in senso favorevole alla parte controinteressata l’asserita conformità della composizione della Commissione giudicatrice in esame all’art. 3 del Regolamento comunale (di cui alla delibera della Giunta Comunale n. 251 del 19.10.2016), secondo cui “i commissari diversi dal presidente non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Infatti, una siffatta formulazione di livello secondario, ammettendo in via generale che il presidente della Commissione giudicatrice possa coincidere con il soggetto che ha redatto gli atti di gara (RUP) si pone in contrasto con il principio sancito dalla norma primaria contenuta all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, anche nella formulazione risultante all’esito della modifica introdotta dall’art. 46, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 56 del 2017.
7.4. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, il primo ordine di motivi di ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati, ivi compreso, in parte qua, l’art. 3 del regolamento comunale di cui alla delibera della Giunta Comunale n. 251 del 19.10.2016.
7.4. Tale accoglimento deve essere ritenuto assorbente rispetto all’ulteriore ordine di motivi sollevati con il ricorso introduttivo e i successivi due atti per motivi aggiunti in relazione all’attribuzione del punteggio, con la conseguenza che la domanda di accertamento del diritto della ricorrente di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti e documenti concernenti l’offerta tecnica della controinteressata risulta improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
8. Quanto alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso nelle more, il Collegio rileva che, venendo in considerazione un vizio che comporta l’obbligo di rinnovare la gara, il contratto stipulato il 7 novembre 2017 (secondo quanto reso noto dalla difesa della parte ricorrente all’udienza pubblica dell’8 novembre 2017) a seguito dell’ordinanza n. 4175 del 2017 con la quale il Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza di questa Sezione di accoglimento dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, deve essere dichiarato inefficace.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie e per l’effetto annulla tutti gli atti impugnati ivi compreso l’art. 3 del regolamento comunale di cui alla delibera della Giunta Comunale n. 251 del 19.10.2016, in parte qua.
Dichiara l’inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio.
Dichiara improcedibile la domanda di accesso.
Condanna la parte resistente e la parte controinterassata al pagamento delle spese processuali che liquida in complessive euro 3.000,00 (tremila/00), da suddividere in euro1.500,00 (millecinquecento/00) a carico di ciascuna parte soccombente, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Silvia Coppari, Primo Referendario, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Silvia Coppari
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE