* APPALTI – Rito super accelerato – Decorrenza del termine di 30 giorni per l’impugnazione – Partecipazione di un rappresentante di una ditta concorrente alla seduta di apertura dei plichi – Raggruppamento di imprese – Partecipazione del rappresentante dell’impresa mandante – Effetto – Impugnazione degli atti di una gara – Partecipazione alla gara – Condizione necessaria – Raggruppamenti temporanei – Quote di partecipazione, di prestazioni e di requisiti – Indiciazione obbligatoria delle categorie di lavori o delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori – Art. 48, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Impresa mandataria – Possesso dei requisiti e esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria – Disciplina di gara dettata dal bando – Correzioni o integrazione mediante FAQ – Insuscettibilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 26 Febbraio 2018
Numero: 1263
Data di udienza: 20 Febbraio 2018
Presidente: Donadono
Estensore: Cernese
Premassima
* APPALTI – Rito super accelerato – Decorrenza del termine di 30 giorni per l’impugnazione – Partecipazione di un rappresentante di una ditta concorrente alla seduta di apertura dei plichi – Raggruppamento di imprese – Partecipazione del rappresentante dell’impresa mandante – Effetto – Impugnazione degli atti di una gara – Partecipazione alla gara – Condizione necessaria – Raggruppamenti temporanei – Quote di partecipazione, di prestazioni e di requisiti – Indiciazione obbligatoria delle categorie di lavori o delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori – Art. 48, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Impresa mandataria – Possesso dei requisiti e esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria – Disciplina di gara dettata dal bando – Correzioni o integrazione mediante FAQ – Insuscettibilità.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 3^ – 26 febbraio 2018, n. 1263
APPALTI – Rito super accelerato – Decorrenza del termine di 30 giorni per l’impugnazione – Partecipazione di un rappresentante di una ditta concorrente alla seduta di apertura dei plichi – Raggruppamento di imprese – Partecipazione del rappresentante dell’impresa mandante – Effetto.
Allorquando un rappresentante di una ditta concorrente abbia partecipato alla seduta pubblica di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa, il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 co. 2 bis (rito cd. super accelerato) per la tempestiva impugnativa dell’ammissione e/o esclusione dalla gara di una ditta concorrente, decorre dalla data di celebrazione della predetta data di seduta pubblica dedicata all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa. Nell’ipotesi di raggruppamenti di imprese, tale effetto consegue però dalla presenza di un rappresentante della impresa mandataria, ma non anche dell’impresa mandante, che certamente non ha alcun potere di impegnare il raggruppamento o le altre impresse associande.
APPALTI – Impugnazione degli atti di una gara – Partecipazione alla gara – Condizione necessaria.
La domanda di partecipazione alla gara è di norma condizione necessaria ai fini dell’impugnazione degli atti di una gara poiché nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso (o titolo) deve essere correlata ad una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela, in modo certo; la differenziazione è garantita appunto dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Al contrario i soggetti che volontariamente non hanno partecipato alla gara (o analogamente per alcuni lotti di una gara) non hanno titolo all’impugnativa, a nulla rilevando un interesse di mero fatto a che la gara bandita sia annullata e venga ripetuta (cfr. TAR Campania, sez. III, 13/2/2017, n. 848).
APPALTI – Raggruppamenti temporanei – Quote di partecipazione, di prestazioni e di requisiti – Indiciazione obbligatoria delle categorie di lavori o delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori – Art. 48, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Impresa mandataria – Possesso dei requisiti e esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria.
In tema di raggruppamenti temporanei, nel nuovo codice dei contratti pubblici, ferma l’insussistenza di vincoli di legge sulla corrispondenza, nell’ambito delle imprese associate, tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di prestazioni da eseguire e quote di requisiti posseduti, resta l’obbligo, sancito dal comma 4 dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, di indicare “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, essendo devoluta alla stazione appaltante la determinazione, unitamente ai livelli minimi di capacità per i concorrenti, anche “le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” ai raggruppamenti. Nel contempo è tuttavia imposto dalla legge (derivante dall’art. 275 del d.P.R. n. 207 del 2010), a prescindere quindi dalle disposizioni di gara, che comunque “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Il vincolo normativo è congiuntamente riferito tanto alle prestazioni che ai requisiti. La norma ha l’evidente scopo di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto.
APPALTI – Disciplina di gara dettata dal bando – Correzioni o integrazione mediante FAQ – Insuscettibilità.
La disciplina di gara dettata dal bando, di valore strettamente vincolante per la stessa stazione appaltante una volta emanato, non è suscettibile di correzioni o integrazioni mediante le FAQ, il cui scopo è strettamente limitato al chiarimento di reali dubbi mediante una sorta di interpretazione autentica che tuttavia non ha il valore e la forza di avere effetti innovativi dalla lex specialis, in palese contrasto con il principio di tutela della parità di trattamento, che sarebbe violato dalle modifiche apportate in corso di procedura (cfr. Cons. St., sez. V, 23/9/2015, n. 4441).
Pres. Donadono, Est. Cernese – E. s.r.l. e altri (avv.ti Sorrentino, Altamura e Falconi) c. Regione Campania (avv. Consoli)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 3^ - 26 febbraio 2018, n. 1263SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 3^ – 26 febbraio 2018, n. 1263
Pubblicato il 26/02/2018
N. 01263/2018 REG.PROV.COLL.
N. 05229/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5229 del 2017, proposto da:
ES ENVIRONMENTAL SOLUTIONS S.R.L., in proprio ed in qualità di designata mandataria del costituendo R.T.I. tra le società ES ENVORONMENTAL SOLUTIONS S.R.L. – ACHAB S.R.L. ed ITALWARE S.R.L., in persona del legale rappresentante Rossi Massimo della Achab S.r.l., in persona del legale rappresentante dott. Alfeno Troncarelli della Italware S.r.l., in persona del legale rappresentante, Silingardi Paolo della ES, tutte e tre rappresentate e difese dagli Avv. ti Giancarlo Sorrentino, Fabio Altamura e Valeria Falconi, presso lo studio del primo dei quali tutte elettivamente domiciliano in Napoli, alla Via Posillipo, n. 394;;
contro
REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Consoli ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla Via S. Lucia, n. 81;
nei confronti di
MONTALBANO S.R.L. unipersonale, in persona del legale rappresentante, Montalbano Emanuele, con sede in Carini (PA), alla Via Don Luigi Sturzo, n. 280/C, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la MB AUTOMOTIVE di Emanuele Montalbano, quale mandante nonché nell’interesse di GEOS Environment S.r.l., in persona del legale rappresentante Costanzo Nicola, in qualità di ditta ausiliaria, tutte rappresentante e difese dagli Avv. ti Andrea Tommasino ed Ezio Maria Zuppardi, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, al V. le Gramsci, n. 16;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
dell’atto di ammissione ex art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 del RTI Montalbano S.r.l.; di tutti i verbali di gara della Commissione, e più nello specifico, del verbale n. 1 e 2 rispettivamente del 31/10/2017 e 21/11/2017, nonché dei successivi verbali; del soccorso istruttorio di cui alla richiesta di chiarimenti effettuata dalla Commissione giudicatrice nei confronti del RTI Montalbano, in data 9.11.2017, prot. n. 0737899; del provvedimento di cui alla comunicazione prot. n. 0833654 del 18.12.2017 della Stazione appaltante verso il ricorrente RTI ES Environmental con la quale si comunica di avere consentito un ulteriore ed illegittimo soccorso istruttorio al controinteressato RTI Montalbano; della documentazione di gara pubblicata dalla regione Campania (bando, disciplinare, format di dichiarazione A2 e tutti gli atti di gara; ove necessario, dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante, qualora essi non venissero interpretati nel senso conforme alla lex specialis; di ogni altro atto presupposto, successivo, connesso e conseguente quand’anche sconosciuto, ove lesivo.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da MONTALBANO SRL UNIPERSONALE notificato il 19.1.2018 e depositato il giorno 22 successivo:
Per quanto riguarda il ricorso INCIDENTALE
Avverso e per l’annullamento previa adozione di misure cautelari
a) del provvedimento della Regione Campania ex art. 29, c. 1 del D.Lgs. 50/2016 con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara del costituendo RTI tra ES Enviromental Solutions Srl – ACHAB Srl – Italware Srl; b) dei verbali di gara e degli atti della Commissione giudicatrice; c) del Bando, Disciplinare, dei chiarimenti resi a mezzo FAQ e di tutti i documenti di gara, per quanto da interpretarsi in senso favorevole alla ammissione alla procedura del costituendo RTI tra ES Enviromental Solutions Srl – ACHAB Srl – Italware Srl; d) di ogni altro atto preordinato, connesso, conseguente e/o comunque lesivo per le ricorrenti incidentali.
VISTI il ricorso principale con i relativi allegati ed il ricorso incidentale;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Regione;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio delle A.T.I. controinteressate, con riferimento ai ricorsi rispettivamente, principale ed incidentale;
VISTE le produzioni delle parti;
VISTI tutti gli atti della causa;
SENTITE le parti, nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2018;
VISTO l’art. 120, co. 2 bis, cod. proc.amm.;
RELATORE alla camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2018 il dott. Vincenzo Cernese;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.
Con Bando pubblicato il 08/08/2017, la Giunta Regionale della Campania ha indetto, ai sensi dell’art. 60 del D.L. vo n.50/2016 una Procedura aperta – da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – “per la fornitura di compostiere di comunità di capacità di trattamento di 60 t/anno, 80 t/anno, 130 t/anno comprensive di kit accessorio (pesa – biotrituratore – vaglio – sensori/misurazione valori – maturatore statico) e moduli prefabbricati in legno (tipologia casetta) di varie dimensioni (comprensivo di montaggio e il fissaggio delle strutture, e le predisposizioni per gli allacci alle reti di distribuzione idrica – fognaria ed elettrica) per l’alloggiamento delle compostiere”, da consegnare a circa 150 Amministrazioni comunali del territorio regionale che ne hanno fatto espressa richiesta.
Ai fini della partecipazione alla gara in esame, la Stazione appaltante ha previsto, tra l’altro, il possesso del requisito di capacità economica e finanziaria consistente nell’ “Aver realizzato un fatturato specifico per servizi analoghi, nei tre esercizi finanziari antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo non inferiore a: (…)”, elencando poi per ogni singolo Lotto l’importo richiesto e precisando che “…per Forniture analoghe si intendono forniture similari a quelle oggetto di affidamento per il lotto di partecipazione (non sono considerate analoghe forniture allestite con attrezzature diverse, per tipologia, da quelle indicate)”. Per la partecipazione cumulativa a più lotti gli operatori economici dovevano essere in possesso della somma dei fatturati richiesti per ogni singolo lotto. (cfr., Doc. 7, Disciplinare, pag. 15).
La gara de qua, il cui importo complessivo ammonta ad € 19.665.000,00, è stata suddivisa in n. 13 lotti ed entro la data del 28.9.2017 – fissato dalla lex specialis per la presentazione delle offerte – hanno presentato la propria offerta i seguenti operatori economici:
– il RTI ES Environmental S.r.l. (mandataria), con ACHAB S.r.l. e Italware S.r.l. (mandanti), per i lotti 2, 6, 8, 9 e 10, dovendo, per l’effetto, dichiarare un fatturato specifico pari ad almeno Euro 11.420.000,00;
– il RTI Montalbano S.r.l. unipersonale (mandataria), con MB Automotive di Montalbano Emanuele S.r.l. (mandante), per i lotti 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, e pertanto con un fatturato specifico da dichiarare per la partecipazione pari almeno ad Euro 29.310.000,00.
In data 31.10.2017, durante la prima seduta pubblica, la Stazione appaltante, preso atto che – come verificato dalla Commissione giudicatrice – ai fini del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, la mandante MB Automotive S.r.l. aveva prodotto un contratto di avvalimento con la Geos Environment S.r.l., relativo al “fatturato globale di impresa: 2014 euro 7.541.081,26; 2015 euro 8.464.631,95; 2016 euro 7.421.645,74”, nonché una dichiarazione della stessa ausiliaria, (non) conforme al modello A2 (avendo, nel rendere siffatta dichiarazione, modificato quella prevista nel format fornito dalla Stazione appaltante – Format modello A2- nel quale si richiedeva ed indicava il fatturato specifico quale requisito di partecipazione), nella quale quest’ultima aveva dichiarato “di aver prestato, nel triennio 2014, 2015, 2016, un fatturato globale di impresa per un importo pari a € 23.427.357,00.”, ed, inoltre, che sia la mandataria Montalbano S.r.l., sia la mandante MB Automotive S.r.l. avevano dichiarato il possesso di un identico fatturato specifico, a fronte delle discrasie riscontrate, con nota Prot. n. 2017 0737899 del 09/11/2017, ha attivato il soccorso istruttorio, richiedendo al costituendo R.T.I. Montalbano s.r.l. unipersonale/MB Automotive di Emanuele Montalbano RTI, chiarimenti in ordine: (i) alla reale ed effettiva misura del fatturato specifico oggetto del contratto di avvalimento; (ii) alla rimuneratività di detto contratto; (iii) alla effettiva entità di fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto conseguito nel triennio di riferimento dalla mandataria Montalbano S.r.l.
Tanto premesso e preso atto che, a scioglimento della riserva assunta nella seduta del 31 ottobre 2017, la Commissione di gara, nominata con decreto dirigenziale n. 197 del 24.10.2017, con il verbale n. 2 del 21 novembre 2017 dopo aver verificato la documentazione contenuta nella busta “A” ha ammesso alla successiva fase di valutazione dell’offerta tecnica il costituendo R.T.I. Montalbano s.r.l. unipersonale/MB Automotive di Emanuele Montalbano (con provvedimento pubblicato in data 23 novembre 2017 sul portale delle gare della Regione Campania), le Società ES Environmental Solutions S.r.l. – Achab S.r.l. ed Italware S.r.l., con ricorso, notificato il 23-27.12.2017 e depositato il 27.12.2017, hanno impugnato, innanzi a questo Tribunale, l’atto di ammissione ex art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 del RTI Montalbano S.r.l. al prosieguo della gara, unitamente a tutti gli atti ad essa premessi, connessi e consequenziali in epigrafe indicati.
A sostegno del gravame vengono dedotte le seguenti censure:
I. Violazione dell’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n.50/2016 Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio – Carenza di istruttoria – Errore sui presupposti di fatto e di diritto – Sviamento.
II. Violazione dell’articolo 89 del D.Lgs. n. 50/2016, anche in combinato con l’art. 83 del medesimo D.Lgs. – Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio – Carenza di istruttoria – Errore sui presupposti di fatto e di diritto – Sviamento.
III. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 in materia di soccorso istruttorio. Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio – Carenza di istruttoria – Errore sui presupposti di fatto e di diritto – Sviamento.
IV. Violazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica; carenza di istruttoria. Violazione dell’art. 71 d.p.r. 445/2000; violazione dell’art. 80 comma 6 d. lgs. 50/2016 s.m.i.
Presa conoscenza, dalla disamina della documentazione ottenuta con accesso agli atti dalla Stazione Appaltante, di una serie di illegittimità che avrebbero riguardato l’ammissione alla gara de qua del R.T.I. ricorrente, che, invece, avrebbe dovuto essere esclusa, la Società MONTALBANO Srl Unipersonale, in persona del legale rappresentante, Montalbano, Emanuele, in proprio ed in qualità di designata mandataria del costituendo R.T.I. con la MB AUTOMOTIVE DI EMANUELE MONTALBANO, nonché nell’interesse della ditta ausiliaria GEOS ENVIRONMENT S.r.l., ha proposto il ricorso incidentale in epigrafe.
Si è costituita in giudizio la Regione Campania chiedendo il rigetto del ricorso, sì come infondato, all’uopo analiticamente controdeducendo alle avverse censure.
In tale sede la suddetta Regione, nel rappresentare che, all’esito della valutazione delle offerte tecniche presentate per i singoli lotti, allo stato le odierne ricorrenti, risultano quali potenziali aggiudicatarie solo del lotto 2, mentre il RTI controinteressato risulta potenziale aggiudicatario di tutti i lotti ai quali ha partecipato, informa che, a seguito della proposizione del ricorso, il seggio di gara ha opportunamente sospeso le proprie attività.
Ha resistito in giudizio anche l’A.T.I. Montalbano, preliminarmente eccependo inammissibilità e improcedibilità del ricorso e, nel merito, sostenendone l’infondatezza.
La domanda incidentale cautelare non è stata trattata essendo cancellata dal ruolo cautelare.
Si rileva che il giudizio va definito nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis e 6-bis del codice del processo amministrativo.
Preliminarmente va esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale per esser stato lo stesso proposto oltre il termine di 30 giorni per la sua proposizione, sollevata dal Raggruppamento controinteressato.
Quest’ultimo rileva, infatti che la più recente giurisprudenza del T.A.R. della Campania e del Consiglio di Stato (da ultimo, C. di S., sentenza n. 5870 del 13/12/2017), con riferimento al c.d. rito “super accelerato” ha affermato che, allorquando un rappresentante di una ditta concorrente abbia partecipato alla seduta pubblica di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa, il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 co. 2 bis per la tempestiva impugnativa dell’ammissione e/o esclusione dalla gara di una ditta concorrente, decorre dalla data di celebrazione della predetta data di seduta pubblica dedicata all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa.
Orbene, nella specie risulta per tabulas che alla seduta del 31/10/2017 (Verbale n. 1 depositato in atti) ha partecipato nell’interesse della Italware srl, il sig. Pier Paolo Ferilli su delega del legale rapp.te sig. Massimo Rossi e dal medesimo si apprende che in quella seduta è stato aperto il plico della controinteressata contenente la documentazione amministrativa, rispetto alla quale il sig. Ferilli provvedeva anche a formulare specifiche contestazioni raccolte debitamente dalla Commissione di gara e risultanti dal verbale in questione, da ciò facendone derivare che, rispetto alla data sopraindicata del 31/10/2017, la notificazione del ricorso principale del giudizio, pervenuta a mezzo pec in data 23/12/2017 risulta chiaramente tardiva rispetto al termine di 30 giorni fissato dal richiamato art. 120 co. 2 bis.
L’eccezione va disattesa.
Come emerge dal verbale n. 1 del 31 ottobre 2017, risultano presenti per le imprese concorrenti:
Montalbano S.r.l.: il geom. Francesco Di Martino e il sig. Giuseppe Montalbano su delega del Legale Rappresentante sig. Emanuele Montalbano; GEOS Environment S.r.l.: ing. Salvatore Carfora su delega del rappresentante legale sig. Nicola Costanzo; Italware srl: sig. Pier Paolo Ferilli su delega del rappresentante legale sig. Massimo Rossi; Il sig. Massimo Rossi legale Rappresentante della Italware S.r.l.
Orbene, alla stregua della giurisprudenza richiamata dal controinteressato Raggruppamento Montalbano s.r.l. , l’effetto da quest’ultimo invocato di far decorrere il termine (di trenta giorni) per l’impugnazione dell’atto con cui è stata disposta la sua ammissione alle fasi successive della procedura de qua conseguente alla presenza di un suo rappresentante alla seduta dalla Commissione si verifica semmai soltanto con la presenza di un rappresentante della impresa mandataria, ma non anche dell’impresa mandante, che certamente non ha alcun potere di impegnare il raggruppamento o le altre impresse associande.
Nella specie risulta per tabulas che alla prima seduta del 31/10/2017 (Verbale n. 1 depositato in atti) della Commissione giudicatrice ha partecipato nell’interesse della Italware S.r.l., il sig. Pier Paolo Ferilli (su delega del legale rapp.te sig. Massimo Rossi) che – per ammissione del medesimo Raggruppamento ES Environment – riveste la carica di mandante e non di capofila/mandatario del Raggruppamento medesimo, come – alla stregua dell’eccezione sollevata dal R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere per ritenere integrata la conoscenza tale da far decorrere il dies a quo del termine per impugnare l’atto di ammissione alla gara del suddetto R.T.I.
Inoltre, dopo l’apertura del plico presentato da Montalbano S.r.l. il sig. Pier Paolo Ferilli interviene durante la seduta pubblica dichiarando che nel contratto di avvalimento presentato dalla concorrente ATI: Montalbano/MB Automotive doveva essere specificato il fatturato inerente al CPV di gara e cioè "trattamento dei rifiuti organici da raccolta differenziata e domiciliare escluso rifiuti pericolosi"; inoltre sottolinea che gli importi del fatturato specifico della Montalbano e della MB Automotive ammontano a € 1.311.086,90.
Con riferimento al contratto di avvalimento presentato dalla mandataria Montalbano S.r.l._con l’ausiliaria GEOS, la commissione, dopo approfondita discussione, lo ritiene valido in quanto munito degli elementi essenziali. Pur tuttavia la commissione ritiene necessario chiedere al concorrente ATI: Montalbano/MB Automotive una specificazione del fatturato indicato con riferimento all’importo da imputare ai servizi analoghi di cui alla SEZ. IV, punto 2) del disciplinare di gara. La commissione, inoltre, ritiene necessario acquisire, in merito alla remuneratività del contratto di avvalimento, ulteriori informazioni.
La Commissione, in relazione invece all’intervento dell’ing. Salvatore Carfora in seduta pubblica di gara, decide di chiedere il fatturato specifico della mandataria Montalbano srl.
Inoltre, dopo l’apertura del plico presentato da Montalbano S.r.l. il sig. Pier Paolo Ferilli, delegato dell’ATI ES Environment interviene durante la seduta pubblica dichiarando che nel contratto di avvalimento presentato dalla concorrente ATI: Montalbano/MB Automotive doveva essere specificato il fatturato inerente al CPV di gara e cioè "trattamento dei rifiuti organici da raccolta differenziata e domiciliare escluso rifiuti pericolosi"; inoltre sottolinea che gli importi del fatturato specifico della Montalbano e della MB Automotive ammontano a € 1.311.086,90.
Con riferimento al contratto di avvalimento presentato dalla mandataria Montalbano S.r.l._con l’ausiliaria GEOS, la commissione, dopo approfondita discussione, lo ritiene valido in quanto munito degli elementi essenziali. Pur tuttavia la commissione ritiene necessario chiedere al concorrente ATI: Montalbano/MB Automotive una specificazione del fatturato indicato con riferimento all’importo da imputare ai servizi analoghi di cui alla SEZ. IV, punto 2) del disciplinare di gara. La commissione, inoltre, ritiene necessario acquisire, in merito alla remuneratività del contratto di avvalimento, ulteriori informazioni.
La Commissione, in relazione invece all’intervento dell’ing. Salvatore Carfora in seduta pubblica di gara, decide di chiedere il fatturato specifico della mandataria Montalbano srl.
Pertanto, stante il ricorso della Stazione appaltante al soccorso istruttorio (peraltro indotto anche dai rilievi mossi proprio dal sig. Pierpaolo Ferilli, delegato della mandante Italware S.r.l.), la decisione di ammettere o meno il raggruppamento Montalbano, odierno resistente, alla procedura de qua, in occasione della suddetta seduta non era stata ancora assunta, ma era stata, all’evidenza, necessariamente subordinata e rimandata all’esito del disposto soccorso istruttorio, solo allora potendosi ritenere scolta, con lo scioglimento di ogni riserva, definitivamente delineato il quadro provvedimentale dal quale potessero emergere eventuali situazioni viziose di illegittimità, idonee a radicare l’interesse alla impugnativa, e, conseguentemente, a far decorrere il relativo termine.
Sempre preliminarmente si dissente da quanto rilevato nella memoria di discussione dal Raggruppamento controinteressato secondo il quale, proponendosi per suo tramite unicamente censure c.d. escludenti “il ricorso incidentale andrà delibato prima del ricorso principale”.
Sul punto basterà considerare che anche il ricorso principale, sì come proposto avverso l’atto di ammissione alla procedura de qua del controinteressato Raggruppamento Montalbano riveste analoga portata escludente e, quindi, per giurisprudenza consolidata, va del pari esaminato.
E’ invece fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale nella parte in cui comprende l’ammissione del Raggruppamento Montalbano anche ai lotti per i quali la ricorrente ATI ES Enviromental non ha partecipato (lotti 3, 4, 5, 7), ferma restando la contestazione per i lotti per i quali sono stati ammessi entrambi i due raggruppamenti (lotti 6, 8, 9, 10).
Infatti, per pacifica giurisprudenza, la domanda di partecipazione alla gara è di norma condizione necessaria ai fini dell’impugnazione degli atti di una gara poiché nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso (o titolo) deve essere correlata ad una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela, in modo certo; la differenziazione è garantita appunto dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.
Al contrario i soggetti che volontariamente non hanno partecipato alla gara (o analogamente per alcuni lotti di una gara) non hanno titolo all’impugnativa, a nulla rilevando un interesse di mero fatto a che la gara bandita sia annullata e venga ripetuta (cfr. TAR Campania, sez. III, 13/2/2017, n. 848).
Ne contempo è opportuno dare atto che il lotto per il quale il ricorrente incidentale RTI Montalbano non ha presentato offerta e per il quale è stato ammesso il solo raggruppamento ES Enviromental (lotto 2) non è ovviamente compreso nell’ambito della materia del contendere del ricorso incidentale.
Va inoltre premesso che vanno esaminati nel merito sia il ricorso principale che quello incidentale, trattandosi di ricorsi reciprocamente escludenti, nell’ambito di una procedura che peraltro interessa due soli concorrenti (cfr. Corte giust. UE, Grande Camera, 5/4/2016, C-689/13).
Ciò posto, nel merito il ricorso principale è fondato in relazione alla prima censura con la quale è dedotta la violazione dell’art. 83, co. 8, del D.L. vo n. 50/2016, oltre alla violazione del principio di imparzialità, buon andamento e par condicio, carenza di istruttoria, errore sui presupposti di fatto e di diritto, sviamento, al riguardo rilevandosi che:
– entrambe le imprese partecipanti al R.T.I. dichiarano di svolgere il 50% delle attività oggetto di appalto, senza pertanto rispettare l’obbligo di legge secondo cui “la mandataria, in ogni caso, deve (…) eseguire (le prestazioni), in misura maggioritaria”, così da violare le prescrizioni di legge di cui all’articolo 83 comma 8 del d.L.vo n. 50/2016;
– analogo discorso vale con riferimento al possesso dei requisiti: anche questi, a termine di legge, devono essere posseduti in misura maggioritaria dalla mandataria;
– nel caso del R.T.I. Montalbano, in evidente violazione di legge, la mandataria Montalbano S.r.l. ha dichiarato di possedere un fatturato specifico nel triennio di riferimento pari solo ad euro 5.962.032,59; la mandante MB Automotive, avendo fatto ricorso all’avvalimento per un importo di euro 22.362.490,19, ai fini del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, possiede i requisiti in misura maggioritaria;
– è evidente, dunque, che il R.T.I. Montalbano ha violato una prescrizione di legge obbligatoria e, per l’effetto, doveva essere escluso, poiché la capogruppo non svolge il servizio in misura maggioritaria e non possiede la maggioranza dei requisiti di partecipazione.
L’ordine di idee del ricorrente è condivisibile.
In punto di diritto il D.L. vo 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, all’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), prevede, al comma 8, che: << 8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché’ delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. (….….) >>.
Nella procedura in esame nella “Dichiarazione di impegno per RTI non ancora costituiti”, allegata dal costituendo R.T.I. Montalbano, Emanuele Montalbano è presente nella sua duplice qualità di legale rappresentante
a) della ditta Montalbano SRL Unipersonale con sede in Carini (PA) in Via Don Luigi Sturzo, 280/C, P.IVA: 06016350826; e
b) della ditta MB Automotive di Emanuele Montalbano con sede in Carini (PA) in Via Don Luigi Sturzo, 280/C, P.IVA: 04978310821, dichiara:
1) di partecipare alla gara in oggetto in qualità di Raggruppamento Temporaneo di Imprese non ancora costituito secondo quanto stabilito dall’art. 37 del d.lgs. 163/2006;
2) che detto Raggruppamento Temporaneo è composto da:
“a) Montalbano SRL Unipersonale con sede in Carini (PA) in Via Don Luigi Sturzo, 280/C, P.IVA: 06016350826 – MANDATARIA, che avrà una percentuale di partecipazione al contratto pari al 50% ed eseguirà le seguenti parti della fornitura: Costruzione e assemblaggio delle componenti delle compostiere;
b) MB Automotive di Emanuele Montalbano con sede in Carini (PA) in Via Don Luigi Sturzo, 280/C, P.IVA: 04978310821 – MANDANTE, che avrà una percentuale di partecipazione al contratto pari al 50% ed eseguirà le seguenti parti della fornitura: Fornitura delle componenti elettriche ed elettroniche ed assemblaggio di queste ultime;
3) di impegnarsi, in caso di aggiudicazione della gara, a conformarsi alla disciplina prevista dall’art. 37 del d.lgs. 163/2006 e quindi a formalizzare con atto notarile, in caso di aggiudicazione, il suddetto Raggruppamento Temporaneo di imprese, conferendo mandato speciale con rappresentanza all’impresa mandataria.
In proposito la resistente Regione asserisce che dall’autodichiarazione a firma congiunta presentata dal RTI Montalbano s.r.l. unipersonale/MB Automotive di Emanuele Montalbano di impegno a costituire il RTI non emerge assolutamente (contrariamente a quanto vorrebbero far credere le ricorrenti), che la mandataria non eseguirà le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alla mandante ed a conforto della sua tesi rileva che ciò che viene autodichiarato dalla mandataria è la mera percentuale (50%) di partecipazione al contratto e non, invece, la percentuale di esecuzione delle prestazioni oggetto del futuro affidamento (per le quali, comunque, la percentuale maggioritaria sarebbe agevolmente percepibile da un’attenta lettura dell’autodichiarazione congiunta atteso che, mentre la mandataria ha dichiarato che eseguirà la costruzione e l’assemblaggio delle componenti delle compostiere, che rappresenta ictu oculi la parte più rilevante della commessa, la mandante ha dichiarato, invece, che eseguirà la fornitura delle componenti elettriche ed elettroniche nonché l’assemblaggio delle stesse). Aggiunge che nel settore delle forniture, la stazione appaltante ben può imporre che ciascuna impresa raggruppata abbia una soglia minima di qualificazione, cioè una percentuale predeterminata dei relativi requisiti, ma a tale percentuale non deve necessariamente corrispondere la medesima percentuale di partecipazione al raggruppamento e, conseguentemente, di esecuzione delle prestazioni. Conclude nel senso che appare, allora, chiaro che l’aver indicato nel 50% la quota di partecipazione al raggruppamento non equivale necessariamente a ritenere che anche la quota di esecuzione della mandataria sia pari al 50% e, quindi, sia svolta in misura paritaria rispetto alla mandante.
Non si può, allora, desumere dalla indicazione della quota di partecipazione al raggruppamento quella che sarà la quota di esecuzione delle singole imprese che costituiranno il raggruppamento.
I medesimi argomenti vengono ripresi anche dal controinteressato Raggruppamento Montalbano s.r.l. sostenendosi che non può essere accolta la correlazione logica che la ricorrente assume esservi tra la distribuzione delle quote di partecipazione contrattuale e l’esecuzione delle prestazioni, nonché per quanto riguarda l’individuazione delle prestazioni in misura maggioritaria, laddove tale canone si presta ad essere valutato sulla base di diversi parametri tra i quali il meno rilevante è proprio quello della distribuzione delle quote contrattuali, il quale, più che altro, rileva nell’ambito della definizione dei rapporti economici tra le associate. Inoltre il suddetto carattere non potrà essere esclusivamente legato al quantum della prestazione dovendosi altresì tener conto della qualità e rilevanza della stessa ai fini dell’adempimento del servizio appaltato per poter correttamente e pienamente stabilire se, in relazione al tipo di servizio, la prestazione di competenza della società mandataria sia da ritenersi maggioritaria o meno.
Si deduce, quindi, come tale concetto non possa superficialmente ricollegarsi alla mera distribuzione delle quote contrattuali nell’ambito di un rapporto negoziali ma debba necessariamente essere oggetto di un’analisi approfondita che interessi le specifiche prestazioni attribuite alle società facenti parte del RTI. fondamento giuridico fattuale, per di più confutabili a seguito di un’attenta analisi delle prestazioni poste a carico delle due società componenti il RTI Montalbano, dalla quale si evince che alla mandataria sono state attribuite le esecuzioni di tutte le prestazioni principali oggetto dell’appalto (costruzione ed assemblaggio delle componenti delle compostiere) mentre alla mandante sono state attribuite solo prestazioni secondarie (fornitura delle componenti elettriche ed elettroniche ed assemblaggio di queste ultime).
Tant’è che la normativa in esame individua come requisito per la legittimità della partecipazione del RTI, che la mandataria eserciti le prestazioni in misura maggioritaria nulla disponendo riguardo la suddivisione delle quote contrattuali che deve restare nella piena disponibilità degli associati, coerentemente con la ratio legis che chiaramente non punta ad una regolamentazione della distribuzione delle quote contrattuali che resta nell’ambito della libertà negoziale dei privati e come tale parte di un assetto interno libero e modulabile.
In contrario, nota il Collegio che le argomentazioni della resistente Regione e dell’A.T.I. controinteressata non sono convincenti nella misura in cui appuntano sulla esecuzione del contratto, rilevando che, restando imprecisata la percentuale di esecuzione delle prestazioni oggetto del futuro affidamento (per le quale non è stata autodichiarata alcuna indicazione percentuale), ne vorrebbe far discendere, relativamente al requisito di ammissibilità economico-finanziario richiesto per l’ammissione alla procedura, il rispetto della regola prescritta dal citato art. 83, co. 8, per la quale << La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire prestazioni in misura maggioritaria >>.
Al riguardo giova premettere che la disposizione contenuta nell’art. 37, co. 13, del d. lgs. n. 163 del 2006, in base alla quale doveva sussistere una corrispondenza tra le prestazioni demandate alle singole imprese associate in un raggruppamento temporaneo e la quota di partecipazione delle stesse al raggruppamento, è stata in un primo tempo limitata ai soli appalti di lavori (art. 1, co. 2-bis lett. a), del d.l. n. 95 del 2012) e successivamente abrogata (ex art. 12, co. 8, del d.l. n. 47 del 2014).
Nel periodo di vigenza della disposizione (a tutti gli appalti, prima, ai soli appalti di lavori, dopo) la giurisprudenza si era consolidata nel senso di richiedere, a pena di esclusione e per tutte le tipologie di raggruppamenti, un obbligo di corrispondenza tra la quota di esecuzione delle prestazioni, da specificare espressamente in base al comma 4 dello stesso art. 37, e la quota di partecipazione contrattuale all’associazione temporanea delle imprese associate. Nel contempo, l’adunanza plenaria ha negato l’esigenza di una contemporanea simmetria tra requisiti di capacità (o di qualificazione) delle imprese associate, richiesti per la partecipazione del raggruppamento, da una parte, e quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni, dall’altra, fatte salve peraltro specifiche previsioni in proposito dettate della disciplina di gara (cfr. Cons. St., ad. plen., 30/1/2014, n. 7; 28/8/2014, n. 27).
Ne consegue pertanto che, in difetto di particolari prescrizioni di gara siccome giustificate dalle esigenze relative allo specifico appalto da affidare, ed in linea con un generale principio di favor partecipationis alle pubbliche gare, coincidente con il principio comunitario di concorrenza tendente all’ampliamento della platea dei partecipanti alle procedure concorsuali, che trova specifica espressione nella normativa in materia di raggruppamenti e di avvalimento, la distribuzione nell’ambito del raggruppamento delle quote di partecipazione all’ATI, nonché di esecuzione delle prestazioni e di possesso dei requisiti di qualificazione, è di norma liberamente modulabile, fatte salve le disposizioni che regolano i raggruppamenti di tipo verticale e ferme restando ovviamente le responsabilità gravanti su ciascuna impresa associata, che trovano riscontro nella affidabilità garantita dal possesso complessivo dei requisiti tecnico-economici di partecipazione alle pubbliche gare da parte del raggruppamento, derivante dalla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese associate, eventualmente integrati dai requisiti messi a disposizione dalle imprese associate nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento.
Tuttavia tale generale assetto normativo trova applicazione con l’osservanza delle limitazioni espressamente previste, ad esempio, in materia di appalti di lavori pubblici, nel cui ambito, ferma restando l’insussistenza di vincoli in ordine all’entità delle quote di partecipazione al RTI siccome rientranti nella piena disponibilità degli associati, è sancito il possesso di una soglia minima dei requisiti speciali di qualificazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/1/2015, n. 374), laddove in materia di servizi e forniture è unicamente demandata alla lex specialis della gara la previsione di eventuali requisiti minimi per la partecipazione al raggruppamento come mandante, essendo ammissibile, in mancanza di specifiche disposizioni di gara, anche imprese prive di fatturato specifico (cfr. Cons. St., sez. VI, 5/1/2015, n. 18).
Orbene passando all’esame del nuovo codice dei contratti pubblici, è da notare innanzitutto che rimane l’assenza di vincoli di legge sulla corrispondenza, nell’ambito delle imprese associate, tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di prestazioni da eseguire e quote di requisiti posseduti e resta l’obbligo, sancito dal comma 4 dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, di indicare “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, essendo devoluta alla stazione appaltante la determinazione, unitamente ai livelli minimi di capacità per i concorrenti, anche “le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” ai raggruppamenti.
Nel contempo è tuttavia imposto dalla legge (derivante dall’art. 275 del d.P.R. n. 207 del 2010), a prescindere quindi dalle disposizioni di gara, che comunque “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Il vincolo normativo è congiuntamente riferito tanto alle prestazioni che ai requisiti.
La norma ha l’evidente scopo di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto.
Orbene nella specie, quanto alle prestazioni demandate all’impresa mandataria quali emergenti dalle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, non solo non risulta in alcun modo che effettivamente la mandataria svolga la parte preponderante dell’appalto, in osservanza del suddetto vincolo imposto imperativamente dalla legge, ma semmai emerge unicamente che la partecipazione della capogruppo alla fornitura affidata con l’appalto in questione viene valutata nell’ambito dell’ATI Montalbano in misura paritaria (e quindi non maggioritaria) rispetto a quella di competenza della mandante.
Ma vi è di più: anche per quanto riguarda il possesso dei requisiti non risulta il possesso in capo alla medesima mandataria del requisito di ammissione economico-finanziario in misura maggioritaria.
Invero la ratio legis del citato art. 83, co. 8, per la quale il requisito economico-finanziario richiesto ai fini dell’ammissione deve risultare in prevalenza in possesso del mandatario attinge in primo luogo da esperienze curriculari e di fatturato pregresse, ma, successivamente, si lascia apprezzare e rileva anche in prospettiva futura, riflettendosi sul versante dell’esecuzione del contratto, le cui prestazioni devono far carico in misura prevalente sul mandatario.
Nella procedura de qua, su specifica richiesta formulata dalla Stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio, con dichiarazione integrativa resa in data 16.11.2017 ed acquisita con la medesima data al prot. 2017.0756.995 della Regione Campana, Emanuele Montalbano, in qualità di Legale Rappresentante dell’impresa Montalbano SRL Unipersonale, con sede in Carini, Via Don Luigi Sturzo 280/C, mandataria del RTI costituendo con l’impresa. MB AUTOMOTIVE di Emanuele Montalbano, dichiara, ai sensi degli articoli 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e s.m.i. consapevole delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del medesimo D.P.R. 445/2000 e s.rn.i., per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate, che: “relativamente al contratto di avvalimento con la società Geos Environment S.r.l., in riferimento al "fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto" di cui al punto 2 del paragrafo IV.1 della sezione IV del disciplinare di gara (Quesito P1001731-17 /RispostaPI001811-17 dei Chiarimenti Pubblicati), con riferimento alle annualità 2014, 2015 e 2018, la predetta Società GEOS vanta un fatturato globale, rispettivamente, pari ad euro 7.541.081,26; euro 8.464.631,95; euro 7.421.645, 74.
Invece il fatturato specifico della ditta mandataria Montalbano Emanuele S.r.l., relativamente alle annualità 2014, 2015 e 2016 è pari, rispettivamente ed euro 1nell’ultimo triennio è pari ad euro 1.026.026, 28; euro 2.208.566, 80; euro 2.727.439, 42.
Si legge nel verbale n. 2 del 21 novembre 2017 che: “La commissione prende atto dei chiarimenti pervenuti in tempo utile ed acquisiti al protocollo regionale n. 0756995 del 16.11.2017 e procede ad esaminarli.
Il concorrente dichiara che:
– il fatturato minimo nel settore di attività oggetto della gara, nel triennio 2014/16, della Società ausiliaria GEOS Environment S.r.l. è pari a complessivi € 22.362.490,19;
– esiste ed è concreto l’elemento della remuneratività del contratto di avvalimento;
il fatturato specifico della mandataria, nel settore di attività oggetto della gara, nel triennio 2014/16, è pari a complessivi € 5.962.032,59”.
A tal punto la commissione, vista la documentazione trasmessa, dopo approfondito esame, all’unanimità, ritiene soddisfatto, in capo all’ATI Montalbano srl/MB Automotive, il requisito della capacità economico-finanziaria di cui alla sez. IV.2 del bando di gara.
Pertanto il concorrente è ammesso alla fase successiva della procedura in oggetto. …”.
Orbene appare evidente, facendo buon governo dei principi sopra esposti in ordine alla ripartizione dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara, nell’ambito di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, fra mandataria capofila e mandante, che, nel caso di specie, il fatturato della ausiliaria GEOS è andata ad incrementare il requisito economico-finanziario (non della mandataria, ma) della mandante (già in partenza superiore al correlato requisito della mandataria) richiesto per l’ammissione alla gara nell’ambito del R.T.I. controinteressato.
Ma, se così è, allora appare violata la regola posta dall’art. 83, co. 8, del DL.vo n. 50/2016 – Codice dei contratti pubblici, per la quale: << La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria >>.
Né per altro sarebbe consentito, così come postulato dalla difesa resistente, prescindere nel computo dei requisiti, ai soli di fini del calcolo della quota maggioritaria, dall’apporto delle capacità imputabile all’impresa ausiliaria (che nella specie è stato attribuito alla mandante, e non alla mandataria), posto che tale apporto è parte integrante ai fini del raggiungimento della soglia minima di qualificazione richiesta dal bando e non spetta certamente alla stazione appaltante (né al giudice) di stabilire a quale soggetto l’impresa ausiliaria intenda conferire le proprie capacità per la partecipazione alla gara.
In definitiva, ogni altra censura assorbita (anche in considerazione del carattere abbreviato della presente sentenza e della natura accelerata del rito in materia), il ricorso principale è fondato e deve essere accolto con il conseguente annullamento dell’atto di ammissione alla gara de qua del Raggruppamento controinteressato Montalbano, oltre, e per quanto di ragione, a tutti gli ulteriori atti impugnati.
Si passa alla disamina del ricorso incidentale cui è stata impugnato l’atto di ammissione alla gara de qua del R.T.I. ricorrente.
Anche ricorso siffatto è fondato in relazione alla prima censura con cui si deduce, in via assorbente, la violazione degli artt. 83 ed 89 del D.L. vo n. 50/2016 e dei principi in materia di possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di appalto pubblico, la violazione del giusto procedimento, oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria, presupposto erroneo e violazione del principio della par condicio.
Al riguardo rileva il Raggruppamento, attuale ricorrente incidentale che:
– in violazione degli artt. 83 e 89 del D.L. vo n. 50/2016 (il primo dei quali, nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, reca i “Criteri di selezione e soccorso istruttorio” mentre il secondo prevede e disciplina il “Contratto di avvalimento”), il costituendo Raggruppamento ricorrente nel suo complesso e nelle sue singole imprese componenti, non possiede il requisito di partecipazione prescritto dal Disciplinare di gara al punto 2 del paragrafo IV.1 sezione IV, costituito dall’<< Avere realizzato un fatturato specifico per servizi analoghi, nei tre esercizi finanziari antecedenti la pubblicazione del bando >>, per un importo non inferiore al doppio di quello del singolo Lotto cui si partecipa, precisando altresì che << Per forniture analoghe si intendono forniture similari a quello oggetto di affidamento per il lotto di partecipazione >> e che << non si considerano analoghe forniture allestite con attrezzature diverse, per tipologia, da quelle indicate >>;
– nella specie, all’interno del Raggruppamento RT ES Environmental Solutions, ricorrente principale, le mandanti (ITALWARE ed ACHAB), non svolgerebbero attività coerenti con quelle oggetto di appalto, mentre l’unica componente che avrebbe tale caratteristica, sarebbe la mandataria ES Enviromental Solutions (in quanto svolge “attività di progettazione, realizzazione, manutenzione e vendita di macchine e stazioni di compostaggio”) che, però, risultando costituita ed iscritta alla CCIAA di Roma solo nel mese di agosto 2017, con avvio dell’attività nel giorno 1/9/2017, difetterebbe integralmente del su riferito requisito di ammissione alla gara, dovendolo mutuare integralmente, in misura del 100% dei requisiti di partecipazione per il tramite di un contratto di avvalimento stipulato con il Consorzio Stabile Ambiente a r.l., che, dichiarerebbe in qualità di ausiliaria, un rilevate fatturato per il triennio di riferimento, tuttavia non idoneo ai fini della partecipazione alla gara de qua posto che l’oggetto delle prestazioni rese dal Consorzio sarebbe relativo all’ambito dei servizi (“Recupero e preparazione per il riciclaggio dei rifiuti solidi urbani, industriali e biomasse. Servizi di gestione ambientale, trattamento e valorizzazione dei rifiuti.”) e non delle forniture.
La prospettazione del Raggruppamento ricorrente incidentale merita condivisione in quanto tale da trovare puntuale riscontro documentale, oltre a risultare avvalorato dalle stesse dichiarazioni rese in sede di gara.
Fermo restando che il requisito da dimostrare, atteso l’oggetto dell’appalto da affidare, appartiene al genus delle forniture e, nello specifico, relative alla produzione di compostiere per comunità di capacità di trattamento di 60-80-130 t/anno, le ditte appartenenti al RT ES Environmental Solutions S.r.l. svolgono, le seguenti attività:
– ITALWARE (mandante): come da visura storica della Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Roma, (Data ultimo protocollo aggiornamento impresa: 22.12.2017), depositata in atti; attiva dal 7.12.1988 per “creazione e commercializzazione software. Commercio all’ingrosso di software, computer e accessori” (attività pag. 10 visura storica);
– ACHAB (mandante): come da visura storica della Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Torino (data ultimo protocollo aggiornamento impresa: 31.7.2017), depositata in atti; attiva dal 24.11.2003 per “progettazione e produzione di servizi grafici in tema ambientale, ecologico, tempo libero, sport” (attività prevalente: pag. 9 visura storica) – dal 1/10/2016 progettazione, idealizzazione e realizzazione di campagne informative e di comunicazione e ideazione di campagne sui temi dell’ecologia, dell’ambiente, dello sviluppo sostenibile, dell’eco turismo, del tempo libero e dello sport e della relativa consulenza (attività esercitata nella sede legale pag. 9 visura storica) – commercio all’ingrosso di macchine per il trattamento dei rifiuti (attività secondaria pag. 10 visura storica);
– ES ENVIRONMENTAL SOLUTIONS (mandataria): che è l’unica componente del RT che svolge un’attività coerente a quella oggetto di appalto, come da visura storica della Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Roma (data ultimo protocollo aggiornamento impresa: 22.9.2017), depositata in atti; attiva dall’1.9.2017 per “attività di progettazione, realizzazione, manutenzione e vendita di macchine e stazioni di compostaggio” (pag. 6 visura camerale).
Tuttavia, la mandataria del raggruppamento, che dovrebbe possedere la maggioranza dei requisiti di partecipazione nonché eseguire la parte prevalente dell’appalto, è stata costituita ed iscritta alla CCIAA di Roma solo nel mese di agosto 2017, ha avviato l’attività il giorno 1/9/2017, esiste solo da qualche mese ed, allo stato, non risulta avere mai eseguito neanche un contratto di realizzazione di fornitura di compostiere. Ne consegue che, l’unica azienda appartenente alla compagine del RTI ricorrente principale che svolge un’attività oggettivamente riconducibile a quella dell’appalto, non ha mai svolto alcuna prestazione e viene ammessa alla gara avvalendosi del 100% dei requisiti di partecipazione prestati in avvalimento dal Consorzio Stabile Ambiente a r.l., in qualità di ausiliaria, il cui fatturato dichiarato, per il triennio di riferimento, pari ad euro 14.870.000,00, però non è idoneo ai fini della partecipazione alla gara de qua posto che l’oggetto delle prestazioni rese dal Consorzio è relativo all’ambito dei servizi e non delle forniture, avendo eseguito, come da oggetto attivato (cfr. visura della Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di L’Aquila esibita), il “Recupero e preparazione per il riciclaggio dei rifiuti solidi urbani, industriali e biomasse (attività principale). Servizi di gestione ambientale, trattamento e valorizzazione dei rifiuti (attività secondaria).”
Sicché, la mandataria ausiliata avrebbe un oggetto analogo a quello dell’appalto ma non ha alcun fatturato, tanto meno nel triennio antecedente al bando di gara, non avendo mai svolto alcuna attività; mentre la ditta ausiliaria avrebbe il fatturato sufficiente ma realizzato in un settore completamente diverso da quello di appalto, avendo eseguito servizi e non forniture e in ambito di recupero, trattamento e valorizzazione dei rifiuti e non di produzione di compostiere per comunità.
Né sul punto può avere alcuna rilevanza il contratto di avvalimento tra la mandataria Italware e la soc. Susteco AB in quanto il fatturato prestato da quest’ultima sarebbe innanzitutto insufficiente ai fini della partecipazione alla gara e comunque, inspiegabilmente, detto fatturato non è stato neanche utilizzato ai fini della dimostrazione del possesso del requisito da parte dell’ATI ricorrente, Infatti, il fatturato di Susteco AB, dichiarato nel contratto di avvalimento per l’importo di €. 2.309.732,00, è riportato esclusivamente nelle dichiarazioni di quest’ultima ma non è stato computato nel fatturato globale dichiarato dall’ATI nel triennio di riferimento. In ogni caso si tratterebbe, come già detto, di un importo insufficiente e comunque la mandataria si troverebbe nella situazione di non possedere la maggioranza dei requisiti ex art. 83 comma 8° potendo disporre l’intera compagine del solo requisito della mandante Italware in forza del contratto di avvalimento con la Susteco AB.
Ciò che viene quindi in evidenza dall’analisi sin ora svolta è il fatto che, in realtà, si tratta di una violazione delle regole di partecipazione alle procedure di appalto, trovandoci in presenza:
– di un raggruppamento che, nel suo insieme, in misura prevalente non svolge neanche attività analoga a quella di appalto;
– di una mandataria costituita da pochi mesi e che non ha neanche mai eseguito una sola prestazione riconducibile a quella oggetto di appalto;
– di una ditta ausiliaria che “presta” il 100% del requisito alla mandataria ma realizzato in un settore del tutto diverso da quello dell’appalto avendo eseguito prestazione di servizi e non di forniture.
In conclusione nessuna delle due ditte è in possesso del requisito richiesto dal Disciplinare né è possibile che il requisito venga soddisfatto mediante l’integrazione dei requisiti in possesso dell’ausiliata e dell’ausiliaria che, nel caso che ci occupa, ancor più illegittimamente dovrebbe concretizzarsi con una inammissibile integrazione tra il requisito dell’analogia del settore (posseduto dalla mandataria ES Environmental Solutions) ed il possesso del requisito finanziario (posseduto dall’ausiliaria Consorzio Stabile Ambiente a r.l.).
Le parti resistenti al ricorso incidentale obiettano che la determinazione di ammissione impugnata sarebbe coerente e conforme alle risposte fornite dalla stazione appaltante in risposta alle richieste di chiarimenti formulate dalle concorrenti in relazione al contenuto delle disposizioni di gara.
In particolare la Regione evidenzia che:
– nel corso della pendenza del termine per la presentazione delle istanze di partecipazione alla procedura di gara la stazione appaltante ha ricevuto numerosi quesiti in ordine proprio al requisito di partecipazione del fatturato specifico in quanto le imprese interessate alla procedura avrebbero rappresentato la difficoltà a reperire sul mercato interno e comunitario soggetti in possesso dei requisiti stabiliti dalla stazione appaltante in un settore, quale quello della fornitura di compostiere di comunità, di recente affermazione;
– in risposta alle domande inerenti il fatturato minimo richiesto per partecipare alla gara, la stazione appaltante ha chiarito che “le ditte dovessero far riferimento al fatturato specifico di settore e non solo a quello derivante da forniture allestite con le medesime attrezzature, per tipologia, di quelle indicate nella lex specialis” e che “l’aver indicato al punto 2 ‘Capacità economica e finanziaria’, capo IV.1 ‘Requisiti per la partecipazione’ della sezione IV ‘Requisiti per la partecipazione’,
secondo periodo, che ‘Non sono considerate analoghe forniture allestite con attrezzature diverse, per tipologia, da quelle indicate’ è stato un mero refuso di cui non tener conto nella formulazione della domanda di partecipazione alla gara”.
La Regione qualifica tale risposta come una “interpretazione autentica della lex specialis” con la quale la stazione appaltante “ha inteso favorire la massima partecipazione alla gara nell’ottica della tutela e valorizzazione del principio della libera concorrenza”, evidenziando nel contempo che “nonostante tale interpretazione estensiva delle disposizioni della lex specialis, solamente i due raggruppamenti temporanei, oggi avversari in giudizio, hanno partecipato alla gara!!!” (enfasi nel testo).
Al riguardo è agevole osservare che con le FAQ in questione la stazione appaltante ha palesemente e consapevolmente modificato i requisiti di partecipazione alla gara in quanto, a fronte di una procedura per l’affidamento di una fornitura è stato introdotto un requisito di capacità evidentemente riferito ad appalti di servizi, laddove evidentemente il riferimento a requisiti “di settore” doveva (logicamente e giuridicamente) pur sempre rimanere rapportato alla tipologia di appalto che veniva bandito.
La (acquisita) consapevolezza che i requisiti previsti dal bando risultavano così sovradimensionati rispetto alla situazione del mercato relativo alle mere “forniture” e l’intento di salvare la procedura estendendo l’ambito dei requisiti utili anche al fatturato “di settore” relativo agli appalti di “servizi”, non può giustificare una manipolazione sostanziale della normativa di gara.
E’ stato infatti statuito che la disciplina di gara dettata dal bando, di valore strettamente vincolante per la stessa stazione appaltante una volta emanato, non è suscettibile di correzioni o integrazioni mediante le FAQ, il cui scopo è strettamente limitato al chiarimento di reali dubbi mediante una sorta di interpretazione autentica che tuttavia non ha il valore e la forza di avere effetti innovativi dalla lex specialis, in palese contrasto con il principio di tutela della parità di trattamento, che sarebbe violato dalle modifiche apportate in corso di procedura (cfr. Cons. St., sez. V, 23/9/2015, n. 4441).
Del resto ciò è dimostrato in maniera lampante appunto dal fatto che, nonostante tutto, i concorrenti sono risultati due soltanto, essendo del tutto plausibile che potenziali aspiranti all’appalto in questione, non essendo in possesso dei requisiti di capacità previsti dal bando e facendo affidamento sulle disposizioni dello stesso, si siano disinteressati della procedura.
In definitiva, qualora emergessero errori sostanziali nella formulazione delle clausole di gara, specialmente in materia di requisiti che delimitano l’ambito dei potenziali aspiranti alla procedura, la stazione appaltante non può evitare di emendare la clausola con l’osservanza delle forme previste dall’ordinamento in materia di autotutela e rispettando in particolare le norme previste in materia di pubblicità del bando e delle sue modifiche nonché di termini per la presentazione delle offerte.
In definitiva, assorbita ogni restante censura (atteso il carattere abbreviato ed accelerato della sentenza e del rito), anche il ricorso incidentale va accolto con il conseguente annullamento dell’atto di ammissione alla gara del Raggruppamento ricorrente, oltre e per quanto di ragione, a tutti gli altri atti impugnati.
Attesa la reciproca soccombenza dei ricorrenti principale e incidentale sussistono eccezionali ragioni per compensare per intero le spese di giudizio tra tutte le parti, fermo restando il rimborso dei contributi unificati, come per legge, a carico della Regione Campania risultata soccombente per entrambi i ricorsi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, così dispone:
a) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla l’atto di ammissione alla prosecuzione della gara de qua l’A.T.I. contronteressata, unitamente e per quanto di ragione, a tutti gli altri atti impugnati, limitatamente ai lotti 6, 8, 9, 10;
b) accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla l’atto di ammissione alla prosecuzione della gara dell’A.T.I. ricorrente, unitamente e per quanto di ragione, a tutti gli altri atti impugnati;
c) spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato per entrambi i ricorsi a carico della Regione Campania.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Giuseppe Esposito, Consigliere
L’ESTENSORE
Vincenzo Cernese
IL PRESIDENTE
Fabio Donadono
IL SEGRETARIO
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