* APPALTI – Illeciti professionali – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Linee Guida ANAC n. 6 – Punti di riferimento operativi.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^ quater
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 8 Marzo 2018
Numero: 2668
Data di udienza: 27 Febbraio 2018
Presidente: Sapone
Estensore: Storto
Premassima
* APPALTI – Illeciti professionali – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Linee Guida ANAC n. 6 – Punti di riferimento operativi.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater – 8 marzo 2018, n. 2668
APPALTI – Illeciti professionali – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Linee Guida ANAC n. 6 – Punti di riferimento operativi.
In tema di gravi illeciti professionali, dall’art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 e dalle Linee guida n. 6 dell’ANAC possono desumersi i seguenti punti di riferimento operativi: l’illecito professionale deve essere posto in essere dal concorrente e, pertanto, va valutato globalmente con riguardo alla posizione e agli interessi di questo; l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione si appunta sui comportamenti univocamente idonei e non richiede, pertanto, a monte l’accertamento mediante un provvedimento giudiziale definitivo, potendo bastare invece la puntuale, diffusa e documentata ricostruzione dei fatti contenuta in un’ordinanza di custodia cautelare, anche tenuto conto del fatto che i tempi processuali non sono ordinariamente compatibili con la sollecita esigenza di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica soggetti non (o non più) affidabili; nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a precedente gara.
Pres. Sapone, Est. Storto – I. s.r.l. e altro (avv.ti Brugnoletti e Alò) c. Asl Roma 1 (avv. Belletti)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater - 8 marzo 2018, n. 2668SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater – 8 marzo 2018, n. 2668
Pubblicato il 08/03/2018
N. 02668/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01465/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2018, proposto da:
Impresa Costruzioni Edil. Fa. Mar. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’ATI con Francia Do.Ra.Ma. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Martina Alò, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B
contro
Asl Roma 1, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandra Belletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli, 12
per l’annullamento
previa concessione di misure cautelari,
del provvedimento di esclusione del RTI Edil. Fa.Mar. S.r.l. – Francia Do.Ra.Ma S.r.l., assunto in data 4 gennaio 2018 dal Direttore generale con deliberazione n. 5, dalla gara per la conclusione di un accordo quadro per lavori di manutenzione edile e servizi accessori di gestione, da eseguirsi su immobili della ASL Roma 1.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Asl Roma 1;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2018 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a..;
1. Col ricorso in epigrafe, l’impresa di Costruzioni Edil. Fa. Mar. s.r.l. (da qui “Edilfamar”), in proprio e quale mandataria dell’ATI con Francia Do.Ra.Ma. s.r.l. (da qui “Francia”) impugna la propria esclusione dalla gara, bandita dall’ASL Roma 1 per la conclusione di un accordo quadro per lavori di manutenzione edile e servizi accessori di gestione, da eseguirsi su immobili della stessa ASL, con un affidamento di durata biennale, per un valore complessivo di € 7.500.000,00, da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. In particolare la ricorrente deduce:
– che la procedura era stata indetta a seguito di revoca in autotutela, in data 23 maggio 2017, di una precedente procedura di gara avente ad oggetto le medesime prestazioni;
– di aver partecipato, dichiarando nel format di domanda l’inesistenza di illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/20016;
– che l’ASL, tuttavia, aveva avviato il procedimento di esclusione dell’ATI per l’esistenza di un’ordinanza cautelare del giudice penale, tra gli altri per ipotizzati reati di turbativa d’asta nei confronti dei legali rappresentanti delle imprese partecipanti, a seguito di accesso agli atti (un esposto e l’allegata relazione inviata dalla ASL all’Anac) rivelatisi essere in realtà due soci di minoranza, l’uno della Edilfamar e l’altro della Francia, quest’ultimo peraltro cessato dalla carica prima della pubblicazione dell’odierno bando;
– che, nonostante con apposita memoria la Edilfamar avesse rappresentato la circostanza, nonché il fatto che la Francia, ancor prima della pubblicazione del bando, avesse sostituito l’amministratore unico e che l’ordinanza cautelare fosse stata annullata dalla Cassazione il 26 settembre 2017 (rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte fissato al 3 ottobre 2017), l’ASL aveva nondimeno escluso dalla gara l’ATI in considerazione del fatto che non sarebbero state comunque garantite l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, anche in considerazione del legame di strettissima parentela che lega i soci, ritenendo in definitiva sussistere il grave illecito professionale sotto il profilo del tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.
1.2. Alla luce di tanto, la Edilfamar lamenta: 1) violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per carenza del contraddittorio con il concorrente e difetto di motivazione, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, erronea interpretazione delle Linee guida ANAC n. 6, in quanto l’Asl: a) nel fare un mero richiamo all’ordinanza cautelare penale e in assenza di alcuna valutazione sull’incidenza della condotta imputata, avrebbe omesso di dar conto delle ragioni e delle modalità del condizionamento nonché del vantaggio conseguito dall’ATI, anche tenuto conto che i fatti rivelatori del predetto condizionamento riguarderebbero la previsione del possesso – peraltro obbligatorio per le lavorazioni rientranti nella categoria OS 6 per lavori scorporabili – in capo all’offerente di certificazioni “SOA OS 6 classificata 3 bis, ossia una SOA in possesso di poche imprese”, requisito nuovamente inserito all’art. 5 del disciplinare di gara; b) non avrebbe tenuto conto della natura non definitiva dell’ordinanza cautelare, carattere invece richiesto dalle Linee guida n. 6 dell’Anac; 2) erronea interpretazione delle Linee guida sotto altro profilo, mancata considerazione delle misure di self cleaning, eccesso di potere per sproporzionalità, in quanto l’ASL non avrebbe tenuto nel debito conto né la posizione, anche successiva, dei soci implicati nella vicenda penale, né le misure di self cleaning adottate dalla Francia, tutte circostanze rivelatrici dell’impossibilità per un singolo socio di minoranza di influenzare il potere decisionale del consiglio di amministrazione, al di là del rapporto di parentela e in assenza di un accertamento stabile, secondo quanto predicato dalle stesse Linee guida.
1.3. Con successive note di udienza la Edilfamar ha puntualizzato che, in realtà, la previsione del requisito della categoria OS6 indicato nel disciplinare costituiva un refuso, per come emerge dai chiarimenti resi dalla stazione appaltante il 6 settembre 2017.
2. Si è difesa la ASL deducendo in fatto di aver avuto notificata l’ordinanza custodiale del 7 marzo 2017 dalla quale emergeva l’esistenza di un sistema che, col coinvolgimento sia di personale della stessa Asl sia di due soci delle società oggi raggruppate in ATI, aveva come scopo quello di alterare la gara in precedenza bandita – e poi revocata in autotutela – col medesimo oggetto di quella oggi in esame, punteggiato da contatti personali, stretti e continui tra i responsabili della gara e i due soci in questione, volti a determinare elementi di partecipazione favorevoli alle odierne società.
2.1. In punto di diritto ha concluso per l’infondatezza dell’impugnativa rilevando, in particolare, come non assumesse alcuna importanza la circostanza che le condotte esaminate fossero riferibili ad altra gara e che non fosse necessaria alcuna definitività del provvedimento, emergendo peraltro ben chiara dal mero richiamo per relationem all’ordinanza cautelare penale l’idoneità dei fatti esaminati a inverare la condizione escludente, tenuto conto che gli atti di self cleaning e la stessa dismissione di quote sociali da parte di uno dei soci sarebbero irrilevanti stante l’imputabilità delle condotte all’operatore economico complessivamente inteso, anche alla luce degli stretti rapporti parentali esistente tra il socio della Edilfamar e l’attuale procuratore generale della società.
2.2. Anche la Asl, con successiva memoria, ha puntualizzato che nel nuovo disciplinare di gara veniva inserito il requisito della categoria la OG1 in classifica VI e non più quello del possesso della OS6, proprio al fine di ampliare la concorrenza tra le Imprese.
3. Nell’odierna camera di consiglio, sentite ai sensi dell’art. 60 c.p.a. le parti costituite che nulla hanno opposto, la causa è stata posta in decisione.
3.1. Ritiene infatti il Collegio di poter definire il giudizio con sentenza resa in forma semplificata, risultando la domanda articolata col ricorso introduttivo manifestamente infondata.
3.2. Occorre infatti considerare in punto di diritto come l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 contempli tra i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto i casi in cui «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», tra i quali «il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio».
Secondo il condivisibile parere n. 2286, reso il 3 novembre 2016 dalla Commissione speciale Consiglio di Stato sulle Linee guida n. 6 dell’ANAC, «l’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, e le significative carenze nell’esecuzione contrattuale sono solo uno dei molteplici illeciti professionali elencati nella disposizione, peraltro in modo esemplificativo e non tassativo», nel mentre le stesse Linee guida previste dal comma 13 dell’art. 80 – secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato col parere reso sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici (Commissione speciale, 1° aprile 2016, n. 855) – avrebbero dovuto espressamente precisare, anche in virtù della loro portata «non vincolante e funzione promozionale di buone prassi», che «tali linee guida si limitano ad indicazioni meramente esemplificative e che esse non possono in alcun modo limitare gli apprezzamenti discrezionali da parte delle stazioni appaltanti, ovvero fornire una sorta di ‘catalogo chiuso’ di cause di esclusione (catalogo che, secondo l’id quod plerumque accidit, si presterebbe agevolmente a comportamenti elusivi ed opportunistici, sortendo un effetto di fatto opposto rispetto a quello auspicato)».
In ogni caso, le Linee guida n. 6 dell’Anac, già nel testo precedente l’aggiornamento operato col provvedimento dell’11 ottobre 2017, prevedevano che: a) «rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento» (2.1.); b) «al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente» (2.1.2.1.); c) «rilevano, a titolo esemplificativo: 1. quanto all’ipotesi legale del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine: 1.1 alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione; 1.2 all’adozione di provvedimenti di esclusione; 1.3 all’attribuzione dei punteggi» (2.1.2.2.); d) «nei casi più gravi, i gravi illeciti professionali posti in essere nel corso della procedura di gara possono configurare i reati di cui agli articoli 353, 353-bis e 354 del codice penale. Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati. I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 1, lettera a) del codice» (2.1.2.5.).
3.3. Da questo quadro normativo emergono i seguenti punti di riferimento operativi: 1) l’illecito professionale in parola deve essere posto in essere dal concorrente e, pertanto, va valutato globalmente con riguardo alla posizione e agli interessi di questo; 2) l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione si appunta sui comportamenti univocamente idonei e non richiede, pertanto, a monte l’accertamento mediante un provvedimento giudiziale definitivo, potendo bastare invece la puntuale, diffusa e documentata ricostruzione dei fatti contenuta in un’ordinanza di custodia cautelare (le cui ragioni di successivo annullamento da parte della Cassazione non sono state rese disponibili nel corso del processo ai fini di un apprezzamento di un’eventuale diversa ricostruzione in fatto piuttosto che della mera recessione delle esigenze cautelari), anche tenuto conto del fatto che i tempi processuali non sono ordinariamente compatibili con la sollecita esigenza di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica soggetti non (o non più) affidabili; 3) nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece – come nel caso di specie – essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identica precedente gara bandita dall’ASL e revocata in autotutela proprio a causa dei comportamenti oggi scrutinati.
3.4. Alla luce di queste premesse, il provvedimento di esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente appare immune dalle censure articolate in ricorso.
Appare infatti ragionevole la valutazione compiuta dall’ASL in ordine all’esistenza, per la nuova gara, di un illecito professionale escludente collegato alle condotte collusive serbate da soggetti appartenenti alle compagini sociali raggruppande al fine di incidere sulla predisposizione di condizioni della precedente gara favorevoli alle società di appartenenza.
Tale valutazione, infatti, risulta ben espressa nella comunicazione ex art. 7 l. n. 241/1990 effettuata dall’Asl alle aziende ricorrenti, laddove è limpidamente messo a fuoco il fatto che i fatti che emergono dal tessuto motivo dell’ordinanza custodiale «assumono rilevanza e sono di gravità tali da configurare un’ipotesi di esclusione dalla gara (…) poiché il comportamento posto in essere dai soggetti coinvolti nel procedimento penale oltre a porre dubbi di affidabilità e integrità sulla condotta dell’operatore economico integra un’ipotesi di mancanza dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016».
3.5. Allo stesso modo il richiamo per relationem alla ricostruzione delle condotte collusive contenuta nel provvedimento del giudice penale non determina alcun deficit motivatorio in ordine alla consistenza e alla rilevanza delle condotte rivelatrici, emergendo in maniera chiara e diffusa dalla piana lettura del provvedimento cautelare una serie ripetuta di indebiti contatti tra i funzionari dell’ASL responsabili della gara e i soggetti riconducibili alle società odierne ricorrenti, aventi ad oggetto proprio la tematica delle regole di gara (cfr. ad es. pag. 104 dell’ordinanza), con condotte aventi, pertanto, la plausibile finalità di agevolare non i singoli soci, ma le compagini di fatto rappresentate.
3.6. Né, per altro verso, può dirsi che l’Amministrazione non abbia tenuto nel debito conto le misure di self cleaning adottate e, in particolare, il fatto che il socio della Francia era cessato dalla carica prima della pubblicazione del bando, tenuto conto, per un verso, che come detto l’attività indebita risulta posta in essere nell’interesse della società e non del singolo socio e, per altro verso, che il socio della Edilfamar, ancora titolare di quota sociale paritaria rispetto agli altri quattro soci, a dispetto della mancanza di cariche rappresentative dalla narrazione del G.i.p., risultava concretamente attivo per far conseguire vantaggi alla propria società, mediante la partecipazione agli incontri col dirigente dell’ASL assieme al figlio, procuratore generale della medesima società.
3.7. In definitiva, il provvedimento gravato appare sufficientemente e plausibilmente motivato, alla luce del quadro normativo di riferimento, in relazione alla sussistenza dell’illecito professionale considerato, anche tenuto conto della stretta correlazione esistente tra la gara revocata e quella in atto, cosicché il ricorso va interamente respinto.
4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la ricorrente a rifondere alla ASL Roma 1 le spese di lite che liquida in complessivi € 8.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Alfredo Storto, Consigliere, Estensore
Massimo Santini, Consigliere
L’ESTENSORE
Alfredo Storto
IL PRESIDENTE
Giuseppe Sapone
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE