TAR CAMPANIA, Napoli – 9 aprile 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 9 Aprile 2018
Numero: 2286
Data di udienza: 21 Marzo 2018
Presidente: Veneziano
Estensore: Raiola

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Premassima

* APPALTI – Procedura di gara telematica – Duplice marcatura temporale – Esclusione – Legittimità.

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Massima

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 9 aprile 2018, n. 2286

APPALTI – Procedura di gara telematica – Duplice marcatura temporale – Esclusione – Legittimità.

La circostanza che l’invio dell’offerta economica, nell’ambito di una procedura di gara telematica, abbia dato luogo ad una duplice marcatura temporale e, perciò, abbia ingenerato nella commissione di gara incertezza circa l’esatta individuazione, anche sotto il profilo temporale, dell’offerta economica dell’istante, costituisce ragione del tutto legittimante il provvedimento espulsivo.

Pres. Veneziano, Est. Raiola – C. s.r.l. (avv. Caianiello) c. Comune di Santa Maria La Fossa (avv. Pinto) e altro (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 9 aprile 2018, n. 2286

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SENTENZA

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 9 aprile 2018, n. 2286

Pubblicato il 09/04/2018

N. 02286/2018 REG.PROV.COLL.
N. 04578/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4578 del 2017, proposto da
Cogever Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Maria Caianiello, con domicilio digitale presso al p.e.c. del difensore e domicilio fisico elettivo in Napoli al viale Gramsci n.19;

contro

Comune di Santa Maria La Fossa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Pinto, con domicilio digitale presso la p.e.c. del difensore e domicilio fisico elettivo in Napoli, via Cesario Console n. 3 presso lo studio dell’avv. Erik Furno;
Asmel Consortile Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

.del verbale di gara del 13.10.2017, con cui la Commissione aggiudicatrice ha escluso la Costruzioni Generali Verazzo s.r.l. dalla procedura di gara per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di ampliamento del cimitero comunale;

2.ove e per quanto occorra di ogni atto preordinato, consequenziale o connesso comunque lesivo degli interessi della ricorrente e, segnatamente, in via comunque gradata ed in parte qua: 1) del bando di gara prot. n. 3404 del 12.7.2017, pubblicato dall’ASMEL Consortile; 2) del Disciplinare di Gara pubblicato il 12.7.2017 allegato al bando.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Maria La Fossa;
Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 08/11/2017 e depositato in data 16/11/2017 la società ricorrente premetteva in fatto:

-che, con bando di gara n.3404 del 12/07/2017, il Comune di Santa Maria La Fossa aveva indetto procedura aperta per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di ampliamento del cimitero comunale e contestualmente, aveva adottato il disciplinare di gara che prevedeva lo svolgimento esclusivamente in via telematica della procedura di affidamento;

-che il bando aveva previsto l’inoltro di tre separate buste telematiche costituite da Documentazione Amministrativa, Documentazione Tecnica e Offerta Economica;

-che, in merito alla presentazione dell’offerta economica, il disciplinare di gara richiedeva in particolare la necessaria apposizione della firma digitale e della marcatura temporale, entro e non oltre, il termine perentorio del 30/8/2017 ad ore 21.00;

-che, essendo in possesso di tutti i prerequisiti, la ricorrente aveva partecipato alla gara, caricando sulla piattaforma telematica, in data 29/08/2017, la documentazione amministrativa e tecnica;

-che in data 30/8/2017, aveva inoltrato la busta telematica relativa all’offerta economica contenente il dettaglio e lo schema dell’offerta;

-che con la determinazione del Responsabile del procedimento n.282 del 11/09/2017, veniva nominata la commissione giudicatrice, che in data 12/09/2017 si era riunita per la prima seduta pubblica di gara, con il fine di verificare la documentazione amministrativa presentata;

-che, a seguito di tale verifica, venivano ammesse alla fase successiva della procedura n.5 concorrenti tra i quali la società ricorrente;

-che in data 13/10/2017, riunitasi nuovamente la commissione di gara, veniva comunicata la graduatoria formatasi in seguito alla verifica dell’offerta tecnica, che attribuiva alla società ricorrente un punteggio di 41,67;

-che, successivamente alla pubblicazione di tale graduatoria, la commissione passava ad esaminare il contenuto delle offerte economiche, riscontrando, rispetto a quella presentata dalla ricorrente, un errore nella presentazione telematica del file (“in difformità di quanto previsto dal Disciplinare di Gara (pagg. 3, 4, 11-17), segnalando la non corrispondenza del numero seriale della marcatura temporale della offerta economica della ditta Costruzioni Generali Verazzo srl;

-che, in particolare, la Commissione aveva rilevato che “l’approfondimento di tale aspetto […] consent[iva] di appurare che il seriale della marcatura temporale a suo tempo caricato dalla ditta nel portale 333241393142 non corrispond[eva] alla marcatura temporale dell’offerta caricata nel periodo del timing 344437393142”).

-che la non corrispondenza dei numeri seriali era stata determinata dalla predisposizione di due file separati, formati e marcati nei termini previsti dal bando;

-che nonostante tale rilievo la commissione di gara aveva escluso la società ricorrente .

Tutto ciò premesso la ricorrente aveva impugnato gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, errata valutazione dei presupposti giuridici e fattuali, violazione del giusto procedimento di legge, eccesso di potere, irragionevolezza ed abnormità dell’azione amministrativa e ingiustizia manifesta in quanto l’agire della ricorrente non rappresenterebbe in alcun modo una violazione della lex specialis, la quale sembrava richiedere la formazione e la marcatura separata dei documenti informatici controversi;

II.Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione dell’art 83 comma 9 d.lgs 50/2016, violazione del giusto procedimento di legge, irragionevolezza ed abnormità dell’azione amministrativa, eccesso di potere e ingiustizia manifesta in quanto il verbale della commissione giudicatrice del 13/10/2017 sarebbe viziato dalla violazione dell’art. 83 comma 9 del d.lgs 50/2016, disciplinante il cd. soccorso istruttorio, secondo il quale la stazione appaltante, rilevata la non corrispondenza dei numeri seriali, avrebbe dovuto verificarne i motivi, richiedendo gli opportuni chiarimenti all’interessata.

III.Violazione e falsa degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 8 D.Lgs. 50/2016, violazione del giusto procedimento di legge, eccesso di potere, irragionevolezza ed abnormità dell’azione amministrativa, ingiustizia manifesta, violazione del giusto procedimento di legge, eccesso di potere, violazione del principio del favor partecipationis, irragionevolezza ed abnormità dell’azione amministrativa, ingiustizia manifesta in quanto i provvedimenti oggetto del presente gravame risulterebbero illegittimi poiché violativi della disciplina presente al d.lgs. 50/2016 all’art. 83 comma 8, e del principio di tassatività delle cause di esclusione ivi sancito.

Si costituiva in resistenza il Comune di Santa Maria la Fossa, che rilevava l’infondatezza del ricorso

Con ordinanza collegiale del 06/12/2017 n.5767 del 06/12/2017 venivano disposti incombenti istruttori.

Con ordinanza n.2007 del 20/12/2017 l’istanza cautelare veniva respinta. Detta ordinanza veniva poi confermata, in sede di appello cautelare, dall’ordinanza del Consiglio di Stato del 19/02/2018 n. 692.

All’udienza pubblica del 21/03/2018, la causa passava in decisione.

In limine litis, il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di lite in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art.120, comma 6, c.p.a.).

Sempre in via preliminare, va rilevato che la controversia in oggetto rientra nell’ambito temporale di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, recato dal d.lgs. n. 18 aprile 2016, la cui è entrata in vigore è stata fissata al 19 aprile 2016, dal momento che il bando di indizione della procedura risale al 12/07/2017.

Nel merito, il ricorso è infondato e va respinto.

Come già osservato in sede cautelare, la circostanza che l’invio dell’offerta economica della ricorrente, nell’ambito di una procedura di gara telematica, abbia dato luogo ad una duplice marcatura temporale e, perciò, abbia ingenerato nella commissione di gara incertezza circa l’esatta individuazione, anche sotto il profilo temporale, dell’offerta economica dell’istante, costituisce ragione del tutto legittimante il provvedimento espulsivo impugnato, la cui legittimità è altresì comprovata dalla coerenza dell’atto in parola con la specifica previsione della lex specialis che sanzionava con l’esclusione la discordanza della marca temporale tra il numero di serie inserito rispetto a quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema (cfr. pag. 13/50 del disciplinare, all. n. 4 della produzione del 16/11/2017).

Né può convenirsi con la difesa attorea circa la praticabilità, nel caso di specie, del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, proprio nel caso dell’offerta economica, l’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ne esclude l’impiego, stabilendo che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” (TAR Genova, sez. II, 28/02/2017, n. 145).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al rimborso, in favore della parte resistente, delle spese di giudizio, che liquida in complessivi €.3.000,00# (euro tremila/00#), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente
Ida Raiola, Consigliere, Estensore
Olindo Di Popolo, Consigliere

L’ESTENSORE
Ida Raiola
        
IL PRESIDENTE
Salvatore Veneziano
        
        
IL SEGRETARIO