* APPALTI – Cauzione provvisoria -Finalità – Strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’impresa – Escussione – Violazione dell’obbligo di diligenza avente carattere di gravità – Dichiarazione circa il possesso di requisiti di partecipazione di cui sia accertata la mancanza – Fattispecie: iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 10 Aprile 2018
Numero: 2181
Data di udienza: 11 Gennaio 2018
Presidente: Caringella
Estensore: Rotondano
Premassima
* APPALTI – Cauzione provvisoria -Finalità – Strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’impresa – Escussione – Violazione dell’obbligo di diligenza avente carattere di gravità – Dichiarazione circa il possesso di requisiti di partecipazione di cui sia accertata la mancanza – Fattispecie: iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 10 aprile 2018, n. 2181
APPALTI – Cauzione provvisoria -Finalità – Strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’impresa – Escussione – Violazione dell’obbligo di diligenza avente carattere di gravità – Dichiarazione circa il possesso di requisiti di partecipazione di cui sia accertata la mancanza – Fattispecie: iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.
La cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità: ipotesi senza dubbio integrata allorquando l’impresa presenti domanda di partecipazione alla gara dichiarando, al momento della presentazione della domanda, il possesso dei requisiti di partecipazione (nella specie, iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali) per la classe, la categoria e le relative sottocategorie prescritti a pena di esclusione dalla legge di gara e dei quali, nel corso o all’esito della procedura, si accerti la mancanza già alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione e della dichiarazione resa.
(Conferma T.A.R. CAMPANIA, Napoli, n. 4037/2017) – Pres. Caringella, Est. Rotondano – S. s.r.l. (avv. Marone) c. Comune di Crispano (avv. Orefice), C.I.T.E. – Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Soc. Cons. a r.l. (avv. Fortunato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 10 aprile 2018, n. 2181SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 10 aprile 2018, n. 2181
Pubblicato il 10/04/2018
N. 02181/2018REG.PROV.COLL.
N. 06784/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6784 del 2017, proposto da:
Super Eco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gherardo Marone, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, n. 50;
contro
Comune di Crispano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Orefice, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Mangazzo in Roma, via G.G. Belli;
Centrale Unica di Committenza Tra i Comuni di Frattamaggiore Crispano e Grumo Nevano, non costituito in giudizio;
C.I.T.E. – Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso lo studio Sara Di Cunzolo in Roma, via Aureliana, n. 63;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sezione II, n. 04037/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento: a) della determinazione dirigenziale del Comune di Crispano n. 83 del 23 febbraio 2017, con la quale è stata dichiarata inefficace, in virtù del mancato riscontro della sussistenza di requisiti essenziali ai fini dell’aggiudicazione previsti nel bando e nel disciplinare di gara, la proposta di aggiudicazione formulata in favore della società ricorrente dalla Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Frattamaggiore, Crispano e Grumo Nevano, inerente l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani; b) della determinazione dirigenziale del Comune di Crispano n. 89 del 27 febbraio 2017, con la quale è stata aggiudicata al secondo classificato Consorzio C.I.T.E. la gara inerente all’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani; c) della nota dirigenziale del Comune di Crispano prot. n. 1181 del 3 marzo 2017, con cui è stata chiesta l’escussione della polizza assicurativa presentata dalla società ricorrente quale cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara; d) del disciplinare di gara nella parte in cui, all’art. 3, richiede l’iscrizione alla Camera di Commercio da almeno un triennio; e) di ogni altro atto che ha portato alla declaratoria di inefficacia dell’aggiudicazione originariamente disposta in favore della società ricorrente e all’aggiudicazione in favore del consorzio secondo classificato; e per la declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo sottoscritto, nonché per la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica ovvero per equivalente.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Crispano e di C.I.T.E. – Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Soc. Cons. a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Gherardo Marone, Francesco Vagnucci, in sostituzione dell’avv. Orefice, e Domenico Vitale, in sostituzione dell’avv. Fortunato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Super Eco s.r.l. (d’ora in avanti soltanto “Super Eco”) ha appellato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania- Napoli, II, 3 agosto 2017, 4037, con istanza di sospensiva, in relazione alla parte della sentenza relativa alla escussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 93, comma 6, D.Lgs. 50 del 2016 lì dove in particolare il giudice di prime cure ha ritenuto sussistente in re ipsa l’elemento soggettivo della colpa grave per avere Super Eco partecipato alla gara con la consapevolezza del mancato possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando.
La controversia ha origine dalla gara di appalto, bandita dal Comune di Crispano con determina n. 458 del 30 giugno 2016, per l’affidamento per 5 anni del “Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati e non e/o assimilati, nonché servizi complementari sul territorio di Crispano e servizi di gestione, isola ecologica comunale”, con procedura gestita dalla Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) tra i Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Crispano. Con determina n. 2 del 9 gennaio 2017, il Responsabile della Centrale Unica di Committenza formulava proposta di aggiudicazione della gara in favore di Super Eco.
Il Comune di Crispano, con determina n. 83 del 23 febbraio 2017, dichiarava inefficace la proposta di aggiudicazione in favore di Super Eco, nei cui confronti disponeva l’esclusione, e rimetteva alla Centrale Unica di Committenza tutti gli atti di gara per l’individuazione del nuovo soggetto affidatario sulla base di quattro motivi: a) la carenza del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le sottocategorie riferite allo spazzamento meccanizzato e alla gestione dei centri di raccolta dei rifiuti “entrambe per la classe e)”; b) mancanza in capo a Super Eco del requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio di cui alla lettera a) dell’art. 3 del Disciplinare di gara, colmata dalla società con la sottoscrizione di un contratto di avvalimento con la società Ge.Se.Pu. (sul punto rileva il R.U.P. nel provvedimento impugnato “il requisito di iscrizione alla C.C.I.A.A. e così pure l’anzianità di iscrizione non può essere supplito da altra società afferendo esso alla sfera dei requisiti soggettivi […]”; c) accertamenti operati a carico della Ego Eco s.r.l – società dalla quale la Super Eco ha tratto in fitto un ramo d’azienda- dai quali sarebbero emerse circostanze ostative di cui all’art. 80, commi 4 e 5, d.lgs. 50 del 2016; d) violazione da parte di Super Eco del termine di 10 giorni concessole dal R.U.P. per la trasmissione di nuova polizza assicurativa in sostituzione della precedente.
Con determinazione n. 89 del 27 febbraio 2017, il Comune aggiudicava in via definitiva la gara alla seconda graduata, C.I.T.E.- Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Soc. Cons. a. r.l. (d’ora in avanti soltanto “C.I.T.E.” o “Consorzio C.I.T.E.”) e, successivamente, con nota 1811 del 3 marzo 2017, chiedeva l’escussione della polizza fideiussoria, per un importo ammontante ad € 123.954,00 in ragione della mancata stipula del contratto di appalto, asseritamente addebitabile a Super Eco.
Avverso tali provvedimenti, Super Eco proponeva ricorso al T.a.r. Campania il quale, con la sentenza segnata in epigrafe, rilevato che “la determinazione dirigenziale 83/17 di declaratoria di inefficacia della proposta di aggiudicazione (…) poggia su 4 concorrenti motivi, ciascuno di per sé sufficiente a determinare per l’interessato l’estromissione dall’affidamento del servizio”, esaminava soltanto il vizio relativo all’iscrizione all’Albo gestori Ambientali; e, ritenutolo fondato e assorbente, rigettava il ricorso, confermando la legittimità del provvedimento di esclusione impugnato.
Avverso la sentenza di prime cure, limitatamente alle statuizioni relative all’escussione della cauzione provvisoria e alla sussistenza della colpa grave in re ipsa imputabile all’aggiudicataria, Super Eco proponeva appello, assumendo che la pronunzia fosse erronea e meritevole di annullamento e/o riforma perché inficiata da error in iudicando, con riguardo alla violazione e falsa applicazione dell’articolo 93 del d.lgs. 50 del 2016.
Si costituiva in giudizio, con deposito di memoria, il Comune di Crispano, per resistere all’appello proposto e ne domandava il rigetto, in quanto inammissibile e infondato.
Si costituiva nel presente giudizio anche l’aggiudicatario Consorzio C.I.T.E. che, con memoria depositata in atti il 18 ottobre 2017, domandava disporsi la sua estromissione dal giudizio per carenza di legittimazione passiva, non avendo l’appellante contestato i capi della sentenza relativi ai motivi di esclusione dalla gara, ma solo quelli relativi alla escussione della cauzione provvisoria, inidonei ad incidere sulla posizione del predetto Consorzio, il quale non aveva, pertanto, alcun interesse a resistere all’appello.
Con ordinanza n. 4633 del 26 ottobre 2017, questa Sezione respingeva la domanda cautelare formulata dall’appellante, ritenendo che, ad una sommaria delibazione, l’istanza non apparisse fondata “su argomentazioni dotate di apprezzabile consistenza in relazione alla sussistenza del fumus boni iuris, con particolare riguardo all’integrabilità della condotta gravemente colposa- richiesta ex art. 93, comma 6, del Nuovo Codice dei Contratti ai fini dell’incameramento della cauzione provvisoria- nell’ipotesi di partecipazione alla gara dell’impresa sfornita dei requisiti richiesti dalla lex specialis”, ritenendo, altresì, l’insussistenza di elementi idonei a fondare un pregiudizio grave, irreparabile e connotato da attualità.
All’udienza dell’11 gennaio 2018, la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.Deve, in primo luogo, essere disposta, come richiesto, l’estromissione dal giudizio del Consorzio C.I.T.E. per carenza di legittimazione passiva, stante il difetto di interesse a resistere del predetto Consorzio, avendo l’appellante impugnato le sole statuizioni della sentenza relative alla escussione della cauzione provvisoria, inidonee ad incidere sulla posizione giuridica dell’aggiudicataria.
2. Ciò premesso in via preliminare, può, dunque, procedersi all’esame del ricorso nel merito.
3. L’appello, ad avviso del Collegio, è infondato e non può essere accolto.
4. Il ricorso in appello in esame verte sull’interpretazione da dare all’art. 93, comma 6, D.Lgs. 50 del 2016 a norma del quale la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione «per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave».
Super Eco deduce, nello specifico, che la mancata sottoscrizione non sia riconducibile a fatto dell’affidatario della commessa e che non sussista alcuna colpa grave ad essa imputabile, costituente requisito indispensabile e necessario ai sensi dell’art. 93, comma 6, del Nuovo Cod. Appalti: secondo la tesi dell’appellante, il giudice di prime cure non avrebbe operato alcuna autonoma valutazione in concreto riguardo alla condotta della società partecipante, limitandosi a far discendere l’affermazione in ordine alla sussistenza della colpa grave, tramite un mero automatismo, dalla mera assenza dei requisiti di partecipazione e di ammissione alla procedura selettiva.
La Stazione appaltante aveva, infatti, disposto l’esclusione dalla gara e l’inefficacia della proposta di aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, tra gli altri motivi, in primis a causa della carenza del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le sottocategorie riferite allo spazzamento meccanizzato e alla gestione dei centri di raccolta dei rifiuti “entrambe per la classe e)”.
In tesi, a voler seguire il ragionamento fatto proprio della sentenza impugnata, ogni volta che la partecipazione di un concorrente dovesse risultare viziata dovrebbe conseguirne automaticamente l’adozione della sanzione costituita dall’incameramento della cauzione che, invece, secondo l’appellante, nella nuova disciplina recata dal nuovo Codice dei Contratti, non costituirebbe affatto una conseguenza automatica e necessitata del provvedimento di esclusione della gara per carenza dei requisiti di ammissione e partecipazione, richiedendo, al contrario, una valutazione discrezionale del caso concreto ad opera dell’Amministrazione, al fine di accertare la presenza di una condotta connotata da dolo o colpa grave ascrivibile all’impresa concorrente.
Tale opzione ermeneutica trova fondamento nella lettera della nuova disposizione, che espressamente presuppone, ai fini dell’incameramento della cauzione, la presenza di dolo o colpa grave del concorrente, a differenza del precedente articolo 75, comma 6, d.lgs. 163 del 2006 che non conteneva alcun riferimento alla sussistenza dell’elemento soggettivo: ciò in considerazione della natura sanzionatoria e afflittiva della determinazione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria, che non potrebbe in alcun modo prescindere da un’espressa valutazione in ordine all’effettiva responsabilità dell’impresa, da ragguagliare anche al parametro di gravità della condotta.
Detta interpretazione troverebbe poi conferma nel parere reso dall’Adunanza della Commissione Speciale di questo Consiglio sulle Linee Guida Anac (parere del 26 ottobre 2016, n. 2286), richiamato dall’appellante, in base al quale :“questa Commissione non può tuttavia esimersi dal rilevare che, nello schema originario del codice, l’art. 93, c. 6 aveva una diversa formulazione, in linea con la previgente disciplina, prevedendo che la cauzione provvisoria coprisse la mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario”, prescindendosi dal profilo della imputabilità a titolo di dolo o colpa grave. La formulazione definitiva indebolisce la posizione della stazione appaltante, che potrà incamerare la cauzione provvisoria, in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’affidatario, solo se provi il dolo o la colpa grave. La posizione della stazione appaltante è ulteriormente indebolita dalla previsione, applicabile sia alla cauzione provvisoria che a quella definitiva, della esclusione del vincolo di solidarietà tra i garanti (art. 104, c. 10), che non sembra molto coerente con il principio della garanzia a prima richiesta. Appare doveroso segnalare tale aspetto al Governo, al fine di ulteriore riflessione in sede di decreto correttivo del codice”.
L’appellante evidenzia come il decreto correttivo del codice ha lasciato inalterato il comma 6 dell’art. 93 d.lgs. 50 del 2016, sicché resterebbe confermata la necessità che ricorra la colpa grave o il dolo perché possa procedersi alla escussione della cauzione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice.
L’applicazione della disposizione in esame al caso in esame richiederebbe, dunque, la necessaria verifica in concreto in ordine alla riconducibilità a Super Eco di un comportamento gravemente colposo o doloso dal quale è derivata, quale diretta conseguenza, la mancata sottoscrizione del contratto di appalto.
Tale evenienza, ad avviso dell’appellante, non ricorrerebbe in alcun modo nella fattispecie in esame: Super Eco sostiene, infatti, la sua assoluta buona fede e afferma che i motivi di esclusione non erano affatto percepibili dall’operatore economico, essendo i requisiti richiesti dal Bando oggettivamente di equivoca interpretazione. In tesi, Super Eco, in quanto in possesso al momento della partecipazione alla gara dell’iscrizione all’Albo Nazionale per una classe superiore rispetto a quella richiesta dalla lex specialis ed abilitata allo svolgimento delle attività di spazzamento meccanizzato e gestione dei centri di raccolta dei rifiuti urbani, avrebbe ritenuto tali requisiti conformi alle prescrizioni del Bando e del Disciplinare che in nessuna disposizione richiedevano, oltre all’iscrizione in categoria 1, classe e), anche il diverso requisito dell’abilitazione allo svolgimento delle attività di spazzamento meccanizzato e gestione dei centri di raccolta rifiuti urbani nella corrispondente classe e categoria: tanto più che, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione prevalente al momento della partecipazione alla gara per l’affidamento degli appalti, l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali doveva considerarsi non già requisito di ammissione alla gara per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti, ma presupposto per l’esecuzione del servizio.
5. La censura, ad avviso del Collegio, non coglie nel segno.
6. Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e richiamati anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Adunanza Plen., 10 dicembre 2014, n. 34), la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati.
Pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità: ipotesi senza dubbio integrata allorquando l’impresa, come nella fattispecie oggetto di giudizio, presenti domanda di partecipazione alla gara dichiarando, al momento della presentazione della domanda, il possesso dei requisiti di partecipazione -per la classe, la categoria e le relative sottocategorie- prescritti a pena di esclusione dalla legge di gara e dei quali, nel corso o all’esito della procedura, si accerti la mancanza già alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione e della dichiarazione resa.
Invero, la Sezione condivide e intende dare continuità al suo precedente (Consiglio di Stato, V, 19 aprile 2017 n. 1818), in materia di escussione della cauzione provvisoria nei confronti di impresa concorrente esclusa dalla gara perché non in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis, in base al quale: “La stessa appellante la censura in via autonoma, perché, data la natura sanzionatoria della stessa, l’escussione della cauzione è stata disposta senza previo accertamento della gravità della condotta. Anche questo motivo è manifestamente infondato. L’ipotesi dell’invalidità derivata è innanzitutto smentita dalla definitiva conferma del fatto che l’odierna appellante non è in possesso della qualificazione nelle categorie OG2 e OG11. Le censure svolte in via autonoma contro l’escussione della cauzione si infrangono invece sul rilievo che la partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico. A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento, una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione, consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).”
Ciò premesso, il Collegio qui rileva come a Super Eco sia in concreto ascrivibile una condotta gravemente colposa, come ritenuto dal giudice di prime cure: ed invero, la partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti di ammissione, prescritti a pena di esclusione, come avvenuto nella fattispecie, integra di per sé un contegno gravemente colposo, nell’ottica della violazione dei principi di diligenza professionale e di autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura selettiva pubblica, contegno pacificamente riferibile a fatti, stati e situazioni rientranti nella sfera di conoscenza e controllo dello stesso operatore economico. Peraltro, l’evidenza di tale condotta colposa non richiede l’esternazione di diffusa motivazione a corredo del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria.
In particolare, nel caso di specie si osserva quanto segue.
Il bando, al punto 111.13), lett. e), prevedeva, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, il “Possesso del certificato, in corso di validità, di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la Categoria 1), classe e) di popolazione complessiva servita, o a questa superiore, con abilitazione delle sottocategorie per attività di spazzamento meccanizzato e gestione dei centri di raccolta rifiuti urbani”. Identica clausola era contenuta nell’art. 3, lett. 13), del disciplinare di gara.
La società appellante, al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, era munita di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali in classe superiore alla e) per quanto riguarda la categoria 1 (raccolta e trasporto di rifiuti urbani); ma era sprovvista di iscrizione in classe e) o superiore per le due sottocategorie, rientranti nella categoria 1, dello spazzamento meccanizzato e della gestione dei centri di raccolta rifiuti urbani.
Il bando (punto 111.2) includeva espressamente l’iscrizione in classe e) per le due sottocategorie in questione tra i requisiti di partecipazione attinenti alla capacità tecnica e professionale, la cui sussistenza andava verificata al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Ne deriva che nel caso di specie non può assolutamente parlarsi di mero requisito di esecuzione del contratto, come dedotto dall’appellante, da accertare nella successiva fase di stipula del contratto, trattandosi, piuttosto, con tutta evidenza di un requisito che già doveva sussistere al momento della presentazione delle offerte. Non è neppure invocabile nella fattispecie oggetto di giudizio l’indirizzo richiamato dall’appellante (si veda parere ANAC n. 152 del 9 settembre 2015), posto che nel caso di specie la legge di gara era chiara nel prescrivere, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale ai fini dell’ammissione alla procedura selettiva, l’ “iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la Categoria 1), classe e) di popolazione complessiva servita, o a questa superiore, con abilitazione delle sottocategorie per attività di spazzamento meccanizzato e gestione dei centri di raccolta rifiuti urbani”, includendo dunque espressamente l’iscrizione in classe e) per le due sottocategorie in questione tra i requisiti di partecipazione attinenti alla capacità tecnica e professionale.
Non è, dunque, rilevabile neppure l’addotta equivocità o ambiguità della legge di gara in ordine ai requisiti di partecipazione richiesti, a pena di esclusione, alle imprese concorrenti.
Pertanto, la sentenza di primo grado merita condivisione e conferma, avendo fatto corretta applicazione dei principi giurisprudenziali consolidati e affermati da questo Consiglio in virtù dei quali: “… è la particolare caratterizzazione dell’oggetto dell’appalto (lavori di bonifica ambientale) che di suo ragionevolmente impone, per la partecipazione alla gara, lo speciale requisito soggettivo dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per adeguata categoria e classe. È invero conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità- in specie, quanto a necessarietà e adeguatezza- la presenza soggettiva di siffatto requisito per poter concorrere a una siffatta gara, funzionale all’espletamento di un servizio particolare che per sua natura non può prescindere da una corrispondente e adeguata caratterizzazione dei concorrenti. Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che «L’iscrizione all’Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc.». Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara. Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto -e sempre che poi possa essere ottenuto- dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione.” (Cons. Stato, V, 19 aprile 2017, 1825).
7. Ne consegue che l’Amministrazione appellata ha correttamente richiesto alla società odierna appellante l’escussione della cauzione provvisoria in ragione della sussistenza di una condotta gravemente colposa, integrata dalla violazione dei principi di diligenza professionale e autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di appalti pubblici: violazione pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico e perciò allo stesso ben noti o facilmente conoscibili e determinata dall’originaria carenza dei requisiti di partecipazione prescritti a pena di esclusione dalla lex specialis, in contrasto con la dichiarazione resa in ordine al loro possesso al momento della presentazione dell’offerta da parte del concorrente.
Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto, con conferma della sentenza impugnata.
8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna Super Eco s.r.l. alla rifusione delle spese di lite a favore del Comune di Crispano che liquida forfettariamente in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre oneri accessori come per legge. Compensa integralmente le spese di giudizio tra Super Eco s.r.l. e C.I.T.E. – Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Soc. Cons. a r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 11 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Angela Rotondano
IL PRESIDENTE
Francesco Caringella
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE